民商合一体例下我国民法典总则的制定_王利明

中国民法典体系今天我们十分荣幸的请到了民法典起草小组成员王利明教授，请他谈一下民法典的体系问题。

王利明教授刚刚赴德国和意大利与梅迪库斯等著名学者就民法典问题进行了交流。

相信今天王老师的演讲对我们理解民法典、理解民法的体系会有很大帮助。

王利明：第一个问题：体系化的必要性1、体系化有助于贯彻体现于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。

比如说，现代民法不同于古代民法很主要的一个特点，就是它不仅仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。

当对交易安全的维护和对所有权的保护发生冲突的时候，现代民法它体现一种对价值的选择，这种选择就是应当优先保护交易的安全。

这样一种优先保护交易安全的理念，它又分别的体现在民法典的各个部分，不仅仅的总则，还包括分则。

比如说在总则里面涉及到代理，有关表见代理的规定，就是这样一种价值选择的结果。

物权法里面也有关于公信、善意取得等等，这样一种价值的确定，只有通过法典化才能够使它始终的贯彻如一。

而单行法律，很难完全的、全面的来体现这样一种价值理念。

2、体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。

我们要特别考虑到，不仅仅是有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，甚至在用语方面都能够通过体系化来保持用语的统一性。

在各个民事单行法律里面又很多关于民事行为类似这样的表述，民事行为、民事活动、民事法律行为等等，这些用语和概念究竟哪一个是上位的，哪一个是下位的，有时候我们自己也说不清楚，什么叫民事行为，民事行为和民事活动是不是一个概念，民事行为和民事法律行为是不是一个概念；民事违法行为和民事法律行为是不是一个概念，这些用语常常给我们带来很多地思考上的混乱，适用法律的混乱，不仅仅是法律规则统一，而且使这些用语统一，只有通过一种体系化的工程才能完成。

浅论商法典的制定作者：何欢来源：《财税月刊》2017年第05期前言：随着改革开放和依法治国的全面推进，我国经济进入新常态，经济形态和商业模式日新月异，社会面临新的更为复杂的挑战。

在面临这种复杂严峻的挑战的情况下，民法作为调整平等主体（自然人、法人、其他组织）之间财产关系和人身关系的法律规范由于自身属性和调整范围的局限性，已经无法适应并有效地对新的经济形态尤其是复杂的商事关系进行科学合理调整。

而商法，作为调整平等主体之间商事关系的法律规范，对经济社会健康发展、有力深化改革、实现经济合理增长有其他法律规范不可替代的作用，应当有效发挥其特有的对社会经济的重要调整作用。

十八届四中全会拉开了全面依法治国的大幕，司法体制改革全面推进，在2017年全国人民代表大会顺利通过了《民法典》的有利法治背景下，《商法典》的制定呼声空前所有，制定条件可谓“天时、地利、人和”。

一、对商法的科学认识1.商法的定义、特征和基本原则商法，是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。

商法的调整对象是商事关系，商事关系指一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，主要包括商事组织关系和商事交易关系，商事关系的主要标志是商人和商行为。

现代商法主要有四大基本原则。

（1）强化企业组织；（2）提高经济效益，即降低交易成本，提高经营收益；（3）维护交易公平。

2.《商法典》和《商法通则》的对比认识《商法通则》只是商法适用的一些笼统概括性的规定，不具体，其确立的制度是在商事法律实践中被普遍适用的，但具体到每一个特定的商事法律关系时，还需要依据商法的其他部门法才能胜任。

《商法典》是一部完整全面的商法法律，关于公司法、保险法、合伙企业法、海商法、破产法、票据法等商法上的重要规定都包含其中。

法律规定比较详细具体，一般来说在有《商法典》的情况下，只要依据《商法典》的相关条文就可以处理普通的商事法律关系了。

因此，在商法体系中最主要、起支架作用的法律基本形成的基础上，应该对现有商事单行法加以有机地融合与协调，从而编纂形成统一的商法典。

民法典编纂背景下的商法的特殊性发表时间：2019-02-11T17:10:05.980Z 来源：《知识-力量》2019年4月上作者：孙振丛玮[导读] 随着民法总则的出台，民法典的编纂也进入了正轨。

