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张明楷案例34条＋65条必考知识点，内容涵盖02-09年刑法部分百分之60,司考试题大部分都是由此变化而来.--（张明楷担任国家司法考试刑法部分命题组组长5年）2010-04-28 19:11 |(分类:默认分类)1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。
2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。
当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。
但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。
3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。
4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。
如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。
某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。
”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。
6、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。
行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。
第1篇一、引言犯罪行为是违反法律规定，危害社会秩序、侵犯他人合法权益的行为。
我国法律对犯罪行为有着明确的界定和严厉的处罚。
本文以张明楷为例，探讨其犯罪的法律后果。
二、张明楷犯罪的事实张明楷，男，某市人，因涉嫌贪污罪被公安机关立案侦查。
经查，张明楷在担任某单位财务主管期间，利用职务便利，非法占有公款共计人民币100万元，用于个人挥霍。
三、张明楷犯罪的法律依据1. 刑法规定：根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪的构成要件包括：犯罪主体是国家工作人员；主观方面是故意；客观方面是利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
2. 相关司法解释：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贪污罪的定罪量刑标准为：贪污数额在一万元以上的，应当以贪污罪追究刑事责任。
四、张明楷犯罪的法律后果1. 刑事责任：根据我国刑法规定，张明楷的行为构成贪污罪，依法应当承担刑事责任。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条，贪污数额在一百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
2. 刑事诉讼程序：张明楷被公安机关立案侦查后，将依法进入刑事诉讼程序。
在刑事诉讼过程中，张明楷有权进行辩护，同时，公安机关、检察机关、审判机关将依法对案件进行侦查、起诉、审判。
3. 民事责任：张明楷贪污的100万元公款，依法应当返还给国家。
同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，张明楷还应当承担相应的民事责任，即赔偿因贪污行为给国家造成的经济损失。
4. 治安管理处罚：张明楷的行为扰乱了社会秩序，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十条，公安机关可以对张明楷进行治安管理处罚，如行政拘留、罚款等。
5. 党纪处分：作为国家工作人员，张明楷的行为违反了党的纪律。
张明楷：冒用他人支付宝骗取贷款的行为定性来源：《刑法学（下）》（张明楷著，2021.8第6版，法律出版社）P1031如何处理冒用他人支付宝等在第三方平台骗取贷款的案件？例如，甲拾得乙的手机后，利用手机上的支付宝从第三方支付平台透支消费2万元。
本书认为，甲对第三方支付平台成立贷款诈骗罪（以自然人受骗为前提，下同）。
虽然甲对乙设定了还本付息的债务，第三方支付平台也会对乙进行催收甚至向乙提起民事诉讼，但由于甲没有对乙实施欺骗行为，故对乙不可能成立诈骗罪。
又由于甲并没有将乙占有的财物转移为自己或者第三者占有，因而也不可能成立盗窃罪。
在实践中，冒用他人蚂蚁花呗的现象比较常见。
首先可以肯定的是，行为人冒用他人名义通过支付宝认证进而骗取借款的，符合贷款诈骗罪的条件。
但对于冒用他人已经认证的蚂蚁花呗骗取贷款的行为，司法机关的处理却不一致。
例如，被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM卡，后使用该SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。
何某登陆吴某支付宝账户，通过花呗购买手机1部，消费6000余元，又通过花呗在大众点评网消费187元。
就该行为的定性，存在构成盗窃罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪、贷款诈骗罪等诸多观点。
