黑龙江大学
本科生毕业论文论文题目：论不作为犯罪
学院：国际文化教育学院
年级：级
专业：法学
姓名：
学号：
指导教师：
2014 年月日
摘要
不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。这一定义的科学性在于克服了形式定义方法和实质定义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意义。本文首先，分析了不作为犯罪的概念与行为性；其次，就我国不作为犯的立法现状进行了介绍与分析；第三，重点分析了不作为犯罪作为义务来源问题；最后，对我国刑法中关于不作为犯的立法方式提出几点建议，即在刑法总则中就不作为犯成立所必须的作为义务和等价性做出概括的规定，以明确成立不作为犯的要件。
关键词
不作为犯罪；刑法；法律义务；立法方式
Abstract
As a special way of act , there is a certain relationship between act and omission. Due to the omission of the complexity of omission of its criminal law scholars have been the focus of debate in the theoretical behavior problems . This article is not recognized as being liable to fulfill specific legal obligations of view, and the ability to perform and did not fulfill those behavior legal interests compromised. This definition is to overcome the shortcomings of the scientific method to define the form and substance of the definition of methods for the proper identification of Omission has certain significance. In order to systematically study the subject is not as guilty, we choose not to , as the title of crime were studied . Firstly, the concept and not as a criminal sexual conduct ; Secondly , the legislative status quo is not as committed introduced and analyzed ; Third , focuses on the obligation is not a crime as a source of the problem ; Finally, the Criminal Law of China on not presented as a way of committing several legislative proposals that the general provisions in the criminal law must not be established as guilty as the obligation to make a generalization and equivalence provisions to clarify the elements of the establishment of omission .
Keywords
Not as a crime ; criminal law ; legal obligations ; legislative approach
摘要................................................................... I Abstract.............................................................. II
前言 (1)
一、不作为犯罪的概念与行为性分析 (1)
（一）不作为犯罪的概念 (1)
（二）不作为犯罪的行为性 (3)
二、我国不作为犯罪的立法现状 (4)
（一）我国不作为犯罪的总则立法现状 (4)
（二）我国不作为犯罪的分则立法现状 (4)
三、不作为犯罪作为义务来源的分析 (6)
（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位 (6)
（二）形式的作为义务 (6)
（三）实质的作为义务 (7)
四、对我国不作为犯罪的立法建议 (7)
（一）立法的形式 (8)
（二）有关定罪的规定 (8)
（二）有关量刑的规定 (8)
结论 (10)
参考文献 (11)
致谢 (12)
刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起到抛砖引玉的功效。
一、不作为犯罪的概念与行为性分析
（一）不作为犯罪的概念
1.不作为概念的界定
不作为与不作为犯罪有一定的联系。不作为是危害行为的一种表现形式，而不作为犯罪则是以不作为所构成的犯罪类型。所以正确界定不作为的含义是明确不作为犯罪的概念之前提。[1]
“不作为”一词在我国刑事立法内容中并没有被使用过。至于我国刑法理论界，对不作为的定义可谓是各抒己见。有学者认为“不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”[2]；有学者认为“刑法上的不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行的行为”[3]；有学者认为“不作为是指消极的行为，即应当履行某种特定义务而不去履行”[3]，这里不再一一列举。
“所谓不作为犯，又称消极犯，指法律条款对于某种特定之当事人，原规定有积极之作为义务，但该义务人却消极不履行此等特定之义务，而致犯罪构成要件实现者”。[4]此观点在定义不作为犯罪中对不作为作了论述。
以上的论述在不同程度上体现了不作为的特征。正确的指出不作为的两个构成要素：法律义务和没有履行义务。但是在有些定义中的一些措词却值得商榷。比如有的定义将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务”，此种说法就无法全面概括不作为的法律义务。还有的学者直接认为不作为是消极的行为也是有欠妥当的。因为有些积极的行为也可以构成不作为犯罪。比如拒不执行判决裁定罪等，该罪的危害行为往往是积极的对抗、暴力等作为。
本文认同第一种观点，即不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。这种观点的科学性在于将不作为中的作为义务限定于特
定的法律义务，并且把能够实行作为不作为的要素，从而在范围上排除了道德义务并且突出了作为义务同一般法律义务的不同。
2.不作为犯罪的概念
在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互区别来界定的。关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，德、日等国外学者给不作为犯罪下定义十分注重形式。在刑法理论界具有以下代表性的主张：
第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。即主体以作为形态实施的犯罪，是作为犯罪；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯罪。这是从严格的形式逻辑来给作为和不作为犯罪下定义，也是德国的通说。这种定义方式在日本和台湾亦有支持者，如日本学者西原春夫认为，以作为（方法）犯罪者是作为犯，以不作为（方法）犯罪者是不作为犯。台湾学者高仰止认为：“本于意思而为身体积极之动作之犯罪，称为作为犯罪。……本于意思而消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作为犯罪。”[4]
