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试谈商标侵权中的反向混淆论文摘要随着我国市场经济不断深入发展，商标在市场上的作用日益突显，但随之而来的商标侵权案件也与日俱增，并且侵权手段、目的都呈现复杂性。
“混淆可能性”是商标侵权的一个重要的判断依据，而商标“反向混淆”是混淆理论的拓展。
针对这种问题，本文结合相关的资料，从商标侵权中的反向混淆理论、规制原因和判断标准等方面展开了研究，并提出了具有针对性的建议。
论文关键词商标侵权反向混淆据相关的调查资料显示，我国目前已经出现了商标反向混淆的案件，但是我国法律法规并未对商标反向混淆行为作出相应的规定。
厘清商标反向混淆行为内涵、明确其侵害的法益、建立判断商标反向混淆的标准对相关侵权案件的处理具有不可或缺的理论意义及实践价值。
一、商标反向混淆理论分析（一）概念辨析通常所说的商标侵权中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注册并使用商标，而后使用人为了利用先使用人的商誉、企业名声或是品牌效应而在同类商品或服务上使用近似商标或在近似商品或服务上使用相同或近似商标，造成消费者对商品或服务来源的混淆，以为后使用人的商品或服务就是先使用人的商品或服务。
而随着商品经济的不断发展，混淆的形式也随之呈现出多样化，不仅小企业会侵犯大企业的商标权，大企业也可能损害小企业的商标权，正如反向混淆的出现。
反向混淆表现为先使用人已注册商标在其未使用或使用度不高时，后使用者在同类或近似商品或服务上使用了近似或相同商标，并且利用各种营销手段向市场全面推广得到消费者的认可，使消费者产生混淆误认为在先使用人的商品或服务自于后使用者或是与后使用者的商品或服务有关联。
正向混淆与反向混淆的区别在于：其一，最突出的区别在于两者混淆的方向不同，反向混淆是消费者把先使用人的商品误认为来源于后使用人；而正向混淆表现为消费者把后使用者商品误认为来源于在先使用者。
其二，双方当事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市场地位要高于在后使用人；而正向混淆双方当事人是在后使用人的市场地位要高于在先使用人。
商标反向混淆的适用[[ [XX]D923.43 [XX] [XX]1009-5349（20XX）03-0141-02一、反向混淆的概念商标的反向混淆，即后使用人通过更强的宣传和推广手段使用与前使用人商标相似的商标或其他标识，运用其商业影响力导致前使用人失去可能的从商标权中猎取商誉和其他权利的可能。
通常在大规模的造势之后，消费者会认为该商标属于后使用人，或者直接认为前使用的企业是后使用企业的分支或存在其他商标许可使用的情况。
在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以致在先商标最终被在后商标所“淹没”。
与一般商标混淆相比，后使用人非但不通过使用前使用人的商誉或企业知名度来带动经营来获利，相反，后使用人以其强大的市场地位和市场份额对前使用人的商标权产生很多负面作用。
譬如消费者可能更多地受到后使用人的刺激去购买相关产品，在他们看到商标权人的货品或服务时，会产生它们是仿冒品的错觉，因此为权利人商誉的建立带来极其不利的影响。
商品被后使用者（一般是大型企业）反向混淆对于中小企业维护其商标利益和开拓市场是极其不利的，法院是否能利用反向混淆理论对其进行司法保护对于其进展至关重要。
但惋惜的是，由于ZG尚未对其做出清楚的立法界定，以致带来反向混淆适用上的困难，使得中小企业的正当商标利益难以得到切实的保障。
二、反向混淆在国内认定标准的模糊性我国法律对商品混淆的法律规定不充分，对商品反向混淆更是没有清楚界定，法官只能凭借经验，发挥自由裁量一个案件是否属于反向混淆的情形。
在判决中依旧只能援引法律对商标侵权的一般规定。
因此，立法上的模糊性给法院适用反向混淆带来极大的不确定性。
我国法律对反向混淆的认定存在以下的特点：第一，我国立法没有正面提及“混淆”理论，以“相同”或“近似”作为其替代性推断标准。