本文以民法编纂背景下研究商法的特殊性，主张民商合一既无可能性也无必要性，具体以民商事立法丰富完善，民商合一困难冗杂（沈阳师范大学法学院，110034）摘要：随着民法总则的出台，民法典的编纂也进入了正轨。

本文以民法编纂背景下研究商法的特殊性，主张民商合一既无可能性也无必要性，具体以民商事立法丰富完善，民商合一困难冗杂；民法相对稳定，商法相对开放或具有发展性和传统民商合一国家的缺点三个方面具体阐述。

关键词：民法典编纂；商法的特殊性2016年12月19日召开的十二届全国人大常委会第二十五次会议上，民法总则草案第三次提交审议。

2017年3月15日，十二届全国人大第五次会议表决通过了《民法总则》，今年随着《民法典草案》的推出，这也意味着我国正式走向了拥有民法典的国家。

研究此课题，说明在学界民法商法既存联系，也存差异。

民法典的编纂中没有商法的内容也自然存在其应有的道理。

商法的特殊性致使他在理论上有研究之处，不仅仅是从概念上说，也可以是特殊主体。

本文所采取的观点是：民商合一既无可能性也无必要性。

我们所说的商法又称商事法。

形式上的商法专指民法典之外的商法典以及公司，保险，破产，票据，海商等单行法；实质上的商法，指一切有关商事的法律规范。

关于民法和商法的关系历来存在民商合一和民商分立的观点。

所谓民商合一，就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。

民商分离的体制最早源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年又颁布了商法典，从而开创了民商分立的先河。

在19世纪末期和20世纪初，瑞士制定了民法典，于1912年施行，在民法典中包括了公司法、商事登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。

民法典编纂下商事代理制度的构建与完善——兼论《商事通则》的制定周陈【摘要】在民商合一立法体例下,《民法总则》并未体现商事代理的营利性、营业性等特殊性.此外,我国商事代理制度本身也存在商事代理制度缺乏体系化与独特性、意定代理权源学说存在实践困境、立法者对代理权滥用过度谨慎等问题.鉴于此,通过制定《商事通则》加以明确和规范商事代理制度、构建意定代理权权源多元化以及重构自己代理与双方代理行为的效力模式,从而满足商事代理制度乃至中国特色社会主义市场经济法律体系建设与完善的需要.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2018(033)001【总页数】8页(P19-26)【关键词】商事代理;特殊性;民法总则;商事通则【作者】周陈【作者单位】天津工业大学人文与法学院,天津300387【正文语种】中文【中图分类】DF51代理制度是我国民法典编纂过程中讨论的热点。

对如何处置民商二法之间关系的问题又是热点中的难点。

鉴于《民法总则》颁布以后，代理制度并不能体现商事代理制度的独特性，商事代理制度中的若干问题依然得不到妥善解决，加之现阶段在商事立法领域缺乏能够起基本法作用的通则性法规，故有必要在《民法总则》之外，制定统摄商事规范的《商事通则》。

一方面，有助于满足商事代理制度乃至商事法律制度自身体系化、科学化的需要。

另一方面，有助于中国特色社会主义市场经济法律体系的建设与完善。

一、商事代理制度的特殊性《民法总则》出台以后，商事代理制度何去何从？笔者认为，在考虑商事代理制度的立法安排之前，应把目光投向如何准确区分民事代理制度与商事代理制度之间的关系。

对民事代理与商事代理之间的差别进行明确后，便于针对若干相关问题进行反思，从而在构建《商事通则》中处理商事代理制度时更游刃有余。

（一）效率性商事代理追求效率，而民事代理则追求安全。

前者旨在快速且便捷地实现商事目的，而后者旨在保护权利人民事权利之行使，非授意不可为。

论中国民法典的体例结构作者：苏凯来源：《职工法律天地·下半月》2018年第01期摘要：《中国民法典》是一项艰巨复杂的系统工程，需要统筹考虑，在加强顶层设计的前提下积极稳妥推进，以确保立法质量。