第二种是以法律的明文规定来定义。即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯罪，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯罪。这种定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓‘为……’这一作为形式明确规定构成要件的行为的，是作为犯罪；而在刑法条文中，以所谓‘不为……’这一不作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作为犯罪。”
3.纯正不作为犯罪
关于纯正不作为犯罪的概念，中外学者认识比较一致，认为纯正不作为犯罪是刑法中明文规定了其构成要件的犯罪，其特征是法律规定一定的作为义务，单纯的违反此项作为义务即构成某种犯罪。
不纯正不作为犯罪的概念中外学者有多种不同阐释，主要见解有:
第一种观点认为，只要不实施法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的结果都构成犯罪的是纯正不作为犯;而把不实施法律上期待的一定行为并因此而导致一定结果方构成犯罪的叫不纯正不作为犯罪。这种见解是德国的通说。
第二种观点认为，由于不作为而犯罪通常由作为实现犯罪的场合是不纯正不作为犯罪。我国刑法学界也持这种见解，即“以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪在刑法理论上称为不纯正不作为犯罪”。
第三种观点则认为，由不作为而实现法规中以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯罪。这种见解是日本今日学术界的通说。
上述三种观点中，第一种观点将不纯正不作为犯罪仅限于结果犯的情形，并以此与纯正不作为犯罪相区分，其实并没有揭示出不纯正不作为犯罪的本质。其一，不纯正不作为犯罪与纯正不作为犯罪的区分是法律意义上的，只不过纯正不作为犯罪刑法有单独的法条规定、明确的构成要件;而不纯正不作为犯罪与作为犯罪适用共同法条、构成要件法律没有明确规定。但二者本质是相同的，都是以不履行特定法律义务的不作为方式实施的犯罪，何以纯正不作为犯罪不限于结果犯而不纯正不作为犯罪要限于结果犯呢?其二，不纯正不作为犯罪与作为犯罪适用共同的法条表明二者具有同等的法的否定价值，既然适用同一法条的作为犯罪若不以结果犯罪为限，那么，不纯正不作为犯罪也不应限于结果犯罪。否则，难以说明二者的等价性。
比较而言，我国刑法学者提出的“不纯正不作为犯罪是指在某种犯罪既可以由作为实施、也可以由不作为实施的情况下，行为人以不作为方式实施的犯罪”的观点更经得起推敲。此观点一方面揭示了不纯正不作为犯罪的特点;另一方面又不违背罪刑法定主义。
我国的刑法学者则侧重于不作为犯罪的本质特征，具体对不作为犯罪概念的具体表述有所不同，其代表性的观点：“不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行从而构成的犯罪。”“所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行该行为而构成的犯罪。”[5]
（二）不作为犯罪的行为性
要确定不作为能否构成犯罪，必须首先明确不作为是否具备行为的属性。很显然，如果一个动作不具有行为性，那么理所当然其不能构成犯罪。对于不作为是否具有行为性，虽然有个别学者持有不同意见，但不作为属于行为的的基本情形之一，已经演变成刑法理论界的通说。但就其发生根据上也即为什么不作为能和作为一样可以成为行为并构成犯罪，理论界的呼声就不是那么的统一，众说纷纭。
本文赞同社会行为论的观点。刑法中的行为首先应当具有社会意义，只有具有社会意义的行为才应当由法律所规制。不具有社会意义，一般法律都不会予以调整，那么刑法也没有必要关注，对其纳入刑法的视野。否则，不但有违刑法的兼抑性，过于扩张刑法的触角，而且也不会满足社会人权保障和社会秩序维护的需求。当然，
本文认为规范行为论在不作为和作为的等值违法上，有其可取之处。但其仅仅从违法的角度来界定，忽视了行为本身的物理与心理上的意义，失之于片面。[5]不作为的行为性应该从社会价值的角度来进行考察。不作为与作为之所以具有共同的行为概念，归根到底在于不作为同柞为一样都损害了一定的社会关系，具有同等的否定价值。只有从价值论的角度出来，不作为的行为性问题才能更好的理解不作为的行为性。简而言之，由于不作为犯罪的在对社会的危害上，具有同样的效果。故而，刑法设定行为人负有某种法律义务，如果行为人有能力履行而不履行，使法律保护的法益遭到损害的话，在刑法上认为，此不履行的行为就是后来法益损害的原因。因此，其此种有义务又不履行本身就被看作一种行为，而具有行为性。[6]
二、我国不作为犯罪的立法现状
（一）我国不作为犯罪的总则立法现状
我国现行刑法总则中是没有不作为犯罪的明确规定的，但是我国刑法总则明确规定了犯罪定义，刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一法条的规定，只有行为才能构成犯罪。由于我国刑法承认不作为犯的可罚性，也就意味着将不作为犯视为行为的一种。然不作为犯的行为性在理论上是存在争议的，该条规定合理与否？本文将在之后讨论。
此外，我国刑法理论与司法实践中均承认不纯正不作为犯罪的可罚性，然而在我国刑法总则中却没有对不纯正不作为犯的罚则作出规定。
（二）我国不作为犯罪的分则立法现状
在我国刑法分则中，关于不作为犯罪的具体犯罪类型分为以下几种：
1.只能由不作为构成的犯罪
我国现行刑法中最典型的纯正不作为犯有偷税罪、遗弃罪，再如第三百七十六条规定：“预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑
或者拘役。”
2.混合构成的犯罪
所谓混合构成的犯罪，指在某一刑法条文中明确规定作为和不作为均可构成该罪。比如说我国刑法第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”其中，拒绝执行相应义务的构成不作为犯罪，而准许、纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的构成作为犯罪。[8]
再如我国刑法第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”其中，明知是无罪的人而使他受追诉的构成作为犯罪，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉则构成不作为犯罪。
3.将不作为当做作为犯罪的量刑情节
将不作为当做作为犯的量刑情节最典型的就是交通肇事后逃离现场的情况。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”其中，因“逃逸致人死亡”指的是行为人在交通肇事后，为逃避法律追究而逃离现场，从而致使被害人因得不到及时、有效的救助而死亡的行为。可见，德、日刑法中常见的不作为犯——交通肇事后拒不救助被害人的逃跑行为，在我国的司法实践中仅被认定为一个量刑情节。[9]只能由不作为犯构成的犯罪与混合构成的犯罪均因刑法明文规定，属于纯正的
不作为犯，在与罪刑法定原则的关系上、等价值性问题上以及作为义务上均不存在太大问题。而将不作为当做加重情节“交通肇事后逃逸致人死亡”的规定则引起了广泛的争议。
三、不作为犯罪义务来源的分析
不作为犯罪义务的来源，回答的问题是，谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。纯正不作为犯是法律明确规定的不作为犯，其作为义务来自法律的明确规定，但是对于不纯正不作为犯法律并未进行明确规定，因此，其作为义务的来源问题需要特别的探讨。学界关于作为义务来源问题的争论也多是围绕不纯正不作为犯而展开。
（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位