如我国《商标法》第52条第一款规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时，属侵犯注册商标专用权的行为。
浅析商标反向混淆的认定及责任承担王珏发布时间：2021-11-10T02:41:29.591Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：王珏[导读] 我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象华东政法大学 200063摘要：我国商标法未对反向混淆进行明确规定，司法实践在反向混淆的构成要件、责任承担等方面均存在同案不同判的现象。
应通过立法或司法对反向混淆的认定和责任承担进行规制。
应以多因素判断法明确构成要件，区别其与正向混淆判断标准的不同。
在责任承担方面应限制适用停止侵害的责任承担方式，损害赔偿则以“恢复原状”为赔偿数额的参照标准。
关键词：商标反向混淆；责任承担；损害赔偿商标是生产者创立信誉和开拓市场的重要工具，最基本的功能为识别功能，为保护这一功能，我国《商标法》第 57 条第 2 项将“容易导致混淆” 确定为商标侵权的判断标准。
传统的混淆类型为正向混淆，即经营者擅自使用与他人商标相同或近似的标志，使公众误认为其商品来源于被侵权人或与被侵权人存在特定联系，侵权人往往是小公司，具有“搭便车”的主观恶意。
随着商业的发展，实践中逐渐出现“反向混淆”的商标侵权模式，即影响力较大的企业侵犯小公司在先的商标权，并使相关公众误以为小公司的商品来源于其或与其相关联的情形。
此类混淆并未在我国商标法中明确规定，在司法实践中，认定和适用也存在构成要件不明、判断标准不一、责任承担方式不清等问题，有待厘清。
一、反向混淆法律规制的必要性（一）反向混淆的侵权属性及其危害1. 反向混淆侵权属性的确立反向混淆的相关规则通过 1997 年美国 BigO 诉固特异案首次得以确定。
该案中，Big O 公司首先使用“bigfoot”商标，影响力较大的固特异公司之后也使用了同样的商标，并对其进行大肆宣传。
法院支持了原告 Big O 公司提出的 280 万美元的金钱赔偿。
法院认为应将商标侵权的保护范围扩大至反向混淆，以促进保护商标和防止公众混淆的法律目的的实现。
商标侵权案件中的“反向混淆”问题 -----“游龙”商标侵权案引发的思考时间2006-03-27 18:48:17引言“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。
我国商标法并未明确规定“反向混淆”问题，学术界对此也鲜有论及，但在司法实践中，由于案件纷繁复杂，法院在处理商标侵权诉讼时却不可避免地触及到了利用传统商标混淆理论所不能解决的问题。
此类案件的出现在司法界引起了一些思考，“反向混淆”能否作为认定商标侵权的一种依据，现行的商标混淆能否向“反向混淆”扩张，这一系列的疑问为我们提出了新的研究课题。
本文拟从一则商标侵权案谈起，对商标侵权判定中涉及的“反向混淆”问题作一粗浅探讨，以求得司法界对该问题的重视。
一、从“游龙”商标侵权案1[1]谈起本案原告A公司于2000年向国家商标局申请注册了文字商标“游龙”，核准使用的商品具体包括“计算机，软盘，计算器，光盘（音像），计算机周边设备，传真机，电话机，电视机，电视摄像机，照相机（摄影）”。
A公司先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上进行了使用，但未在电话机上使用。
2002年9月被告B公司生产的一款名为“厦新游龙A6”手机进入市场销售。
该款手机外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有“厦新A6游龙”字样，该公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“游龙A6”。
2002年10月25日，该公司的某分公司在报纸上就该款手机发布大篇幅广告，其中该款手机的名称为“厦新游龙A6”。