本书对此发表如下看法：（1）如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员，而是直接通过机器非法占有阿里巴巴公司的资金，按照本书所主张的机器不能被骗的观点，只能认定为盗窃罪。
但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为，进而使工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下讨论设定为被告人对自然人实施了欺骗行为）。
（2）支付宝账户是淘宝网上的一种支付账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡，但支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号与密码，所以，支付宝账户不属于信用卡。
蚂蚁花呗本质上是小额信贷，也不可能是利用信用卡借贷。
所以，冒用他人支付宝账户不等于冒用他人信用卡。
而且，即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡，因为行为人根本没有使用他人的信用卡资料。
张明楷：论诈骗罪中的财产处分⾏为（上）《政治与法律》2012年第8期【悄悄法律⼈按】诈骗罪及其与盗窃罪等关联罪名区分最具深度⽂章，没有之⼀。
办案、【悄悄法律⼈按考试、辩论必备。
点击右上⾓蓝⾊字体“悄悄法律⼈”关注、进⼊公号后，查看历史消息，继续阅读下篇。
⼤陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了⾏为对象与⾏为⼈的故意与⽬的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为⼀个特定的⾏为发展过程：⾏为⼈实施欺骗⾏为——对⽅陷⼊或者继续维持[①]认识错误——对⽅基于认识错误处分（或交付）财产——⾏为⼈取得或者使第三者取得财产——被害⼈遭受财产损失。
[②]“通说认为，交付⾏为的存在是必要的；交付⾏为这⼀要素，是‘没有记述的构成要件要素’。
”[③]⽇本判例主张，“成⽴诈骗罪，要求被欺骗者基于错误实施某种财产处分⾏为。
”[④]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在⾏为者欺罔他⼈，使其陷于错误，⽽为交付，从⽽取得本⼈或第三者所持之财物是也。
故本罪之成⽴，要以加害者有不法⽽取得财物之意思，实施诈欺⾏为，被害者因此⾏为致表意有所错误，⽽其结果为财产上之处分受其损害，若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成。
”[⑤]英美刑法理论也认为，成⽴诈骗财物罪，除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗⾏为，不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他⼈财产的意图之外，客观上必须存在欺骗⾏为，欺骗⾏为必须作⽤了⼈的⼤脑，⾏为⼈或第三者取得了财物（结果），欺骗⾏为与被禁⽌的结果之间必须存在因果关系。
[⑥]本⽂仅讨论诈骗罪中的被骗者（或被害⼈）的财产处分⾏为 ⼀般来说，处分⾏为是指受骗者基于认识错误将财产转移给⾏为⼈或第三者的⾏为。
旧中国1928年刑法与1935刑法使⽤的都是“交付”⼀词。
⽇本刑法第246条使⽤的是“交付”⼀词，但在刑法理论上，⼏乎没有区别地使⽤“交付”、“处分”这两个概念。
[⑦]由于诈骗罪的对象除了狭义的财物之外，还包括财产性利益[⑧]，故“处分”似乎⽐“交付”更为贴切。
关于信用卡诈骗罪，命题老师张明楷与周光权都有一种观点，就是认为机器不能成为被骗的对象，如果盗窃信用卡后，对机器使用（如在ATM机上取钱）的，成立盗窃罪；如果是把拿对人使用（在柜台上取钱，或者去商场刷卡消费的），成立信用卡诈骗罪。
本人无意给考生探讨学说争鸣，对于应付司法考试而言，这一观点是不合适的，以往的真题也都不是按这个观点给答案的。
刑法第196条第3款规定得很明确，盗窃信用卡后并使用的定盗窃罪。
司法解释也规定，抢劫信用卡后并使用的，定抢劫罪，并没有区分是对机器使用还是对人使用。
理由在于：盗窃、抢劫信用卡后必然要使用，后续的使用行为是前面的盗窃、抢劫行为的必然延伸，没有必要另定其他犯罪。
以盗窃信用卡为例，如果要区分后续的对机器使用成立盗窃罪，对人使用成立信用卡诈骗罪，则会存在不合理的现象。
盗窃罪中的数额较大北京地区是2000元，如果盗窃信用卡对机器使用成立盗窃罪，那么盗窃信用卡后在机器上取款2000元的当然成立盗窃罪。
但信用卡诈骗罪的定罪标准是5000元，如果认为盗窃信用卡后对人使用的成立信用卡诈骗罪，那么，盗窃信用卡后在柜台上取款4900元，将变成无罪。
这不是很不合理吗？信用卡诈骗罪1.“信用卡”的范围：广义的，包括借记卡。
2.客观表现形式：（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；主要包括如下形式：刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其它非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其它冒用他人信用卡的情形。
（4）恶意透支的。
＝（以非法占有为目的，超过规定的限额透支，经发卡行催收后不归还）持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