关于作为义务在不作为犯罪构成中的地位，刑法理论界存在三种学说：首先是因果关系说。该说把作为义务当作判断因果关系存在与否的标准。其次是违法性说。该说把作为义务视为违法性问题来看待。第三是构成要件符合性说。其代表学说是德国学者纳格勒的保证人说。保证人说的提出，解决了作为义务在犯罪论体系中的地位问题，因此得到学者的广泛支持，这一见解，现在是德国的通说。[10]保证人说在日本也居于支配地位。但是，也有学者对保证人说提出批评，德国学者考夫曼认为，不纯正不作为犯罪是违反命令规范的“真正的”不作为犯罪，而不是违反禁止规范的作为犯罪，其满足的并非作为犯罪的构成要件，而是没有被写出来的不作为犯罪的构成要件。因此，不纯正不作为犯的处罚并非类推适用了作为犯的构成要件。
本文赞同考夫曼的观点，作为犯罪和不纯正不作为犯罪不应该适用共同的构成要件。对于不纯正不作为犯罪，也需要不作为符合其要求的构成要件，即主体是负有法律要求的特定作为义务的人，客观上没有实施相应的作为义务而基于因果关系引起危害结果的产生，并且这种侵害在法定构成事实上与以作为手段所引起的侵害具有同等的价值。
（二）形式的作为义务
1.形式的作为义务有关理论
形式的作为义务理论，是以列举的方法阐明作为义务来源的学说。该理论源起
于近代刑法学之父费尔巴哈，他从社会契约说违法论的“权利侵害说”出发认为作为义务的有无是以法律、契约这样的刑法之外的事由为根据判断的。但是费尔巴哈认为，先行行为不能成为作为义务的发生根据。在费尔巴哈之后，斯鸿贝尔基于生活的实际感觉与明白的法感情，提出先行行为也应成为作为义务的根据。这样先行行为作为作为义务的发生根据同法律、契约一样获得牢固的地位。
2.形式的作为义务主要内容
考察作为的义务理论可以发现，对于形式的作为义务来源问题，理论界的观点是不一致的，存在众多的歧见。尽管如此，在作为义务的发生根据上学界还是达成了一定的共识，有一些作为义务的形式来源得到了多数学者的认可，它们主要集中在四个方面：
（l）法律义务；（2）职务或业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的作为义务。
上述的四种义务总体上都属于广义的法律规范义务的范畴。职务或者业务要求的义务属于法律义务的特例，在国外的刑法理论中，一般并不将其单独列出，而是直接作为法律义务的一种对待。在我国的刑法理论中，由于注重纯正不作为犯和不纯正不作为犯的区分，而将其单列[11]。法律行为引起的义务和先行行为引起的义务属于广义的法律行为引起的义务范畴，只是由于先行行为的复杂性故而将其单独讨论。
（三）实质的作为义务
形式的作为义务说对作为义务的来源进行列举说明，这种方式对于严格区分道德义务和法律义务，防止扩大不纯正不作为犯的范围来说，具有重大意义。但是其也存在以下不足：一是处罚根据不明确。形式的作为义务理论只是划定了作为义务的来源范围，而没有说明为什么在此种情况下会产生作为义务。二是方法不科学。以列举的方式说明作为义务的来源是无法穷尽的，存在遗漏的可能；并且列举时分类标准不统一，导致分类混乱、层次不清。三是以形式的作为义务为不作为犯的成立要件，不能区分行为人的行为到底是构成纯正不作为犯还是不纯正不作为犯。
四、对我国不作为犯的立法建议
我国刑法对真正的不作为犯的处罚已有了明确的规定，而不真正不作为犯目前
还是我国刑法典的一个空白领域，为了避免对不真正不作为犯的处罚有违罪刑法定，对其进行立法是势在必行的，因此，在这里本文将尝试在前面论述的基础上，对我国不作为犯的立法，提出基本的设想。
（一）立法的形式
从本章第一节中我们得知，对不真正不作为犯的立法应当采取何种形式，各国的立法实践与刑法理论主要存在总则规定说、分则规定说、总则与分则同时规定说三种观点。
本文认为，尽管在刑法分则中具体、详细地对每一个不真正不作为犯的构成要件进行规定能够最大限度地满足构成要件明确性的要求，最为符合罪行法定原则，是一种较完美的立法方式，但由于作为义务来源的复杂性，一一规定不具有可行性，只能是纸上谈兵而已，因此本文认为在总则中设立不真正不作为犯的一般规定是现阶段比较现实的方式。
（二）有关定罪的规定
从定罪量刑方面来讲，要规定构成要件内容的确定标准，即明确如何确定不真正不作为犯的成立要件，其核心是要根据等价值性的原则在总则中规定不真正不作为犯作为义务来源的根据。从前述有关不真正不作为犯的义务来源的论述中，我们知道，无论是形式的义务来源说，还是实质的义务来源说，都存在一定的弊端。[12]因此，本文认为在刑法总则中对不真正不作为犯的义务来源问题应该采用形式和实质相结合的规定方法：即首先在刑法总则中规定作为义务的形式来源，主要包括“法律的明文规定、行为人职务或业务上要求、法律行为和先行行为”四个方面；但是，单单凭借规范性要素这个充分条件是无法准确判断行为人是否成立不真正不作为犯的，只有在形式的基础上进行实质的判断，也就是说根据上述第三部分的事实性要素对形式的义务来源进行实质性的判断，才能最终确定行为人是否具有作为义务，是否构成不真正不作为犯，因此，刑法总则中也应对实质性的判断标准作出规定。
（三）有关量刑的规定
从量刑方面来讲，对不真正不作为犯的处罚，应该在立法上设立裁量减轻的规定。理由如下：
首先，与作为犯相比较而言，不作为犯侵害的法益较小。不作为犯对法益的侵
犯性不像作为犯那样具有有形的进攻性，它表现为当为而不为。不作为犯对法益的侵害性体现在没有积极阻止危害结果的发生；而作为犯对法益的侵害性则体现在积极地引起了危害结果的发生。权衡两者两者的危害程度，作为犯对法益的危害程度要明显大于不作为犯的危害程度。
其次，从行为人的主观因素来讲，作为犯的主观恶性显然比不作为犯严重。通常情形下，在主观上，不作为人对法益受到侵害持的是无所谓的消极态度，极少抱有仇恨社会的仇视心理；而作为犯则大多对法益具有敌视心态，更有甚者去积极追求危害结果的发生。[13]
最后，对不真正不作为犯设立裁量减轻的规定并不违反等价性原则。等价并不意味着等量，在同一构成要件下，对作为犯与不作为犯进行的等价性评价并不等于社会危害程度的相同，因此，作为犯与不作为犯在同一犯罪构成要件下所判处的刑罚并不必然相同。[14]
综上所述，本文认为，对不真正不作为犯应当在刑法总则中作出以下规定：第X条根据法律的明文规定、职务或业务上的要求、法律行为或先行行为，负有防止危害结果发生之义务人，能够履行该义务而不履行，且其不作为与作为实现的犯罪构成等价的，依照本法处罚。
等价性的判断标准为：行为人能够对危害后果发生的因果关系进行现实地、具体地支配，包括：1、支配行为的存在和开始；2、排他性支配。
同时，可以规定对不作为犯可以从轻或者减轻处罚。
结论
综上所述，不作为犯罪的作为义务是犯罪构成要件的要素，不作为犯罪具有作为犯罪同样的因果关系与行为性。在当前的情况下，不作为犯罪的义务来源不很清晰的情况下，特别是先行行为作为义务来源，在一定程度上是违反罪刑法定原则的派生原则明确性原则的，需要对此不明确的方面予以规制。而在不作为犯罪的作为义务上，应该用形式与实质相结合的方法来界定作为义务，只有二者相结合才能科学的明确作为义务的范围。
参考文献
[1] 许玉秀著.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:618.
[2] 西原春夫著.刑法总论[M].青岛:成文堂,1977:88.
[3] 黎宏.不作为犯研究[M].武汉.武汉大学出版社,1999:18.
[4] 何秉松主编.刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,1993:140.
[5] 杨春洗等主编.刑事法学大辞书[M].南京:南京大学出版社,2006:35.
[6] 许成磊著.不纯正不作为犯理论[M].北京:人民大学出版社,2009:300-301.
[7] 陈兴良主编.刑事法评论（第13卷）[M].北京:中国政法大学出版社,2003:26.
[8] 许玉秀.保证人地位的法理基础——危险前行为时构成保证人地位的唯一理由[J].刑事法学
杂志.2007,(2):42.
[9] 朱李明.结果加重犯的加重结果主观罪过之我见[J].青年科学.2009,(3):26.
[10] 张明楷著.外国刑法刚要[M].北京:清华大学出版社,2007:56.
[11] 李金明著.不真正不作为犯研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:48.
[12] 陈兴良主编.刑法总论精释[M].北京:人民法院出版社,2010:102.
[13] 何荣功.不真正不作为犯的构造与等价值的判断[J].法学评论.2010,(2):16.