A公司认为A公司使用其“游龙”商标的行为侵犯其商标权遂向法院提出诉讼。
本案涉及到的法律问题较多，此处不再一一列举，但本案的特殊之处在于她蕴涵了一个深层次的法律问题值得探讨，即原告的“游龙”商标尚未被相关公众所知晓，在其商标知名度极低的情况下，被告将“游龙”作为手机商品名称广泛使用是否会使相关公众产生误认。
对此问题，被告抗辩不存在“造成相关公众混淆”的可能性，但本案一审法院审理后仍作出了存在混淆可能的判定。
商标反向混淆探微以“蓝色风暴商标侵权案”为切入点一、概述随着市场经济的深入发展，商标作为企业的重要资产，其价值日益凸显。
在商标使用过程中，反向混淆作为一种新型的商标侵权行为，逐渐进入公众视野。
反向混淆，指的是消费者对后使用商标的商品或服务来源产生误认，将其误认为是先使用商标的商品或服务，从而导致先使用商标所有人的利益受损。
本文将以“蓝色风暴商标侵权案”为切入点，对商标反向混淆进行探微，旨在分析此类侵权行为的成因、影响及防范措施，为企业保护自身商标权益提供理论支持和实践指导。
“蓝色风暴商标侵权案”是一起典型的商标反向混淆案例，该案不仅涉及到了商标权的保护，更对商标反向混淆的认定和处理提出了挑战。
通过对该案的分析，我们可以深入了解商标反向混淆的内涵、特点及其对企业的影响，为企业在商标保护方面提供有益的借鉴。
同时，本文还将结合相关理论，探讨如何有效预防和应对商标反向混淆，为企业维护自身合法权益提供有力的支持。
1. 简述商标反向混淆的概念商标反向混淆，作为一种特殊的商标混淆现象，近年来逐渐受到学术界和实务界的关注。
传统的商标混淆，通常被称为正向混淆，关注的是在后商标是否与在先商标产生混淆，导致消费者误认为在后商标的商品或服务来源于在先商标所有人。
反向混淆则是一种逆向过程，它发生在在先商标所有人因在后商标所有人的广泛使用和高度知名度而无法区分两者的商品或服务来源时。
在这种情况下，消费者可能会误认为在先商标的商品或服务来源于在后商标所有人，或者认为两者之间存在某种赞助或认可的联系。
以“蓝色风暴商标侵权案”为例，该案涉及两个商标——“蓝色风暴”和“蓝色旋风”。
“蓝色风暴”为在先商标，而“蓝色旋风”为在后商标。
在后商标所有人通过使用大量的广告和促销活动，使其商标在市场上获得了极高的知名度。
由于消费者对两者的商标名称相似性的误认，导致了消费者误认为“蓝色风暴”的商品或服务来源于“蓝色旋风”或两者之间存在某种联系。
商标反向混淆认定中的司法解决模式研究——以“非诚勿扰”案为视角商标反向混淆认定是指商标侵权导致消费者将原商标和侵权商标混淆，从而认为原商标是侵权商标。
针对这种情况，司法部门一直在探索更加有效的解决模式。
以“非诚勿扰”案为例，该案中侵权商标“非诚误扰”被认定为涉嫌反向混淆认定，最终通过司法程序获得了成功解决。
而在这个过程中，司法部门采用了一些独特的解决模式，可以对其他商标混淆案件提供一些借鉴。
解决模式一：加大侵权商标的惩治力度在“非诚勿扰”案中，侵权商标“非诚误扰”面临了较高的惩罚力度，其商标被撤销、赔偿金额高达400万元。
通过这种方式，既能够维护原商标“非诚勿扰”的权利，又能够起到强有力的惩戒作用，防止其他商家效仿。
案例二：扩大审查标准在大量反向混淆认定案中，商标局很少考虑消费者的视角，而是主要考虑注册商标本身的相似性。
然而，随着互联网的普及，消费者对商标的关注程度越来越高。
因此，在审查商标相似性时，应该考虑消费者的视角，更多地关注商标在市场上的实际使用情况。
案例三：维护商标的稳定性商标是企业的重要财产之一，是企业独特的品牌形象。
为了维护商标的稳定性，我们应该采取更加严格的制度和规定，遏制商标混淆现象的发生，并确保企业的商标权益得到充分的保护。
综上所述，商标反向混淆认定中的司法解决模式是一个持续发展的过程。
在这个过程中，我们应该注重积累经验，不断完善制度，为商标保护提供更加完善的法律保障。
除了上述三种解决模式，还有其他一些方法也可以有效地应对商标反向混淆认定的问题。
例如，在商标注册申请阶段，应该注重审查商标的相似性，在商标使用中避免使用与他人商标相似的标识，以及加强商标的监管和维护等。
