民间法、民族习惯法研究
- 格式：pdf
- 大小：83.80 KB
- 文档页数：1
下载文档原格式
合集下载
议民族习惯法-文档资料
议民族习惯法中国少数民族习惯法是我国少数民族千百年来在生产生活的过程中留传下来的为本民族所信仰的习惯法，它对维持社会秩序、维护民族团结、了解民族文化、推动社会发展起到了重要的不可替代的作用。
研究、探讨少数民族习惯法的产生、发展和演变，对于正确了解人类早期法文化、追溯法的起源、认识少数民族习惯法，具有重要而深远的意义。
一、中国少数民族习惯法的产生、发展人类发展史中经历的第一种社会形态是原始社会。
最初，由于生产力的极端低下，人们只能是直接为了满足自身的消费而生产，无所谓分工，也无所谓交换。
后来，随着技术的不断进步、生产力的不断提高，社会出现了两次大分工，而后人们的产品逐渐有了剩余，也就出现了经常性的商品交换。
这种日益广泛的人与人之间的产品交换行为以及与此相关的产品生产、所有、消费行为，由于年年月月重复进行，因而逐渐形成了一定的规则。
如古代日尔曼人在交换产品时弯曲手指宣誓，并且念一定的咒语。
有的民族在交换产品时传递棍棒或长予，有的则用身体的某个部位接触用以交换物品。
早期习惯法内容较为广泛，权利义务的规定明确具体，从现有史料看，主要包括：1.调整婚姻和继承方面的，如严禁氏族内通婚，实行氏族外群婚制；财产在本氏族内继承，严禁把死者的财产带出氏族外；2.调整生产和生活方面的，如以家庭为单位进行产品分配，以氏族为单位进行打渔捕猎等；3.组织和调整参加公共管理活动方面的，如按原始民主、平等原则，选举或撤换氏族部落首领，重大事务由氏族部落大会决定等；4.相互保护，维护公共安全，实行血族复仇，如当本氏族的成员受到外氏族成员伤害时，经调解无效后，就实行血族复仇，后改为同态复仇；5.调整宗教信仰、收养，丧葬方面的。
随着生产力的发展，社会生活的日益复杂，习惯法的内容也在不断变化。
早期的习惯法是不成文的，后来随着社会经济、政治、文化的不断发展，习惯法逐步取得成文形式。
如《十二铜表法》即为习惯法的记载和汇编。
中国少数民族习惯法的产生、起源实际上是作为法的主体的民族的形成问题，它反映了民族社会的形成。
中国少数民族习惯法研究
中国少数民族习惯法研究
目录
01 一、中国少数民族习 惯法的概念和历史渊 源
02
二、中国少数民族习 惯法的实施情况
03 三、中国少数民族习 惯法的地位和作用
04
四、中国少数民族习 惯法实例分析
05 五、总结分析
06 参考内容
中国是一个多民族的国家，拥有丰富的法律文化和法治传统。在中国的法律 体系中，除了国家制定法以外，少数民族习惯法也是一个重要的组成部分。少数 民族习惯法是指在中国少数民族地区广泛流传、具有普遍约束力的一种社会规范。
3、特殊性和多样性：少数民族习惯法与国家法律有所不同，它具有一定的 特殊性。例如，有些少数民族的习惯法涉及到宗教信仰、婚姻家庭等方面的问题， 这些方面是国家法律无法完全涵盖的。此外，不同地区的少数民族习惯法也存在 差异，
如南方的少数民族习惯法和北方的少数民族习惯法就有一定的区别。总之， 中国少数民族习惯法具有广泛性、稳定性和连续性、特殊性和多样性的特点。
本次演示将围绕中国少数民族习惯法展开讨论，探究其在少数民族地区的重 要性和作用。
一、中国少数民族习惯法的概念 和历史渊源
少数民族习惯法是指在一个民族内部，通过长期的生产生活实践形成的、被 广大成员所接受并遵守的行为规范。这种行为规范往往涉及到社会生活的各个方 面，包括财产、婚姻、继承、纠纷解决等。在中国，少数民族习惯法受到国家法 律和政策的认可和保护，具有国家法和民间法双重属性。
中国少数民族习惯法历史悠久，可以追溯到古代的少数民族社会。在长期的 历史发展过程中，各民族在生产生活实践中逐渐形成了自己的习惯法。这些习惯 法在不同的历史时期，通过不断的传承和演化，逐渐形成了具有鲜明民族特色的 法律文化。
二、中国少数民族习惯法的实施 情况
目录
01 一、中国少数民族习 惯法的概念和历史渊 源
02
二、中国少数民族习 惯法的实施情况
03 三、中国少数民族习 惯法的地位和作用
04
四、中国少数民族习 惯法实例分析
05 五、总结分析
06 参考内容
中国是一个多民族的国家，拥有丰富的法律文化和法治传统。在中国的法律 体系中，除了国家制定法以外，少数民族习惯法也是一个重要的组成部分。少数 民族习惯法是指在中国少数民族地区广泛流传、具有普遍约束力的一种社会规范。
3、特殊性和多样性：少数民族习惯法与国家法律有所不同，它具有一定的 特殊性。例如，有些少数民族的习惯法涉及到宗教信仰、婚姻家庭等方面的问题， 这些方面是国家法律无法完全涵盖的。此外，不同地区的少数民族习惯法也存在 差异，
如南方的少数民族习惯法和北方的少数民族习惯法就有一定的区别。总之， 中国少数民族习惯法具有广泛性、稳定性和连续性、特殊性和多样性的特点。
本次演示将围绕中国少数民族习惯法展开讨论，探究其在少数民族地区的重 要性和作用。
一、中国少数民族习惯法的概念 和历史渊源