[14] 韩莉萍.论不作为犯[J].法学研究.2009,(3);36.
[15] 许成磊.先行行为可以为犯罪行为[J].法商研究.2005,(4):18.
[16] 郭斐然.先行行为问题研究[J].知识经济.2011,(05):52.
[17] 王志强,许相明.不作为犯罪中的先行行为[J].法制与经济(下半月).2007,(10):45.
[18] 徐跃飞.论不作为犯罪中的先行行为[J].时代法学.2006,(01):10.
[19] 杨雪,张磊.浅论犯罪行为是否属于先前行为[J].思想战线.2009,(2):23.
[20] 张杨.论不作为犯罪的先行行为[J].大众商务.2009,(22):45.
致谢
追本溯源，本论文能够顺利的完成，根本上也归功于各位任课老师在我平时学习上的认真负责，使我能够很好地掌握和运用专业知识，并在论文设计中得以体现。正是有了他们四年来的悉心帮助和支持，才使我的毕业论文工作顺利完成，在此向我大学时的全体老师表示由衷的谢意，感谢他们的辛勤栽培。
“细节决定成败”，我尤其要感谢我的论文指导老师李兵巍老师。在我完成论文的一个月期间，李兵巍老师一直孜孜不倦的指导我的论文工作，监督我的论文进程，并悉心的回答我在论文过程中遇到的各种各样的问题。她的指导、关心、以及精益求精的学术精神，使得我能够更加轻松、更加高质量的完成我的毕业论文，也为我今后的人生道路扫清了不少障碍。
在此还要感谢我的同学们，他们在学习和生活上都给予了我极大的帮助，尤其在论文期间，但我遇到问题时，大家都能够想我伸出援手。同样，他们积极乐观的人生态度和严谨的治学态度也是我受益匪浅。
不作为犯罪的构成要件有哪些 所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。 关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行;(3)行为义务之不 履行与危害结果之发生有因果关系” 。（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。” 笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。 (一)不纯正不作为犯罪的作为义务 作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。 1、法律明文规定的特定义务 斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。 法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。陈兴良也指出：违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的根据。另一些学者则认为，所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而
论不作为犯罪的作为义务来源 ——以夫妻、恋人之间的“见死不救”为视角内容摘要：我国近年来判处了许多夫妻，情侣间因一方不作为导致另一方自杀死亡，而不作为一方处故意杀人的案例，那么这些案例中，不作为的义务来源是什么呢？本文将以宋福祥杀妻案着重探讨该问题，并就“重大社会公德”是否可以作为不作为的义务来源之一进行简单分析。 关键词：不作为之作为义务来源宋福祥杀妻案重大社会公德 近些年,我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间,因琐事吵架,一方自杀,另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。比如河南宋福祥杀妻案、浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、天津市王春全不作为故意杀妻案、江苏吴德成不作为杀妻案等等。在这些案件中，犯罪人并没有实施杀人行为，而都是死者自杀身亡，犯罪者并无作为，那为什么依然对他们定罪处罚呢？下面我们一起来分析关于不作为犯罪。 刑法理论上一般将犯罪行为归纳为作为与不作为。作为是指犯罪人用积极的行为实施刑法禁止的危害社会的行为，即刑法禁止做而去做的情况；不作为是指犯罪人有义务实施而且能够实施某种积极的行为却未实施的行为，即应该做能够做而未做的情况，或者说是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为犯罪的成立必须负有特定的义务。那么这些义务包括哪些呢？上面这些案件，又是因为不履行哪些义务而犯罪的呢？ 不作为犯罪的形式作为义务来源目前理论界存在争议，有三来源说，四来源说，五来源说等。但是通说认为是四来源说：即包括法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。 一、法律明文规定的义务。法律明文规定的义务主要是指由法律、法规规定的，最终由刑法加以确认的，行为人有能力履行而不履行该义务即要承担法律责任的一种义务。[1]法律明文规定的义务要成为不作为犯罪的义务来源必须要符合以下两个条件：第一是法律法规有明文规定；第二是刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。 二、职务或业务上要求的义务。职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业，履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。 三、先行行为引起的义务。先行行为引起的义务是指由于行为人先前实施的行为使得法律所保护的某种合法权益受到威险或严重损害时，该行为人就负有义务采取积极行为以防止损害结果的发生。如果行为人能够履行而不履行该以致危害结果发生，该行为就构成不作为犯罪。 四、法律行为引起的义务。法律行为，是指能够引起某种法律关系产生、变更和 终止的意识表示行为。实行某一法律行为既会产生某种法律权利，又能引起某种法律义务。如果行为人实施某种法律行为引起了一定的义务后，行为人能够履行而不履行该义务的即可构成不作为犯罪。目前，在我国具体司法实践中，能够引起作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿承担义务行为。 那么上面这些案件中犯罪者附有哪些义务而不履行而导致其犯罪呢？在理论分析中，存在不同的观点，下面我们以宋福祥杀妻案为例进行分析。 案例回顾：本案基本案情是: 1994年6月30日晚,被告人宋福祥酒后回到家中,因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说:“三天两头吵,活着倒不如死了算了。”宋福祥说:“那你就去死吧。”后李霞在寻找预备自缢的凳子时,宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后
[法学毕业论文题目大全]法学毕业论文题 目 （最新版） -Word文档，下载后可任意编辑和处理- 法学毕业论文题目 1、共谋共同正犯问题研究 2、论我国司法解释时间效力问题 3、法律和公平正义 4、试论当事人的举证职责 5、论刑法中的行为对象 6、司法公信力研究 7、公司合并与分立问题研究 8、论犯罪的基本特征和本质特征 9、国际私法与国际公法及国际经济法之间关系研究 10、罪刑法定原则与社会危害性的冲突 11、环境污染侵害的民事职责问题研究 12、论危险犯的危险状态 13、试析被害人谅解制度 14、反思食品安全法治化
15、近年来中国法治理念的重大变化与发展 16、我国刑法犯罪构成理论若干问题研究 17、贪污犯罪的原因，特点与预防 18、论监护人的权利和义务 19、刑事职责若干问题研究 20、试论公司资本制度 21、监狱管理体制改革研究 22、论民事诉讼的管辖制度 23、法律与理性 24、公司监视会制度研究 25、公司设立阶段法律问题研究 26、家庭教育缺陷与犯罪 27、正当防卫的条件研究 28、论刑法的解释 29、中国非法律资源在法治建设中的价值与地位研究 30、商业秘密权的研究 31、论区分一罪与数罪的标准 32、论我国证券发行制度 33、冲突与和谐法律在处理群体性事件中的地位和作用 34、试论公司章程 35、犯罪本质特征新说 36、中国法律社会学的知识传统
37、律师公信力研究 38、结果加重犯基本理论研究 39、行政诉讼的举证职责 40、论青少年违法犯罪的原因及对策 41、中国妇女权益保障研究从计划生育切入 42、非刑罚处理方法比较研究 43、论犯罪的基本特征 44、论人权与法治的关系 45、涉外民事案件管辖权的确定问题 46、见死不救事件的法理学分析 47、合同诈骗罪研究 48、论公司发起人制度 49、试析刑法中行为对象与犯罪对象 50、论保护妇女儿童利益原则 51、论犯罪客体的几个问题 52、论新闻自由及其限制 53、无害透过权理论与实践之发展 54、论立法的公众参与和精英参与民意与立法关系的再思考 55、国有企业股份制改组的若干问题研究 56、论正当防卫的必要限度 57、危险犯犯罪形态研究 58、从收容审查制度的废除看中国行政法治的改革与完善