案件事实的认定方法2011-03-08 作者：jingxiaofei 浏览次数：36案件事实的认定方法张明楷大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。
刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。
具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。
对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。
也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。
不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。
如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。
事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。
但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。
事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。
因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键2－。
在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。
”本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见：一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。
张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。
如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为-对方产生或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分（或交付）财产-行为人获得或者使第三者获得财产-被害人遭受财产损失。
取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。
由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。
首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
例如，A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。
”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B 的财物（以下简称电话案）。
虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。
因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。
例如，洗衣店经理A发现B 家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。
”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。
C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。
因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。
不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。
受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。
如何理解刑法中的“以非法占有为目的”清华大学法学院教授、博士生导师张明楷刑法分则对一些财产犯罪、经济犯罪，明文规定了“以非法占有为目的”的主观要件；此外，许多条文虽然没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行为的描述、刑法条文之间的关系，也需要以非法占有为目的，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等都需要“以非法占有为目的”。
司法工作人员不能简单地认为，只要是刑法没有明文规定的要素，就不是构成要件要素。
事实上，国内外的刑事立法都说明，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。
当某种犯罪明显需要“以非法占有为目的”或者根据相关条文明显要求“以非法占有为目的”时，刑法条文往往会省略关于“以非法占有为目的”的规定。
盗窃、诈骗、抢夺等罪就是如此。
以金融诈骗罪为例。
刑法分则之所以仅就集资诈骗罪与贷款诈骗罪规定“以非法占有为目的”，是因为前者容易与非法吸收公众存款罪相混淆，后者容易与贷款纠纷相混淆，而各自的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。
而其他金融诈骗罪一般不存在这样的问题，所以刑法条文省略了关于非法占有目的的规定。
如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