《中国民法典》基本结构的设计是要能容纳全部《民法》内容的，严格来说这不是一种设计，而是一种发现，即从现有《民法》规范内容中去发现《民法典》的基本结构。

关键词：中国民法典；体例；结构《中国民法典》是一项艰巨复杂的系统工程，需要统筹考虑，在加强顶层设计的前提下积极稳妥推进，以确保立法质量。

《民法典》将由总则编和各分编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成。

编篡工作拟按照“两步走”的工作思路进行：第一步，编篡《民法典》总则编（即《中华人民共和国民法总则》），经全国人大常委会审议后，将于2017年3月提请十二届全国人大第五次会议审议争取通过；第二步，编篡《民法典》各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将《民法典》各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的《民法典》。

一、《民法典》的体例概述基于学理视角，体例是遵循某种逻辑及顺序规则而形成的系统。

它表示着一种特定的思维模式，在诸多领域中均得到了体现。

国内学者王利明通过研究得出：体例在《民法》是一种系统化的构成，按照《民法》特定的逻辑规范，实现《民法》的逻辑化、标注化及系统化，进而使得《民法》在宏观上形成一种结构化的体制安排。

二、面向大陆法系的民法体例的确定目前，大陆法律体系是由涉及各领域的多套法典共同组合而成。

而针对于体例在《民法》中的运用研究，需要以大陆法系为切入点，充分考虑其运用背景，着重研究体例在《民法典》中的运用。

三、关于《民法典》编篡的模式随着我国经济社会的快速发展，人民的经济社会活动越来越广泛深入，迫切需要一部全面系统规范民商事活动的法律规范。

王利明《民法》第6版课后习题第一章民法概述1．简述民法的概念、特征及调整对象。

答：（1）民法的概念民法有广义的民法和狭义的民法之分。

广义的民法，指所有调整民事关系的成文法和不成文法，它是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律。

狭义的民法，仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括婚姻法、继承法和属于传统商法内容的法律、法规。

此外，还有形式民法和实质民法之分。

形式上的民法，专指系统编纂的民事立法，即民法典。

实质上的民法，指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称，它包括民法典、其他民事法律、法规。

我国不存在形式上的民法。

我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

（2）民法的特征①民法是权利法。

民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。

②民法主要是私法。

将民法置于私法的范畴，具有如下意义：a．有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预；b．充分尊重和保障自然人的财产权和人身权；c．明确民法的基本属性。

③民法主要是实体法。

民法既是行为规范又是裁判规则。

④民法具有突出的任意性。

民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系，当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更和终止民事法律关系。

⑤民法强调平等协商原则。

民法规范的主要对象是财产所有和交易关系，而交易关系本质上需要遵守平等协商原则。

平等原则要求不同的民事主体参与民事关系具有平等的地位，在民事活动中能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受法律保护。

（3）我国民法的调整对象①民法调整平等主体之间的财产关系财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

平等主体间的财产关系包括：a．财产所有关系，指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。

收稿日期:2012-12-28作者简介:王利明(1960-),湖北仙桃市人,中国人民大学党委副书记兼副校长,法学院教授、博士生导师,主要从事法学方法论、民法总论、商法理论、物权法、债与合同法、侵权行为法等领域的研究;孟强(1981-),湖北保康人,北京理工大学法学院讲师,法学博士,研究方向为民商法学;周玉林(1979-),广西玉林人,副编审、社会科学家杂志社社长,研究方向为民商法、编辑学等。

构建中国的民法典和民法学———中国人民大学王利明教授访谈王利明,孟强,周玉林■王利明(1960-),湖北省仙桃市人。

湖北财经学院法学学士、中国人民大学民商法专业法学硕士、法学博士。

1989年2月至1990年2月、1998年8月至1999年6月,先后在美国密歇根大学法学院和哈佛大学法学院进修,自1984年起任教于中国人民大学法学院。

现为中国人民大学党委副书记兼副校长,法学院教授、博士研究生导师,并兼任十一届全国人大法律委员会委员、中国法学会副会长、中国民法学研究会会长。

主要作品如《民法新论》、《违约责任论》、《民法·侵权行为法》、《侵权行为法归责原则研究》、《人格权法研究》、《司法改革研究》、《物权法论》、《物权法研究》、《我国民法典重大疑难问题之研究》等多次获得全国高等学校人文社会科学研究优秀成果奖、国家图书奖、中国普通高校优秀教材奖、中国高校人文社会科学研究二等奖、“三个一百”原创图书出版工程等国家级奖励。