论不作为犯罪 我国《刑法》规定的一切犯罪，其基本形式不外乎两种，即作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式，不作为犯罪是犯罪的另一种形式，它和作为犯罪有很多相同之处：都有严重的社会危害性，都侵害了刑法保护社会关系，都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点，深入研究不作为犯罪，有助于人们认识到犯罪行为的多样性，区分罪与非罪的界限，特别对是一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效地甄别，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪做斗争，保护无罪的人免收刑事追诉，具有重要意义。 一、不作为犯罪及与作为犯罪的关系 1.不作为犯罪的概念 不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
在刑法理论上，对不作为是否具有与作为行为完全一样的行为属性，有着不同的观点。笔者赞成社会行为论：从社会价值的角度来认识不作为，认为不作为同样具有行为的社会价值。认为作为与不作为都与社会价值世界相关联，只要是来自于人类有意识的社会举措都有可能成为刑法上的行为。1这是比较公正、客观的。 2.不作为犯罪与作为犯罪的关系 作为犯罪是以作为的危害行为方式来实现的犯罪。根据上文的论述，不作为和作为在属性上同属行为，从行为结果的角度来考察，两者有具有等效性，只是达成结果的行为方式不同，但不作为和作为行为方式的不同，并不影响犯罪的性质。称某一犯罪是作为犯罪或者是不作为犯罪，均是就已经实现的、现实的或已然的犯罪而言，即行为人实际上以作为方式实现的犯罪称为作为犯罪，实际上以不作为方式实现的犯罪称不作为犯罪。2根据实际实施犯罪的行为形态来区分作为、不作为犯罪，因为作为或不作为的危害方式可以达到相同的危害结果，所以，对于法律规定的某种犯罪，在未实际实现时就称其为作为犯罪或者是不作为犯罪，是不恰当的。但是对于某些只能由作为或只能
一、案例引入 （一）案件介绍 2003年6月30日晚，本案被告人宋福祥饮酒后回到家中，因为一些细琐之事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”于是李霞在寻找准备自缢的绳子，此时，宋福祥喊来了邻居叶某对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的凳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到凳子倒地的响声后（这时他知道李已上吊），宋才起身过去，但却并未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，等到其家人到时，李已经因为没有及时抢救而窒息死亡。后经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。 河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢死亡后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。①（二）案例评析 本案中，被告人宋福祥不履行对其妻的救助义务而导致其死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。行为人负有某种特定义务，是构成不作为犯罪的前提。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。②我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。违反这种特定义务，是不作为犯罪构成的必要条件。法院以本案行为人宋福祥是负有特定义务的人，放任其妻的自杀行为而认定其构成不①罗香琴，浅析“宋福祥”案[J],《学理论》,2011（29）.
最新法学专业刑法学系毕业论文选题参考题目 毕业论文网为各位同学整理了最新法学专业刑法学系毕业论文选题参考题目，这些法学论文题目都是容易写作、容易通过答辩的，希望对同学们写作有帮助。 刑法学系 1、论“宽严相济”刑事政策（时代含义或实现方式等） 2、犯罪定义比较研究 3、论犯罪的基本特征 4、论我国刑法的基本原则（罪刑法定原则或罪刑相适应原则或适用刑法平等原则） 5、论刑法的解释（扩大解释或缩小解释或当然解释等） 6、论刑法的解释立场 7、我国刑法溯及力若干问题研究 8、行为后法律变更的法律适用问题 9、论我国司法解释时间效力问题 10、我国刑法犯罪构成理论若干问题研究 11、论犯罪客体的几个问题（概念或地位） 12、论刑法中的危害行为 13、论不作为犯的作为义务来源 14、论不纯正不作为犯的作为义务来源 15、论犯罪结果（或危害结果）/犯罪（或行为）对象 16、论刑法中的因果关系
17、论刑事责任年龄中的几个问题 18、已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围 19、论单位犯罪（概念及基本特征或单位犯罪中直接责任人员的认定或单位犯罪的主体范围） 20、论犯罪故意的认识因素 21、论违法性认识 22、试论过失犯罪负刑事责任的理论依据 23、论间接故意与过于自信过失的区分 24、论犯罪目的/犯罪动机 25、论刑法中的认识错误 26、论正当防卫的几个问题（前提条件或主观条件或限度条件或防卫过当的罪过形式或特殊防卫权等） 27、论紧急避险 28、论刑法中的正当化事由 29、论犯罪预备/犯罪未遂/中止/既遂 30、论共同犯罪的成立条件 31、论主犯/从犯/胁从犯 32、论组织犯/实行犯/帮助犯/教唆犯 33、共犯与身份问题研究 34、共同犯罪的犯罪停止形态研究 35、论片面共犯 36、论共同过失犯罪
论不作为犯罪 目录 摘要 (2) 引言 (3) 一、不作为犯罪概述 (3) 二、不作为犯罪的特征 (4) 三、不作为犯罪中义务的来源 (5) 四、不作为犯罪成立的条件 (6) 五、结束语 (6) 注释 (7) 参考文献 (7)
论不作为犯罪 【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。 【关键词】不作为；作为；特征；作为义务
引言 不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。 一、不作为犯罪概述 我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。 关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。 上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。 不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。 为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。 法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。 由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独
重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源 摘要：重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源，其关键在于道德义务如何合理的上升为法律义务，即在什么样的情况下普通人实施违反道德义务的行为需要追究刑事责任。有限制的道德法律化不但具有可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。aa 关键词：道德重大不作为道德义务 刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。道德要求人们去做的，法不一定要求。道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。在这里采用“重大道德义务”的提法。也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件 重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件： 1.有履行义务的必要性 履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务 来源的前提条件。它主要包括两个方面的内容。 首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。重大道德义务要求的危险状态具有其特殊性，表现为危险已经出现而又尚未结束的状态。 其次，特定危险状态必须具有具体的紧迫性。即危险状态导致危害结果发生的可能是确定的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，就无特定义务可言。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。 2.有履行义务的可能性 有履行义务的可能性是指行为人具有履行义务的现实可能性。首先，义务主体必须具有刑事责任能力。其次，义务主体在行为发生时必须具有履行义务的能力。最后，履行义务的主体还具有特定性，必须是只有义务主体才能够排除危险状态。在判断义务主体是否有履行义务的可能性时，必须坚持主客观相统一的原则，从主观和客观两个方面来综合评价义务主体的义务及其履行义务的现实可能