以下主要以盗窃罪为例进行说明。
犯罪构成要件具有两个方面的机能：一是划分罪与非罪的机能；二是划分此罪与彼罪的机能。
“以非法占有为目的”同样具有这两个方面的机能。
一方面，由于必须以非法占有为目的，所以，盗用行为不成立盗窃罪。
例如，只是擅自将他人的自行车骑走一会然后又返还的，属于盗用行为；因为没有非法占有目的，所以不成立盗窃罪。
另一方面，由于必须以非法占有为目的，所以，单纯毁坏财物的行为，也不成立盗窃罪。
例如，行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。
如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。
根据张明楷观点总结的常考点及热点（三）八、诈骗罪（一）诈骗罪的概念与构成要件诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为-对方（受骗者）产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人遭受财产损害。
1.客观构成要件为，使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。
行为人实施了欺骗行为。
从形式上说欺骗行为包括两类：一是虚构事实；二是隐瞒真相。
从实质上说是使对方陷人处分财产的认识错误的行为。
（1）欺骗行为的内容是，在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。
（2）不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实（包括心理事实，如以借为名的欺骗行为隐瞒了不归还财物的心理事实），只要具有上述内容的，就是欺骗行为。
（3）就法律规则、价值判断进行虚假陈述或表示的，也可以成立欺骗。
（4）欺骗行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，也可以是文字欺骗。
（5）欺骗行为还可以是举动的虚假表示，包括明示的举动欺骗与默示的举动欺骗（默示的表示）。
前者如，无业人员穿着工商人员制服的行为，就可能成为诈骗罪中的欺骗行为。
后者如，行为人在外币兑换处拿出一张作废的外国纸币交给负责兑换的职员时，就默示了这张纸币在该外国是法定的流通货币；如果默示的内容与事实相反，就属于默示的举动欺骗。
（6）欺骗行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷人错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的，也是欺骗行为。
欺骗行为既可以是在他人没有任何认识错误的情况下使之产生处分财产的认识错误，也可以是在他人已经由于某种原因陷人认识错误的情况下，使他人继续维持或者强化其处分财产的认识错误。
（7）欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，不具有使他人处分财产的具体危险的行为，不是欺骗行为。
张明楷：论三角诈骗●张明楷 (进入专栏)一、三角诈骗概说各国刑法分则对诈骗罪的描述繁简不一，但都没有完整规定诈骗罪的全部构成要件要素。
例如，德国刑法第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以给虚假事实制造假象或者歪曲、隐瞒真相的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处5年以下自由刑或者罚金。
”据此，诈骗罪的成立，除了主观上必须具有不法所有的意图外，客观上必须实施虚构事实、歪曲或隐瞒真相的欺骗行为，导致对方产生或者继续维持认识错误，造成被害人的财产损失。
日本刑法第246条的规定较为简单：“欺骗他人使之交付财物的，处10年以下惩役。
”我国刑法第266条将诈骗罪的罪状表述为“诈骗公私财产，数额较大”。
但是，各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。
“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。
”对诈骗罪的客观要件做出如此解释，显然不是任意的。
体系解释是一项非常重要的解释方法。
法谚云：“使法律之间相协调是最好的解释方法（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）”。
成文刑法应当是正义的文字表述；而正义的基本要求之一是，对于相同的事项应相同处理，对于不同的事项应不同处理。
如果解释者不顾及刑法分则条文之间的关系，就可能将原本属于另一条款规定的重罪解释为此一条款规定的轻罪，或者相反，这种解释结论必然有损刑法的正义性。
所以，要实现刑法的正义性，就必须使刑法条文之间保持协调关系。
从解释论上言，首先，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。
张明楷：金融诈骗罪罪数区分情形的实务疑难解析正文金融诈骗罪的罪数关系，是司法实践中经常遇到的问题。
刑法总论对罪数问题的分歧观点，也明显存在于金融诈骗罪之中。
因此，对金融诈骗罪的罪数展开研究，不仅有利于认定金融诈骗罪的罪数，而且有利于完善和丰富刑法总论的罪数理论。
本文不讨论罪数区分的一般标准，仅对金融诈骗罪经常涉及罪数区分的几种情形阐述一点看法。