这些措施可以有效地防止商标混淆的发生，避免商标持有人和消费者的利益受到侵犯。
另外，为了提高司法解决商标反向混淆认定的效率和效果，我们还需要加强相关人员的培训和专业能力的提升。
只有专业的人才能够更加精准地判断商标相似性，更好地维护商标权益。
2020年第03期收稿日期：2020年2月10日。
商标反向混淆能够明显区别于传统正向混淆行为。
反向混淆理论最初来源于美国，随着司法实务的发展，在具体审判中能够针对反向混淆行为提起诉讼。
我国商标反向混淆案件的司法审判没有统一的裁判依据，其认定标准较为模糊。
因此，对商标反向混淆侵权认定的研究尤为重要。
本文通过探讨我国商标反向混淆所引发的法律问题，结合相关司法制度的可行性经验，分析立法上所存在的欠缺之处和司法实践中可行之处，从而为我国商标反向混淆侵权认定提出切实可行的完善路径。
一、商标“反向混淆”概述反向混淆通常存在于综合实力较强的大企业采取大规模宣传和推广中小企业的商标或近似商标，造成消费者对侵权商标的持有人误认为是真正的商标所有人，然后自然而然把商标先使用人使用其商标误认为侵权使用或者是存在某种关联性，进而使得真正商标权利人的商标控制权遭受侵害，侵权人对于该商标逐步吞噬。
笔者认为，反向混淆就是侵权人擅自使用商标权人的商标或者近似商标作为己用自己，通过大规模宣传和推广手段促使消费者将侵权人误认为真正持有相关商标，从而给真正商标权人的商誉带来损失，其中商标反向混淆的内容为商标以及相关标识。
二、商标“反向混淆”侵权的法律特征（一）相同或近似的商标使用《商标法》第四十八条规定,侵权人在相同或近似商品或服务上使用相同或近似的侵权商标，同时满足商标法规定要求，那么后商标人的使用行为便构成“商标使用”。
（二）市场地位的优越性反向混淆主要基于商标侵权者的经济实力和市场占有率主导形成的，在大规模广告宣传的基础上使得消费者对其侵权商标产生巨大印象。
所以，市场地位方面的对比而言，后商标使用人优于先商标权人。
（三）存在混淆可能性混淆可能性主要衡量商标是否归属商标保护范围，是否对相关公众造成来源混淆。
一般而言，消费者较高程度关注高价值的商品或服务，使得混淆可能性相对较低；对于价值较低的商品或服务而言，混淆可能性呈现相反势头。
第1篇一、引言混淆行为，是指经营者利用或者通过其他方式误导消费者，使其对商品或者服务的来源产生误认的行为。
在市场竞争中，混淆行为严重扰乱了市场秩序，损害了消费者的合法权益。
本文将以一起典型的混淆行为案例为切入点，对相关法律问题进行分析。
二、案例简介某市甲公司（以下简称甲公司）主要从事食品销售业务，其注册商标为“美食甲”。
乙公司（以下简称乙公司）在同一市场上也从事食品销售业务，其注册商标为“美食乙”。
乙公司在宣传、销售过程中，使用了与甲公司注册商标相似的包装、装潢，使得消费者难以区分两者产品。
甲公司发现后，向工商管理部门投诉乙公司涉嫌混淆行为。
三、法律分析（一）混淆行为的构成要件1. 主体要件：混淆行为的主体为经营者。
在本案中，甲公司和乙公司均为经营者。
2. 行为要件：经营者利用或者通过其他方式误导消费者，使其对商品或者服务的来源产生误认。
在本案中，乙公司使用与甲公司注册商标相似的包装、装潢，属于利用其他方式误导消费者。
3. 结果要件：消费者对商品或者服务的来源产生误认。
在本案中，消费者在购买乙公司产品时，可能会误认为是甲公司的产品。
（二）混淆行为的法律责任1. 民事责任：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，混淆行为侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。
在本案中，乙公司涉嫌混淆行为，侵犯了甲公司的合法权益，应当承担相应的民事责任。
2. 行政责任：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条，经营者实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，并可以处以罚款。