试论不作为犯罪的因果关系(一) 提要：不作为犯罪的不作为与危害结果之间有着客观的联系，这种客观联系就是追究不作为人刑事责任的客观基础，研究不作为犯罪的因果关系对于追究犯罪，正确量刑有着极其重要的意义。关键词：不作为犯罪；因果关系；刑事责任刑法因果关系问题的提出最早见于Stubel 于1805年的《犯罪之构成要件》一书，此后，刑法上的因果关系研究越来越得到重视。刑法因果关系是犯罪构成理论的一个重要内容，也是刑事立法和行事司法的重要课题之一。为了正确认识和处理各种复杂的刑事案件，就需要在司法实践中和刑法科学研究中，正确解决刑法因果关系问题。纵观世界各国，对刑法因果关系理论和实践经验的研究都是十分重视的。从犯罪行为的表现形式来看，犯罪有作为犯罪和不作为犯罪，从而，也可以将刑事因果关系区分为作为犯罪的因果关系和不作为犯罪的因果关系。本文仅对不作为犯罪的因果关系做一个简要分析。一、不作为犯罪因果关系的各种学说不作为犯罪是指负有特定作为义务的人，故意或者过失地不履行其特定的义务，造成危害社会的结果，依照刑法应受到刑事处罚的行为。不作为犯罪的因果关系是刑法因果关系的一种特殊情况，对于不作为犯罪，理论上有各种不同意见，纵观西方刑法学界，主要有以下几种学说：1肯定说。即肯定作为犯罪中也存在刑法因果关系。持这种学说的学者在具体论证的时候又主要有五种不同的见解。他行为说、先行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。以上五种学说前两种是从不作为以外的作为行为中寻找不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“作为原因说”。后三种，因为都不同程度地力求从不作为本身研究不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“不作为原因说”。2否定说。即否认不作为犯罪中存在着刑法因果关系。这种学说认为，不作为是“无”，无中不能生有，因此不作为没有引起结果的原因力，不作为犯罪中就根本不存在因果关系问题。“如德国学者韦尔策尔认为：不作为没有行为，绝无后果可说。”1显而易见，这种学说是错误的，也已经被抛弃。现在学者多数认为不作为并不时单纯的“无”，而是没有实施法律期待的行为，在社会意义上仍然是一种存在，是否为不作为应当从法律或者社会意义上判断。3不作为准因果关系说，即不作为犯罪在客观上事实上不存在因果关系，但是法律将不作为引起的结果的原因与作为犯罪一样看待。德国刑法学者李斯特说：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何的物质原因力存在。之所以是犯罪行为之一，无非不作为与结果之间得以作为之因果关系准用之而已。自法律上观察，无此不作为则不发生一定的结果，与作为对于有原因关系存在，完全相同。”2该学说，与第二种学说都认为不作为没有原因力，只不过法律将其不作为看作结果的原因而已。显而易见，这种学说是错误的，“因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。我们认为，不作为行为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的。”3.综上所述，不难看出，对于不作为犯罪中的因果关系问题，在刑法理论中存在着分歧。为了解决这些问题，首先应该明确不作为犯罪和作为犯罪相比有哪些区别，不作为犯罪的因果关系有哪些特点，然后我们才能深入的研究不作为犯罪的因果关系问题。 二、不作为犯罪及其因果关系特点构成任何一种犯罪，首先需要有人实施了危害社会的行为，这种行为既包括作为也包括不作为。不作为具备一定条件时候，之所以也应该受到处罚，是因为它也是受人是意识支配的，也会对社会造成危害的结果。对于这个问题，古人也早已懂得，中国古代法律就有关于不作为犯罪的法律规定。随着社会的发展，人们对于不作为犯罪的重视程度也越来越高，许多的国家不仅在刑法分则中规定了不作为犯罪，在总则中也明确规定了不作为犯罪。我国刑法虽然在总则中没有规定不作为犯罪，但是在我国的刑法典分则中有不少关于不作为犯罪的规定，例如，关于遗弃罪的规定。“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，危害行为的一种基本形式，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。”4从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反的法律性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规定，而且直接违反了某种命令性规范。如在遗
不作为犯罪的作为义务来源 摘要：不作为犯罪的作为义务来源是不作为犯罪的中心问题，它决定了是否成立不作为犯罪以及成立何种性质的犯罪。但我国理论上通常认为的四种作为义务来源，有时并不能满足实践中的需要。鉴于此，笔者提出补充“特定的密切社会关系所要求履行的义务”为作为义务的来源，以解此理论之窘境。 关键词：义务来源；四来源说；特定的密切社会关系 我国刑法理论认为，不作为犯罪，必须以存在某种特定的义务为前提，是否存在作为义务，是能否构成不作为犯罪的重要判断条件。“可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质的犯罪的主要依据”［1］，因此，不作为犯罪的作为义务来源的研究，对于丰富刑法理论和指导司法实践都有着很重要的意义。 一、不作为犯罪作为义务来源概述 不作为犯罪的义务来源，也称不作为犯罪的依据，是指行为人在何种情况下负有应当作为的义务，它是不作为犯罪中作为义务的一个中心问题。不作为犯罪可分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪（或称为真正的不作为犯罪和不真正的不作为犯罪），凡是只能以不作为的方式构成的犯罪，就是纯正的不作为犯罪，而既可由不作为的方式构成又可以用作为的方式构成的犯罪，就是不纯正的不作为犯罪。对于纯正的不作为犯罪，其作为义务及范围有法律
上的明确规定，所以不纯正不作为犯罪的作为义务来源，一向是作为义务来源中的讨论重点，这里所讨论的作为义务来源，主要是指不纯正不作为犯的作为义务来源。 （一）我国的形式作为义务来源理论 我国刑法理论中关于不作为犯罪的义务来源也经过了长期的讨论。我国对于不纯正不作为犯罪的作为义务主要采取的是形式来源分类法，主要存在以下几种见解： （1）三来源说。该学说认为，作为义务的来源有三种：法律明文规定；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。此先行行为所产生的义务包括两种情况：其一，行为人的先行法律行为产生的行为义务（包括合同行为及自愿行为）；其二，行为人有造成某种危险结果的先行行为，所产生的防止危害结果发生的义务。［2］另有学者认为，作为义务的来源包括：法律上的明文规定；职务上或业务上所要求履行的义务；法律行为。关于法律行为的内容，有的学者认为包括合同行为与先行行为［3］，有的学者认为包括合同行为、自愿行为和先行行为。［4］ （2）四来源说。该学说认为，作为义务的来源有四种：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为（包括合同行为、自愿行为）引起的义务；先前行为引起的义务。［5］ （3）五来源说。该学说认为，作为义务的来源可归纳为五个方面：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行