一、伪造、变造金融票证并使用的情形行为人伪造、变造金融票证后，使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，应当如何处理？这是刑法理论激烈争论的问题。
第一种观点认为，对这种情形应实行数罪并罚。
如有人指出，伪造信用卡并使用的，是两种独立的犯罪行为，应实行数罪并罚。
[1]第二种观点认为，对这种情形应认定为牵连犯，其中又存在不同的处罚意见：有人认为，对于牵连犯应从一重处罚，但在两罪的法定刑相同的情况下，应以结果行为即金融诈骗罪定罪量刑（如行为人伪造信用卡并使用的，构成牵连犯，但由于两罪的法定刑相同，故对上述行为以结果行为或目的行为即信用卡诈骗罪论处）。
[2]也有人认为，在两罪的法定刑相同的情况下，应认定为伪造、变造金融票证罪。
因为尽管两罪的法定刑一致，但伪造、变造金融票证罪是行为犯，信用卡诈骗罪是结果犯，如果将伪造信用卡并使用的行为按信用卡诈骗罪处罚，就会形成对骗取财物没达到数额较大程度的伪造信用卡并使用的行为不能定罪的尴尬局面。
[3]还有人认为，对这种牵连犯应以金融诈骗罪论处。
[4]有人则认为，对这种牵连犯原则上应以伪造、变造金融票证罪论处，只有在极其特殊的场合，即骗取财物既遂，并且数额特别巨大或者具备其他特别严重情节，需要适用死刑时，才认定为金融诈骗罪。
[5]第三种观点认为，伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果骗取财物数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚。
[6]上述不同观点不仅涉及对牵连犯的理解、认定和处罚原则，以及对犯罪轻重的认识问题，而且涉及刑法的价值取向。
一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。
即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时，如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯；在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时，若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名，便成立牵连犯。
关于牵连关系，在理论上有四种主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；折衷说认为，只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时，才具有牵连关系；类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。
[7]笔者认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说。
即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
伪造、变造并使用金融凭证骗取财物的行为，具有类型性的牵连关系，理当属于牵连犯。
[8]我国刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论上一般认为，对牵连犯应从一重处罚，或者从一重从重处罚。
刑法分则对牵连犯表现出不同的态度：分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定。
有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。
同样是‚牵连犯‛，刑法分则却采取了不同的处理原则。
大体可以肯定的是，对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提，当手段行为、结果行为侵犯的法益超出了其中一个犯罪的保护法益时，基本上应肯定手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围。
例如，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，其抗拒缉私的行为已经超出了走私罪的范围，即不属于走私罪构成要件的行为，故具有并罚的可能性。
如果对于某种手段行为或者结果行为是否超出了某罪的范围存在争议，必然会对是否并罚产生争议。
例如，行为人以伪造公文的方法骗取财物的，实践中往往只认定为诈骗罪，但有人主张实行并罚。
[9]这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了‚诈骗公私财物，数额较大‛的客观要件，而不可能对诈骗行为的范围有明确限定，故‚伪造公文‛的行为是否超出了‚诈骗‛的范围还存在疑问。
于是，有的学者认为伪造公文的行为已经超出了‚诈骗‛的范围，因而应当并罚；有的学者主张伪造公文的行为没有超出‚诈骗‛的范围，没有必要并罚。
[10]在刑法分则条文将金融诈骗的行为表述为‚使用‛伪造、变造的金融票证时，不免会得出不同的结论：既可能认为，伪造、变造金融票证属于金融诈骗罪的预备行为，虽然其触犯了另一罪名，但仅成立一罪；也可能认为，伪造、变造金融票证的行为已经超出了金融诈骗罪的构成要件范围，故应实行数罪并罚。
因此，以上述情形属于牵连犯为由而否认实行并罚的观点，恐怕缺乏充分理由。
换言之，以牵连犯为由否认对上述情形实行并罚，只是出于理论的惯性（刑法理论习惯于对牵连犯从一重处断的结论），而缺乏进一步的理由。