■名家语丝WORDS FROM THE CELEBRITY摘要:通过对中国人民大学王利明教授的采访,明确了中国特色社会主义法律体系的标志就是构建了基本的法律框架,结束无法可依的历史;中国特色社会主义法律体系具有本土性、人民性、统一性、开放性四大特点。

改革开放以来,我国法治建设取得了重大成果,但还需要通过制定民法典来促进法律体系进一步完善。

王教授在阐述个人学术目标的基础上认为:法律制度的完备必须与具体实践严密配合,法律适用是一项重要的持续任务。

民法王利明第一章民法概述第一节民法的概念一、民法的词源中国自古诸法合一，民刑不分，“民法”并非中国法律文化固有的概念，属于法律继受的产物。

汉语中的“民法”一词源自日本学者对于法国民法典中的中“droir civil”的创造性翻译。

日本明治维新后制定民法典，日本学者在翻译欧洲“市民法”（droir civil）时，由于不了解其制度背景，从而创造性地用汉字的“民法”为该法典定名，以致于“市民法”的制度信息在“民法”的术语中被丢掉了我国清末制定《清末民律草案》，民国初年制定《中华民国民律曹楠》，均称为“民律”，而不称“民法”。

南京国民政府成立后，设立民法起草委员会，1929年5月23日公布“民法总则”（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词之开始被日本学者转译的“droir civil”一词，源于罗马法的市民法civil law——有关罗马市民（罗马公民）各种关系的法律规范，对称于万民法（罗马人与其他所有民族共有的法律）二、民法的含义民法乃是一国法律体系中之基本法，与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国部门法体系，为最重要的法律部门之一。

（一）形式意义上与实质意义上的民法这是从表现形式上对民法进行的分类1、形式意义的民法形式意义上的民法是指以“民法”为名称制定的法典。

2、实质意义的民法实质意义的民法是指一切调整民事关系的法律规范的总称，不仅包括形式上的民法典，还包括其他民事法律、法规。

3、两者的区别形式意义的民法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，最终表现为一个成文的法律文件——民法典实质意义的民法着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一。

实质意义上的民法概念，并不考虑形式，而是注重对法律规范或规范性法律文件属性的分析。

4、两者的联系实质意义上的民法并不否认形式意义上的民法（民法典）的价值，后者通过对实质意义上的民法进行归纳、整理，从而使基本的民事法律制度系统化。

形式意义上的民法也不排斥实质意义上的民法。

民法总则期末考试（教材是基础，网络为补充（cnki））一、单选（10分，1分*10）二、多选（10分，2分*5）范围：05—10年司考（含灾区）卷三民法总则部分。

（不定项不考）三、名词解释（20分，4分*5）（解释充分-内涵、外延、性质、特征等，着眼于给分点，归纳概括）1、人身关系：是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。

人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。

2、财产关系：是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

我国民法调整的是平等主体间的财产关系。

主体间地位平等，意思表示自由，等价有偿。

包括财产所有关系和财产流转关系。

3、身份关系：是指基于一定的身份而产生的社会关系。

包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。

4、《法学阶梯》：又名《查士丁尼法学总论》是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁尼在位期间下令编写的一部法学教科书。

《法学总论:法学阶梯》是《法学总论》中《查士丁尼国法大全》的一个组成部分，它与其他三部分一样具有同等的法律效力。

它具有以下一些特点：第一、它融会了罗马法的全部基本原理，是罗马法的精髓；第二、条理清楚，概念明确；第三、文字浅显，易于阅读；第四、内容翔实，包括了民法的各个方面。

5、《罗马法大全》：民法大全又称查士丁尼法典或国法大全，是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编纂的一部汇编式法典，是罗马法的集大成者。

其内容主要是查士丁尼所组织的十人法学家委员会搜集过去法律的汇编和对罗马大法学家意见的摘录，此外还有法律基本纲要以及查士丁尼自己所立新法汇编。

包括四部分:《法典》、《学说汇编》、《法学总论》、（又译成《法学阶梯》）、法典颁布后的《新律》。

6、《拿破仑法典》又称为《法国民法典》，它是资产阶级国家最早的一部民法典。

1789年法国资产阶级大革命的产物，于1804年公布施行。

经过多次修订，现仍在法国施行。