摘要 在刑法意义上，没有行为就没有犯罪，行为是犯罪构成要件要素之一，在构成要件中具有重要的意义。“无行为则无犯罪”这句法谚表明了它的重要性。刑法意义上的行为，是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静，包括作为与不作为。不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而分清不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键，只有弄清它，才能确定某行为是否为不作为犯罪，最后，提出应将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源中，从而维持法律天平的对称，维持法律的正义，从而达到社会的长治久安。 关键词：行为；不作为；作为义务；道德义务
目录 一、不作为概念与性质 (1) （一）行为理论 (1) 1．因果行为论 (1) 2．目的行为论 (2) 3．社会行为论 (2) 4．人格行为论 (2) （二）作为与不作为 (2) 1．作为 (2) 2．不作为 (3) 3．不作为犯罪的原因 (3) （三）不作为犯罪的分类 (4) 二、不作为犯罪的作为义务来源 (5) （一）不作为犯罪的作为义务来源说 (5) （二）不作为犯罪的作为义务 (5) 1.法律明文规定的作为义务 (6) 2.职务或业务上要求的作为义务 (6) 3.行为人实施法律行为引起的作为义务 (6) 4.关于先行行为引起的作为义务 (7) 三、道德义务应作为不作为犯罪的义务来源 (8) （一）道德义务争议的有关观点 (8) （二）我的看法 (8) 1．法理依据 (9) 2．经济依据 (9) 3．社会依据 (9) 参考文献 (11) 致谢 (12)
我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在较大的争议，主要有以下三种观点：一是三源说。该种观点认为不作为犯罪的作为义务来源包括以下：法律上的明文规定、职务或业务上的要求以及行为人的先前行为。二是四来源说。该种观点认为，除了三源说外，还应包括行为人实施的法律行为而引起的义务，这是近几年的通说观点。三是五源说。该种观点认为除开三源说外，还应包括自愿承担的某种特定义务和在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。 一、不作为概念与性质 （一）行为理论 为是刑法的基点，也是刑法理论的基本概念。“无行为则无犯罪亦无刑罚”，这一法谚明确说明了行为在刑法理论体系中的支柱性地位。犯罪是侵犯法益的行为。所以，作为犯罪的客观构成要件要素的行为也就被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为客观构成要件要素的行为外，有时还用来指称具备法定犯罪构成的犯罪行为。行为概念具有多种功能，如界限功能、定义功能和分类功能[1]。行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征，而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。 1．因果行为论 因果行为论可分为身体动作说和有意行为说。身体动作说认为行为是纯肉体的身体动作，这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何不是行为概念要解决的问题，而是属于有责性的内容。因此，无论反射运动或物理的强制性动作，都可以认为是行为。木村龟二认为，目的犯中的“目的”是行为的目的，这种情况意味着成为构成要件要素的行为与心理因素必不可分地相结合，将心理的要素从行为中排除是不可能的。有意行为说认为，行为是行为人在意识地支配下的因果现象。因此行为包括二个要素：有意性和有体性。张明楷教授认为，有意性虽是行为的特征，但意识的内容不是行为的特征，故有意行为难以说明过失的不作为是行为。 [1]张明楷.《刑法学》（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:135.
黑龙江大学 本科生毕业论文论文题目：论不作为犯罪 学院：国际文化教育学院 年级：级 专业：法学 姓名： 学号： 指导教师： 2014 年月日
摘要 不作为是行为的一种特殊方式，与作为有一定关系，由于不作为的复杂性，其一直是许多刑法学者在行为理论上争论的焦点问题。不作为是负有履行特定法律义务，并且能够履行而没有履行，使法益受到损害的行为。这一定义的科学性在于克服了形式定义方法和实质定义方法的缺陷，对于正确的认定不作为犯具有一定的意义。本文首先，分析了不作为犯罪的概念与行为性；其次，就我国不作为犯的立法现状进行了介绍与分析；第三，重点分析了不作为犯罪作为义务来源问题；最后，对我国刑法中关于不作为犯的立法方式提出几点建议，即在刑法总则中就不作为犯成立所必须的作为义务和等价性做出概括的规定，以明确成立不作为犯的要件。 关键词 不作为犯罪；刑法；法律义务；立法方式
Abstract As a special way of act , there is a certain relationship between act and omission. Due to the omission of the complexity of omission of its criminal law scholars have been the focus of debate in the theoretical behavior problems . This article is not recognized as being liable to fulfill specific legal obligations of view, and the ability to perform and did not fulfill those behavior legal interests compromised. This definition is to overcome the shortcomings of the scientific method to define the form and substance of the definition of methods for the proper identification of Omission has certain significance. In order to systematically study the subject is not as guilty, we choose not to , as the title of crime were studied . Firstly, the concept and not as a criminal sexual conduct ; Secondly , the legislative status quo is not as committed introduced and analyzed ; Third , focuses on the obligation is not a crime as a source of the problem ; Finally, the Criminal Law of China on not presented as a way of committing several legislative proposals that the general provisions in the criminal law must not be established as guilty as the obligation to make a generalization and equivalence provisions to clarify the elements of the establishment of omission . Keywords Not as a crime ; criminal law ; legal obligations ; legislative approach
试论不作为犯罪 内容提要：刑法中规定了一些不作为的犯罪，怎么理解不作为犯罪呢？它指的是负特定义务主体有作为的义务，由于不作为导致严重危害结果发生，触犯刑法构成犯罪。不作为的犯罪在主观上是有罪过的，应受刑法处罚的犯罪行为。哪么要求人们作为的义务究竟有哪些？不作为犯罪在主观上是有罪过的罪过形式是怎样的呢？它又有怎样的危害呢？处罚这种犯罪的意义又何在呢？ 关键词：作为不作为犯罪 一、将不有些不作为行为规定为犯罪原因 （一）不作为与作为的作用是等同的，同样侵害刑法保护的法益 作为是指犯罪人以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为，不作为是指行为负有负有积极作为的义务，能够履行而不履行的危害行为。作为的犯罪，例如破坏交通工具罪，犯罪人出于报复社会，故意破坏铁路轨道使火车发生出轨，造成火车倾覆毁坏，人员伤亡。在这里犯罪人是以积极的行为促成犯罪结果的发生。同样是破坏交通工具罪也可以是不作为的方式，如搬道工人在该搬道的时候故意不搬道从而使火车倾覆。二者所造成的危害结果是一样的，它们的作用是等同的。破坏交通工具罪中的犯罪客体是公共交通运输安全。犯罪客体就是受保护的法益，即刑法所保护的合法权益。由此可见破坏交通工具罪中，作为与不作为侵害的法益是相同的。保护法益是刑法始终贯穿的一条主线，作为的犯罪所侵害的法益刑法受保护法益，当不作为行为侵害同样的法益符合具体的犯罪构时，就应受到刑法的制裁。 （二）行为人有作为的义务，有作为的可能性 首先，作为义务它是一种必须实施一定行为的义务，该义务是