在本案中，工商管理部门可以对乙公司进行行政处罚。
3. 刑事责任：根据《中华人民共和国刑法》第二百三十一条，混淆行为情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。
在本案中，若乙公司涉嫌混淆行为情节严重，可能面临刑事责任。
（三）本案的法律适用1. 《中华人民共和国商标法》第三十条：注册商标、包装、装潢等与在先权利相冲突的，不得注册或者使用。
商标反向混淆的侵权认定摘要：商标反向混淆侵权认定是指在商标侵权案件中，被控侵犯商标权人在未注册或未注册成功其商标时，利用其未注册或未注册成功的商标以及与他人已注册的商标相似度较高的商标，排挤、混淆已注册的商标并获得不正当利益的行为。
本文通过对商标反向混淆的概念、本质、产生原因等方面进行探讨，总结归纳出商标反向混淆的认定要素，即被控侵权人的意图、使用的商标的相似度、原有商标的知名度和相关公众的认知等。
随后，本文分别从认定要素的解释、测定和证据保证等角度进行阐述，并结合典型案例探究其在实际案件中的应用。
最后，本文对商标反向混淆的法律规制以及保护措施等方面进行了探讨，并提出相关建议。
关键词：商标反向混淆；侵权认定；要素；认知；证据一、商标反向混淆的概念商标反向混淆是指在商标侵权案件中，被控侵犯商标权人在未注册或未注册成功其商标时，利用其未注册或未注册成功的商标以及与他人已注册的商标相似度较高的商标，排挤、混淆已注册的商标并获得不正当利益的行为。
二、商标反向混淆的本质商标反向混淆的本质是利用未注册或未注册成功的商标以及与他人已注册的商标相似度较高的商标，以达到排挤、混淆已注册的商标并获得不正当利益的目的。
三、商标反向混淆的认定要素商标反向混淆的认定要素主要有被控侵权人的意图、使用的商标的相似度、原有商标的知名度和相关公众的认知等。
四、商标反向混淆的要素认定在商标反向混淆的要素认定中，对于被控侵权人的意图，可以通过对其取名注册商标的过程以及商标使用期间的表现进行解释；对使用的商标的相似度，可以通过商标的组成要素、商标的整体构造、商标的视觉效果等进行测定；对原有商标的知名度，可以从商标成立时间、知名度扩展程度、在相关领域中是否具有重要地位等方面进行解释；对相关公众的认知，可以通过消费者之前的购物经历、具有行业经验的人员对商标的描述、现存的商标同类产品的市场销售情况等进行证据保证。
五、商标反向混淆的案例分析典型案例：清华同方公司诉南京同方信息系统科技有限公司商标及不正当竞争纠纷一案。
商标反向混淆法律分析作者：胡嘉佳来源：《法制与社会》2019年第17期关键词反向混淆商标侵权侵权人侵权行为作者简介：胡嘉佳，北京化工大学文法学院硕士研究生。
中图分类号：D923.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.06.154（一）概念解析在恒大高新与恒大冰泉之争中，涉及的主要理论问题便是商标反向混淆，表现为“恒大冰泉”这一未注册商标的使用是否对恒大高新所注册的“恒大”商标构成反向混淆。
传统意义上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注册商标的使用人对商标的使用使得商标拥有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标注册人的商品来源于在后的商标使用人或者认为二者之间存在着某种联系。
反向混淆不同于反向假冒。
反向假冒主要是指将他人商品上的合法附着的商标去除，代以自己的商标借以盈利。
反向混淆是用自己的商品产生了冒用他人商标的后果，这与用他人商品代以自己的商标的做法不同。
（二）制度价值在企业跨界经营及并购的背景下，各个企业的经营领域纵横交织，商标侵权风险加大。
在发达的商品经济时代，对这种商标交织使用的情形应当进行规制，这也是商标反向混淆制度的价值所在。
商标反向混淆的制度价值具体表现为以下三点。
反向混淆增加了消费者的搜索成本，损害了消费者的正当权益。
由于在后使用人使用了在先权利人的商标，使有关公众误以为在先权利人的产品来源于在后使用人，而往往在后使用人具有较好的声誉或更优质的商品，使得消费者在选购商品时易错选在先权利人的商品，从而造成搜索成本增加。