本文基于以下理由，主张对伪造、变造金融票证后使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，从一重罪论处（至于是牵连犯、吸收犯还是想象竞合犯，则是可以进一步讨论的问题），而不实行并罚。
首先，伪造、变造金融票证罪属于不成文的短缩的二行为犯。
不成文的短缩的二行为犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，该犯罪的成立必须以实施第二个行为为目的的情况。
就《刑法》第177条规定的伪造、变造金融票证罪而言，虽然刑法并没有明文将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素是比较合适的。
[11]在短缩的二行为犯的情况下，如果行为人实施了第二个行为，但第一个行为与第二个行为侵犯的是同类法益时，应认定为一罪，而不宜认定为数罪。
[12]伪造、变造金融票证罪与金融诈骗罪都属于破坏金融秩序的犯罪，其同类法益相同，没有必要认定为数罪。
[13]其次，以使用为目的伪造、变造金融票证的行为，不仅侵害了金融票证的公共信用，而且具有侵犯财产的危险性。
换言之，刑法规定伪造、变造金融票证罪，实际上是对财产的提前保护。
因此，伪造、变造金融票证罪是对金融票证的公共信用的侵害与他人财产的威胁。
而利用伪造的金融票证实施金融诈骗的行为，同样侵犯的是金融票证的公共信用与他人财产。
因此，将上述行为评价为一个犯罪，实现了全面评价的要求：既没有重复评价，也没有遗漏应当评价的行为。
再次，从司法实践看，伪造、变造金融票证的行为与使用该伪造、变造的金融票证的行为总是密切地联系在一起，而且由于伪造、变造金融票证以使用为目的，所以，行为人以伪造或者变造后使用该伪造、变造的金融票证骗取财物的，可以认定前行为是后行为的必经阶段。
将这种行为作为处断上的一罪，也是具有合理性的。
最后，我国刑法对伪造、变造金融票证罪和金融诈骗罪所规定的法定刑都比较重，所以，对伪造、变造并使用伪造、变造的金融票证实行数罪并罚，有时会导致刑罚过于严厉；而从一重处罚，则既可以实现罪刑相适应，又不至于轻纵犯罪。
对伪造、变造并使用所伪造、变造的金融票证从一重处罚，并不意味着一概以金融诈骗罪处罚，也不是单纯地比较法定刑轻重。
笔者初步认为，对上述‚从一重处罚‛要确定一个基本原则与一个补充原则。
基本原则是：在行为所触犯的罪名之间，依照较重的法定刑定罪；在法定刑相同的情况下，根据情节较重的犯罪定罪。
一方面，虽然票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪的法定刑并不低于甚至高于伪造、变造金融票证罪的法定刑，但由于各种犯罪都具有多个法定刑幅度，所以，在认定这类犯罪时，必须按照具体犯罪所应当适用的法定刑确定法定刑的轻重，从而实现从一重处罚。
例如，甲伪造汇票情节严重，应当适用‚五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金‛的法定刑，但其使用伪造的汇票骗取的财物只是‚数额较大‛，故就票据诈骗罪而言，只能适用‚五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金‛的法定刑。
因此，对甲的行为应认定为伪造金融票证罪。
再如，乙伪造信用证情节特别严重，应当适用‚十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产‛的法定刑；其使用伪造的信用证骗取了数额特别巨大的财物，并且给国家和人民利益造成特别重大损失，根据《刑法》第199条的规定，应当适用‚无期徒刑或者死刑，并处没收财产‛的法定刑。
因此，对乙的行为宜认定为信用证诈骗罪。
另一方面，在决定所应适用的法定刑时，不能只考虑金融诈骗的数额，同时要考虑其他情节。
因为刑法对金融诈骗罪所规定的法定刑，并非仅仅以诈骗数额作为选择法定刑与量刑的惟一标准，而是同时考虑了其他情节。
例如，《刑法》第194条至第196条，都将‚数额巨大或者有其他严重情节‛规定为一种法定刑升格的情节；将‚数额特别巨大或者有其他特别严重情节‛规定为更重的法定刑升格情节。
所以，不能仅以骗取的财产数额为根据决定法定刑的选择。
显而易见，前述第三种意见（伪造、变造金融票证并使用，如果骗取财物不够数额较大的，以伪造、变造金融票证罪论处；如果达到数额较大的，以金融诈骗罪从重处罚）并不全面。
问题是，在对于行为所触犯的两个罪名所应选择的法定刑完全相同时，应当如何处理？例如，A伪造信用卡情节特别严重，根据《刑法》第177条的规定，应当适用‚十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产‛的法定刑；同时，A使用伪造的信用卡骗取了数额特别巨大的财物，根据《刑法》第196条的规定，也应适用‚十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产‛的法定刑。
在这种情况下，我国刑法理论一般认为，应以目的行为或者结果行为定罪，即对A的行为以信用卡诈骗罪论处。
但笔者不同意这种观点。
因为这种观点并不一定符合罪刑相适应原则的精神，而且具有明显的主观主义色彩。
笔者认为，在这种情况下，虽然所应适用的法定刑相同，但由于法定刑具有一定的幅度，所以需要进一步根据量刑情节比较罪行的轻重。
完全可能出现这样的情况：A的行为刚刚达到信用卡诈骗罪的数额特别巨大的起点，所以，根据信用卡诈骗罪的法定刑，只宜判处10年有期徒刑；但是，A伪造信用卡的行为不仅情节特别严重，而且重于其他情节特别严重的情形（即属于情节特别严重中的较重情形），根据伪造金融票证的法定刑，宣判处15年有期徒刑或者无期徒刑。