实施特定的积极行为，而并非不实施一定积极行为的消极义务。不作为犯罪中的作为义务是一种特定作为的义务，且该义务在特定情况下是针对特定的人。行为人不作为将使刑法所保护的法益受到损害，这种不作为行和刑事法律后果是相联系的，具有刑事强制性和刑事制裁性。故行为人要以积极行为的去作为，避免危害结果的发生。如果负有此种作为义务的人不作为，就构成不作为的犯罪。这种作为义务的来源有以下几种：（1）法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。（2）职务和业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如防疫人员，疾控人员，监狱看守人员等，爆炸物品保管人员有妥善保管爆炸物防止爆炸物致人伤亡的义务。（3）先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。但正当防卫不能引起救助义务，正当防卫行为并不成为作为义务的来源。而其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。（4）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。 其次，行为人有作为的可能性，即具有刑法上的期待可能性。这种可能包含两层意思：行为人能实施和有能力避免危害结果发生。能实施是指行为人在不受外界环境制约的情况下，所要面对的不是不可抗力，作为行为是具有具体可行性的。比如突发地震导致化学物品泄露，致使他人伤亡，财物毁损。这其中的损害结果是因地震引起的，是超出人们的预测，无论是采取任何行为都是难以避免地震发生，是人为不可抗的。行为人有能力实施，指的是行为自身有实施积极行为的能力。如果不具备这种能力，也就不具有刑法
刑法不作为毕业论文 论述刑法中的不作为 【摘要】相对于作为犯罪而言，不作为犯罪历来是刑法学中的一个争议较多、复杂难 解的问题。面对不作为犯罪案件日益增多的严竣现实，加强对刑法中的不作为行为方式的 理论研究显得尤为重要。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征。文章将对刑法中 不作为的概念、作为与不作为、不作为犯的分类来讨论。 【关键词】不作为的概念;作为与不作为;不作为犯罪的分类 一、刑法中不作为的概念 不作为是不作为犯罪的行为方式，它与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念， 刑法上的不作为与作为相对应，是危害行为的另一种表现形式，而不作为犯罪则是以这种 行为表现形式所构成的犯罪类型。因此，要对不作为犯罪科学完整的定义必须从不作为入手。不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并 且能够实行而不实行的行为。简单概括不作为犯罪，用六个字简述就是应为、能为、不为。就其法律特征而言则具有隐蔽性、消极性、间接性和违法性等。 二、作为与不作为 如何区分作为与不作为，传统的观点是按照行为的物理性质，也就是身体的动静来区分。即作为是行为人积极地实施刑法所禁止的行为，一般表现为动的状态;不作为是指负 有实施某种行为的特定义务而又能够履行这种义务的人，消极地不履行义务，一般表现为 静的状态。对于上述通说，目前也有不同的意见，认为把作为和不作为说成“动”和“静”的两种不同形态是不确切的。因为，这并不是二者的实质区别。例如，偷税行为本质上是 不履行纳税义务，即不作为，但是，并非为此什么事也不作，相反地，行为人往往为此而 要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。因此，刑法上的作为与不作为 的特有含义，是指犯罪行为的基本形态，不能把任何一种积极的动作，就叫做作为。后一 观点是正确的。作为是指行为人在意思的支配下，积极地有所为，即表现为一定的身体运动，对周围环境的现象和事件进行有意识地干预。相反，不作为是指行为人在意思的支配 下消极地有所不为，但不作为也并非单纯的完全不作为，而只有不为法律所要求实施的行为，即针对特定的行为而不为，才是刑法中的不为。 三、不作为犯罪的分类 我们可以把不作为犯罪分为：真正纯正不作为犯和不真正不纯正不作为犯。对于前者 是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。而后者是指行为人以不作为形式实施的通常 为作为形式的犯罪;当然刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实
浅论不作为犯罪 马克思曾经指出：“我只是由于表现自己，只是由于踏入实的领域，我才进入受立法者支配 的范围。对于法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的 行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利，要求现实权利的 唯一东西，而且因此我才受到现行法律的支配。”马克思之所以强调行为在法律上的重要性，是因为法律就其性质和功能上看，就是调整特定社会关系的行为规范。正因为如此，“犯罪是行为，无行为即无犯罪”已成为近代刑法学的基本原则之一，可以说，现代刑法体系赖以构筑的基石是以行为为基点的。因此，探讨不作为行为属性问题就有必要首先明确不作为的上位 概念———行为的理论问题。 我国刑法学者对于行为含义的理解，虽未达成一致的意见，但一般认为我国刑事立法中，行 为的含义可以归纳为以下三个层次：（1）最广义的行为。即在一般意义上使用的，泛指人 的一切行为，不论是否犯罪行为。如我国刑法第12 条规定：“中华人民共和国成立以后本法 施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”（2）广义的行为。 这种“行为”与犯罪行为含义相同，即指犯罪。如我国刑法第13 条关于犯罪定义规定中所使用 的“行为”一词属此。（3）狭义的行为。这种“行为”专指作为犯罪客观方面要件的行为，即危 害行为。根据上述对刑法中有关“行为”的理论的分析，如何界定不作为行为属性，应当从不 同层次、不同角度分析，才能完整地把握不作为行为的属性问题。为此，笔者认为，不作为 的基本属性表现为：自然属性、社会属性、法律属性的有机统一。 二、不作为犯罪之作为义务 行为人负有履行某种行为的特定义务，即作为义务，是不作为成立的前提条件。在不作为犯 罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质性。如何理解不作为的“作为义务”，是刑法上不作为犯罪中的一个重要理论问题。对于刑法上不作为之“作为义务”的理解，有着不同的观点，其主要为： 1.不作为是一种法律的判断，或者说是行为人实际实施行为与他应实施的行为的对立。故而 不作为义务的来源在于“应防止一定结果的法律义务。在法律承认的情况下，甚至于包括某种习惯而产生的义务。 2.不作为的义务范围包括法律规定、职务要求和特定情况下的“见危不救”。 3.不作为的“特定义务”源于：基于法律之规定、基于特定关系、基于职务的要求以及自己的 行为。 4.不作为义务源于：（1）法律的规定；（2）合约之规定或职业守则；（3）行为人的行为 引起的特定危险而产生的义务；（4）某种唯一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能够 控制、防止或排除某种危险的人时，行为人就负有做出救助的义务；（5）拥有某种物品的 业主或实际控制者所产生的义务。 5.作为义务的根据包括：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的义务。 针对学界关于“作为义务”根据或来源的争议，归根结底在于如何界定“作为义务”及其确定标 准问题。正因为对“作为义务”的界定及确定标准理解的不一致，故而产生涉及“作为义务”的 来源或根据的观点林立，莫衷一是。 如何理解与界定“作为义务”及其标准问题：首先，应当从法律义务的内涵上分析。在法律上，义务可以分为两类：一类是法律要求人们实施一定积极的义务，例如纳税的义务等，这是积 极的义务，其本质在于要求人们依法实施一定的行为，即应为义务。在这种法律规定情况下，行为人违背了义务性规定则表现为“应为而不为”，构成不作为犯罪之要求的“作为义务”。