论民法典总则的功能及体系[摘要]我国的民法（草案）总则编至少存在六处缺失。
在对各国民法典总则进行比较法研究之后，我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会发展对其有所突破，构建一个“主体—客体—行为—责任”四位一体的结构模式。
[关键词]民法典总则功能体系一、民法典总则的意义厘定“总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。
遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。
这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”，法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民法典称“总则”。
从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。
这种宽泛意义上的总则同时具备两个特征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则，而是关于民法一般性规则的法律条文。
在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的民法典“总则”。
而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则”这个概念。
这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民法编纂体例前置编章的特指。
在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。
它不但满足宽泛意义上的民法典“总则”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。
以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性；而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻辑严密的一个整体。
它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。
从法典编纂技术的角度上来说，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。
《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同自然科学一样，有着精确的规律。
受理性法学思潮的影响，法学家们开始用自然科学上的方法去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 .在民法典的体系结构问题上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。
（P267～270）潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使等，否则，民法就成了人法与物法的机械合并。
民法总则就是从人法与物法两部分里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。
这样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的是一切私法现象的本质属性。
潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与“法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人身关系与财产关系提炼而成法学理论上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有私法关系的理论基础。
以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。
因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则与各分则更为深刻的逻辑上。
它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。
基于此点，本文所论述的民法典总则，仅指德国式的民法典总则。
二、民法典总则的功能分析自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例为后世各国民法典广为效仿。
从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在以下四个方面：1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私法体系。
公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。
公法建构的是国家政治社会，而私法则是市民社会的基石。
民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事法律关系，理应最大限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。
在现代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。
社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。
在这种情况下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。
社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进步而扩展其存在空间。
这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。
民法典总则是二者最好的平衡基点。
一方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。
2.民法典总则以其规范的抽象性构建关于私法关系的一般规则，从而使民法典随着社会的进步保持与时俱进的品质。
大陆法系最大的特点在于其成文法传统，法律的成文化一方面使法律规则公开与明确，限制法官自由放任的权力，最大限度的保持审判结果的公正性、一致性；而在另一方面，由于人的意识有其局限性，无法把将来所有的社会情势尽皆考虑周到，在进行立法时，不可能制订一部万世一体的法律，在这种情况下，排除法官的自由裁量权实际上使法典陷入了僵化与封闭的泥淖。
如何保持法典的稳定性而又避免法典的僵化性与封闭性？这是陈横在大陆法系国家面前的一个巨大的困境。
民法典总则为解决这一困境展示了其巨大的魅力。
法国比较法学家达维德认为：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。
”（P84）总则是对私法关系的共同性规范的抽象，在价值上高于具体规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范赖以成立的理论基础和“ 元规范”。
借助于总则的体系化，抽象化规定，民法典总则可以包容具体规则体系无法包容的社会关系，从而为法典的开放性打开一道缺口。
第一，民法典总则以“人”、“ 物”、“行为”为中心，形成了“人—物—行为”这样一个三位一体的结构，这实际上是潘德吞学者“法律关系”理论对私法关系的抽象与提炼。
这一结构不仅仅适用于分则所确立的具体规则，而且适用于一切已知或未知的私法上的社会关系。
法官通过掌握这一民事法律关系的基本结构，可以从原理的高度对私法关系有一个通盘的掌握，从而避免陷入只见具体规则不见原理原则的沼泽。
第二，民法典总则通过对民法基本原则的规定，把民法的价值与理念确立为立法、司法与守法的一般规则，使法官在司法审判的过程中在找不到明确的具体规则的情况下，可以依民法的一般理念与抽象性原则进行审判 .例如，1994年颁布的《蒙古国民法典》第6条规定了民事法律规范的类推适用，规定在无明确的具体规则的情况下，可“根据民法的内容和原则解决争议”。
（P7）第三，民法典总则通过规定法律解释的一般原则，赋予法官在特定情势下依一定原则解释法典的权利，通过法律解释的司法技术，缓解民法典具体规则的滞后性与不周延性。
如《澳门民法典》第8条第1款明确规定“法律解释不应仅限于法律立字面含义，尚应考虑有关法制之整体性，制定法律时之情况及适用法律时的特定状况，从有关文本得出立法思想”，通过司法解释促使民法典保持一种开放性的特征，以更好的与社会现实保持一致 .3.民法典总则通过共同性规范，减少具体规则的重复规定，使法典更为简洁。
大陆法系法典化的历史进程，是一个法典编纂技术不断发展的过程。
立法技术的低下使得早期法典的内容往往极其庞杂，规则之间的冲突频繁，在使用的过程中颇为困难。
随着立法技术的不断提高，法典的编纂也日益体现由一种对体系化、系统化的要求。
《德国民法典》所确立的民法总则编纂模式是民法典编纂技术的一个重大突破，它通过将各具体规范的共同性规则抽象出来，使总则与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，一方面可以不必花费大量的文字进行具体规则的描述，省略的规则部分可以由民法典总则的抽象性规范予以弥补，另一方面，对于一些共同性规则可以直接援引总则条文，不必在各分则中分别规定。
比如关于能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等各个法律行为中进行逐一规定，从而大量的避免了分则中具体规则的重复规定，大大缩减了民法典的篇幅。
这无论对于公众了解法律，还是对于法官在司法过程中寻找法律条文，都具有很大的便利作用。
4.民法典总则基于其在逻辑体系上的“龙头”地位，通过确立统一的共同性规则和价值理念，使庞大的民事法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突。
民法作为一种复杂的社会现象，拥有一群庞大的规则体系，如果缺少共同性规则的规制，而采用简单的汇编的方式，则规则之间的冲突必难以避免。
民法典总则通过规定统一的共同性规则和价值理念，在民法典内部最大限度的实现民法的体系化，协调化，集约化；在民法典外部，发挥对民事特别法的“龙头”作用，协调民法典以及民法典外部各民事特别法之间冲突。
