正当防卫过限论

正当防卫过限论

正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害; 必要限度是指为了有效制止不法侵害所必需的防卫强度。新刑法并未赋予公民以无限防卫权。行凶的含义是指精神病人与未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为与主观故意不明的人身攻击行为。

关键词: 正当防卫; 限度条件; 行凶

正当防卫的限度条件是正当防卫理论的核心问题。我国新刑法对旧刑法中的正当防卫制度做出重大修改后, 如何理解正当防卫的限度条件, 成为社会各界关注的焦点问题。本文试从我国刑法关于正当防卫限度条件的规定方面, 阐述自己对防卫限度问题的看法, 以期促进正当防卫理论的发展。

一、我国刑法关于正当防卫限度条件的规定

我国1979 年刑法第17 条规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的, 应当负刑事责任; 但是应当酌情减轻或者免除处罚。1997 年新刑法第20 条规定: 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。由此可见, 新刑法大大放宽了正当防卫的限度条件。这就必然带来这样一种结局: 许多根据旧刑法不能认定为正当防卫的行为, 现在按照新刑法的规定就可以成立正当防卫, 而不是防卫过当。所以, 在新刑对正当防卫的限度条件作出重大修改以后, 我们应该根据新刑法的规定, 重新解释、确立正当防卫的限度条件。

根据新刑法第20 条第2 款的规定, 一般认为, 正当防卫的限度条件是: 防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。据此, 理解我国现行刑法中正当防卫的限度条件主要应解决两个问题: ( 1) 如何理解正当防卫的必要限度

（2）如何理解明显超过、重大损害下面分别讨论这两方面的内容:

(1) 如何理解正当防卫的必要限度在1979 年刑法规定中, 关于如何理解法定的正当防卫的必要限度, 在理论上主要有以下三种主张:

1. 基本相适应说。该观点认为, 正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不

法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应。例如, 有人说, 从刑法理论和审判实践看, 所谓必要限度, 一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应;还有人说, 正当防卫的必要限度, 是指防卫行为必须与不法侵害相适应, 相适应不意味着二者完全相等, 而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。

2. 必要说。该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只有这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的, 则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应, 都不能认为是超过了必要限度; 但是, 如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需, 造成不应有的危害的, 就是超过了必要限度。

3. 折衷说。认为观察正当防卫行为是否超过必要限度, 关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度; 但是, 如何认定必需不必需, 脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说, 必要限度的确定, 原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度, 同时还必

须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都是不对的。那么, 应当如何评价上述三种观点呢? 笔者认为, 应结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定来判断。我国现行刑法第20 条关于正当防卫的规定, 与旧刑法第17 条相比, 有三处修改特别引人注目:

一是将采取的正当防卫行为修改为采取的制止不法侵害的行为, 对于不法侵害人造成损的,

属于正当防卫。这一修改明确了正当防卫的概念。据此, 我们可以认为, 刑法上的正当防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害, 保护合法权益的行为。由此看出, 我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法侵害, 方法是对不法侵害人造成损害( 此点与民法上的正当防卫不同, 民法上的正当防卫并不要求必须对不法侵害人造成损害结果) , 目的是为了保护合法权益。刑法明文规定把对不法侵害人造成损害作为正当防卫的方法行为, 这就意味着对不法侵害人造成损害结果, 是刑法上正当防卫的应有之义, 所以, 不能仅仅以防卫人对不法侵害人造成了损害结果( 尤其是死亡和重伤) , 来否定防卫行为的正当性。

二是将旧刑法中的正当防卫超过必要限度造成不应有的危害修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害, 突出强调了明显和重大两个词。

三是增加了第3 款的规定。新刑法第20条第3款明确规定, 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。

从以上三点修改可以看出, 新刑法明显放宽了正当防卫的限度条件, 其立法意图很明确, 就是要放开防卫人的手脚, 鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为作斗争。所以, 我们在确定正当防卫的必要限度时, 一定要充分体现新刑法的这一立法精神, 出发点要确定在鼓励公民利用正当防卫同违法犯罪作斗争上, 而不是约束、限制正当防卫行为。在对待防卫过当的问题上要特别慎重, 不能象以往那样对防卫人提出过于苛刻的要求, 不能轻易认定防卫行为为过当。否则, 就会挫伤群众与违法犯罪行为作斗争的积极性, 回到旧刑法时代的老路上去。但是同时, 我们也要防止另外一种倾向, 就是不能过分强调制止不法侵害的需要, 而否定正当防卫的必要限度。否则就会导致为了防卫微小利益而造成重大损害的现象, 这同样与正当防卫的立法精神不相符合。

基于上述考虑, 我认为, 正当防卫的必要限度原则上就是有效地制止不法侵害所必需的限度。只要是制止不法侵害所必需的, 就属于正当防卫必要限度内的行为。而基本相适应说要求防卫行为在性质、手段、强度、结果等方面与不法侵害大体相当, 的确是在为难防卫人。因为, 在正当防卫的场合, 不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状态, 而防卫人则经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果的时候, 防卫人往往无法准确判断侵害人究竟想造成什么样的结果, 那么, 要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果, 再决定防卫行为对侵害人造成什么样的结果, 实在是强人所难。同样, 要求防卫行为在手段、强度上与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求。因为, 在不法侵害人与防卫人对峙的过程中, 不法侵害行为始终处于一个动态的过程,不法侵害的手段、强度随时都处于可能变化的状态, 要求防卫的手段、强度与不法侵害相适应, 就等于要求防卫人不仅要准确判断现时的侵害手段、强度, 而且还要准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度, 然后再相应调整防卫的手段和强度。显然, 这种要求严重背离了正当防卫的实际情况和客观要求, 束缚了防卫人的手脚, 不利于保护防卫人的合法权益, 也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合, 因而是不可取的。同样折衷说也存在重大缺陷。因为折衷说认为, 在确定正当防卫的必要限度时, 应当把必要说与基本相适应说结合起来考虑。原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度, 同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、强度、后果等方面是否基本相适应。