规制反向混淆有利于保障在先权利人的合法权利。
规制反向混淆是对商标的财产权益进行保护的必要措施。
由于在后使用人往往声名较大，在其使用了在先权利人的商标后，往往容易造成对该商标“占为己有”的局面，使得在先权利人失去自己产品和企业的身份，商誉也不复存在，由此造成對在先权利人商标财产权的损失。
规制反向混淆有利于制约不正当竞争行为。
我国商标法的基本制度是注册制，规制反向混淆是该制度的应有之义。
如果放任反向混淆这种情况而不加以规制，则会使得我国商标管制失去真正意义，造成市场紊乱。
（三）国外案件溯源在国外，最早的关于商标反向混淆的案例是美国1968年的“野马”（Mustang）商标案①。
原告西部汽车公司注册了“野马”商标，运用于拖车和野营汽车上，被告福特公司不管原告的强烈反对，于1962年将“野马”作为其试制汽车的商标，并从1964年4月开始大量生产和销售野马牌汽车;截至1965年，福特公司共为野马牌汽车投入了1600万美元广告费。
②美国联邦第七巡回法院认为，由于原告不拥有强势商标，因而并不存在侵权行为。
该判决引起了众多反对意见，公众舆论认为法院这种做法可以视为是鼓励弱肉强食。
在各方压力之下，美国法院开始重新审视反向混淆问题。
从1977年的“Big O”案原告胜诉以来，反向混淆理论为大多数美国巡回法院所认可。
③并且法院指明，若放任反向混淆，则等同于宣告大企业可以任意地窃取小企业的在先商标，以其雄厚的经济实力进行大量的商业宣传后占为己有;反向混淆不仅会导致消费者对产品来源产生混淆，损害了在先的商标权人的商誉，也使得在先的商标权人失去了对自己商标的控制，故在后使用人应当承担侵权责任。
反向混淆的认定标准在恒大冰泉案中起着关键性的作用，涉及到“恒大冰泉”对“恒大”商标是否构成反向混淆这一侵权行为。
在判断是否成立反向混淆时，可以借鉴美国法院的判断方法，参考正向混淆可能性因素。
例如，在Macia v. Microsoft Corp案中，法院采用的1961年是美国第二巡回法院的Polaroid标准，该标准所参考的因素包括但不限于：商标的强度;商标的近似程度;商品的类似程度;在先商标权人进入被告市场的可能性;实际混淆;被告使用商标的善意程度;被告产品的质量;以及购买者的谨慎程度。
④对于我国而言，在认定成立商标的在后使用行为构成反向混淆时，除了在后的商标使用与在先注册商标的使用会使消费者产生“混淆”以外，还应满足以下三个要件。
（一）在先商标应是合法注册、善意注册的商标首先，在先商标应当是合法注册的商标。
由于我国采取的是商标注册原则，因此商标反向混淆只会发生于在先商标合法注册的情形下。
若在先商标并非合法注册，是不会发生商标反向混淆的。
其次，在先商标应当是善意注册的商标。
我国《商标法》第七条规定了在申请和使用商标时，必须遵守诚实信用原则。
第十三条规定了对于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标且容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
并且，第三十二条还规定了商标的申请不能损害他人已获得的在先权利或者以不正当的方式抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
可见，在先商标应当是善意注册的商标，不能是抢注等不正当手段得来的商标。
（二）侵权行为是有实力相对较强的商业实体对实力较弱的商业实体做出的从美国判例到我国恒大冰泉案，共同点都在于实力较强、处于强势地位的企业都对实力较弱的商标权人实施了侵权行为。
而对于实施侵权行为的主观心理则无要求，即不论侵权人是出于故意还是过失的心态，只要实施了侵权行为，也满足了其他认定要件，便可以认定为构成了商标反向混淆，认定侵权成立。
对此，也称商标反向混淆的认定采取严格责任原则。
但是，主观心态的考量对于判断对在先权利人进行赔偿的数额有着重要意义。
⑤（三）侵权人的侵权行为造成了损害事实作为一般侵权行为的构成要件，损害事实必须具备，在后使用者的商标侵权行为须造成了在先的商标权人的损失。
同时，损害事实也是对损失进行估量的基础，从而要求一定数目的赔偿金。
并且，在后使用者的商标侵权行为与损害事实之间必须成立因果关系。
这种因果关系是指事实因果关系，强调的是具有“相关性”而非远因性，以造成的实质性损害为基准，不能无限制地往外延伸。
对于以上三点，结合恒大冰泉案综合来看：首先，“恒大”商标是由江西恒大高新于2010年5月经国家工商行政管理总局商标局批准获得注册的，专用期限自2010年5月21日至2020年5月20日止。
因此，“恒大”商标是由恒大高新合法注册且现在仍然拥有所有权、使用权的商标。
至于是否为善意注册的问题，恒大冰泉的“恒大”商标大约于2013年11月份起，才被使用于大量宣传和销售饮用水产品，而在此之前，恒大集团虽多年前（早于2010年）就已成立，但多年来并未申请商标注册也未成为驰名商标，因此，也不存在抢注的问题。
在先商标符合第一个要件，即在先商标是合法的、善意注册的商标。
其次，對于第二个要件，江西恒大高新目前的年利润总额远远不及恒大集团，甚至于恒大集团后来的诉讼请求——8千万元赔偿金都对于恒大高新不是一个小数目。
在恒大冰泉邀请众多明星宣传的同时，其“一处水源供全球”的广告语也深入人心，销售量大幅上升，知名度和经济实力都远远超过了恒大高新。
由此可见，双方的商标纠纷的确是产生于恒大集团这一优势主体对恒大高新这一劣势主体的商标侵权行为。
至于恒大集团的主观过错，应当说难以判定其构成故意侵权，但过失是存在的，如果在宣传前进行了商标检索工作，当可避免该侵权行为的发生。
最后，对于侵权人对在先商标权人的商标侵权行为是否造成了损害事实，笔者认为是造成了损害事实的。
有人认为，恒大冰泉声名在外，其使用“恒大”商标应当是会带动恒大高新产品的出售的，但笔者不赞同。
一般而言，销售商是十分精通产品的，对于恒大高新的供货，最有可能的情形应当是他们会认出该产品虽也是“恒大”商标，但明显并非恒大集团所产，于是提出质疑是否是恒大高新侵犯了恒大集团的“恒大”商标，由此而对恒大高新造成困扰，致使其名誉抹黑，销售业绩下滑。
而实际上，恒大高新也证明事实中存在因怀疑恒大高新商标侵权而毁约的现象。
因此，该要件也成立。
一般来说，对于企业尤其是大企业而言，存在商标反向混淆这种侵权行为往往也是出于过失而非故意。
因此，尽量避免是很有必要的。
否则，若其商标使用行为被认定为构成侵权，则意味着要承担损害赔偿等侵权责任，还有损品牌形象，同时还浪费了商业宣传过程中所利用的各种资源，影响了企业的长远发展。
为此，以下两点值得注意：首先，及时进行商标注册。
商标反向混淆与正向混淆一样，其实如果能够及时进行商标注册的话，不仅能够很好地保护自己的商标不被侵犯，也能够发现潜在的侵权风险得以避开。
因此，应当将商标注册作为企业知识产权战略的重要一环，在开始商业经营前就应当做好相关的准备。
这样，既可以防止他人对企业已使用的未注册商标进行抢注，也可以避免因使用商标时的疏忽而造成的反向混淆。
其次，使用商标前应当开展充分的商标检索工作。
进行充分的商标检索属于应尽的注意义务，也是企业能否避开侵权风险的关键。
进行商标检索有助于企业了解到其准备开拓的市场领域的商标注册情况，从而更好地决定自身商标的起名与使用，避开已注册的商标，这样能够有效地避免日后出现反向混淆的现象。
注释：① Westward Coach Mfg.Co. V. Ford Motor Co. 388 F2d 627 （7th Cir. 1968）.②彭学龙，张奕峰.“蓝色风暴”考量“反响混淆”[J].法制建设，2006（11） .③美国第二、第三、第五、第六、第七、第九和第十巡回法院都明确承认反向混淆。
Joel R. Feldman， Reverse Confusion in Tradimarks，8 J. Tech. L. & Pol’y 163， Footnote 24.④夏朝羡.美国商标反向混淆理论与实践对我国的借鉴[J].中华商标，2011（1）.⑤杜颖.商标反向混淆构成要件理论及其适用[J].法学，2008（10）.。