少数民族习惯法是指在一个民族内部，通过长期的生产生活实践形成的、被 广大成员所接受并遵守的行为规范。这种行为规范往往涉及到社会生活的各个方 面，包括财产、婚姻、继承、纠纷解决等。在中国，少数民族习惯法受到国家法 律和政策的认可和保护，具有国家法和民间法双重属性。
中国少数民族习惯法历史悠久，可以追溯到古代的少数民族社会。在长期的 历史发展过程中，各民族在生产生活实践中逐渐形成了自己的习惯法。这些习惯 法在不同的历史时期，通过不断的传承和演化，逐渐形成了具有鲜明民族特色的 法律文化。
二、中国少数民族习惯法的实施 情况
民间法、民族习惯法研究专栏——国家法与民间规则互动的必要性及其实现方式——以社会制度变迁路径的多
统 下 ， 家 法 的供 给 和 变 迁 大 体 由 立 法 机 关 独 断 地 进 行 ， 迫 不 得 已的 情 形 下 ， 法 律 出现 模 糊 、 义 和 空缺 国 在 如 歧
的情形 下 ， 允许 由立法机 关 、 才 行政机 关和 司法机 关通过 解释 ， 解决法律 中存在 的上 述 问题 ， 既 也表 现在 国 家
法 框 架 内的 法 律 变迁 。 而 真 正 的 法律 变 迁 ， 律 的 废 、 、 ， 是 一 个 耗 时 费 工 、 本 高 昂 的 过 程 。特 别 是 法 改 立 却 成 受 政 治博 弈 等 外 部 约 束 机 制 的 严 重 影 响 ， 通 过 立 法程 序 推 进 国 家 法 的 变 迁 ， 适 应 社 会 关 系相 对 较 快 的 变 要 以
形 ， 变迁路 径 并非 完全符合“ 其 理性人 ” 的原 则 。特 别是 自治社会 （ 协会 等 ） 民 间规 则 、 自治社 会 （ 如 的 半 如公 立学校等 ） 民间规 则和 强控社 会 （ 家族 等） 民间规 则 ， 变迁路径 大相 径庭 ， 的 如 的 其 因此 ， 更仔 细的分析 是笔者
体 基 于 成 本 收 益 的 比 较 分 析 而 做 出的 自愿 选 择 和 自我 约 束 的 行 为 选 择 ” 它“ 多依 赖 于 处 于社 会 制 度 执 行 。 更 链 条 末 端 的普 通 民 众 所 自发 推 动 的 自下 而 上 的 改 革 ， 种 变 迁 的 动 力 来 自于社 会 底 层 改 变 社 会 制 度 的 需 要 ， 这 具 有 自发 和 自我 实施 的 特 点 ， 且 受 制 于 国 家 法 赋 予微 观 主 体 的 自治权 程 度 ” 国 家 法 和 民 间规 则 变 迁 的 上 并 。 述 不 同 特 点 ， 制 度 的 科 层 安 排 提 供 了必 要 、 造 了条 件 。 为 创 笔者在 赞 赏论 者观 点的前提 下 ， 需进一 步指 出的是 ： 间规 则 内部 自身存 在 着相 当 多元 、 其 复杂 的情 民 极
的情形 下 ， 允许 由立法机 关 、 才 行政机 关和 司法机 关通过 解释 ， 解决法律 中存在 的上 述 问题 ， 既 也表 现在 国 家
法 框 架 内的 法 律 变迁 。 而 真 正 的 法律 变 迁 ， 律 的 废 、 、 ， 是 一 个 耗 时 费 工 、 本 高 昂 的 过 程 。特 别 是 法 改 立 却 成 受 政 治博 弈 等 外 部 约 束 机 制 的 严 重 影 响 ， 通 过 立 法程 序 推 进 国 家 法 的 变 迁 ， 适 应 社 会 关 系相 对 较 快 的 变 要 以
形 ， 变迁路 径 并非 完全符合“ 其 理性人 ” 的原 则 。特 别是 自治社会 （ 协会 等 ） 民 间规 则 、 自治社 会 （ 如 的 半 如公 立学校等 ） 民间规 则和 强控社 会 （ 家族 等） 民间规 则 ， 变迁路径 大相 径庭 ， 的 如 的 其 因此 ， 更仔 细的分析 是笔者
体 基 于 成 本 收 益 的 比 较 分 析 而 做 出的 自愿 选 择 和 自我 约 束 的 行 为 选 择 ” 它“ 多依 赖 于 处 于社 会 制 度 执 行 。 更 链 条 末 端 的普 通 民 众 所 自发 推 动 的 自下 而 上 的 改 革 ， 种 变 迁 的 动 力 来 自于社 会 底 层 改 变 社 会 制 度 的 需 要 ， 这 具 有 自发 和 自我 实施 的 特 点 ， 且 受 制 于 国 家 法 赋 予微 观 主 体 的 自治权 程 度 ” 国 家 法 和 民 间规 则 变 迁 的 上 并 。 述 不 同 特 点 ， 制 度 的 科 层 安 排 提 供 了必 要 、 造 了条 件 。 为 创 笔者在 赞 赏论 者观 点的前提 下 ， 需进一 步指 出的是 ： 间规 则 内部 自身存 在 着相 当 多元 、 其 复杂 的情 民 极
民间法、民族习惯法研究
眼、 发思 想的“ 引 问题 意 识 ” “ 机 动 机 ” 和 随 。作 者 发 现 “ 三 个 １ ０ 变 为 “ 三 个 １ ０ 是 很 偶 然 的 ， 他 很 快 罚 Ｏ” 罚 ２” 但
把 其 作 为 起 点 和入 口 ， 不仅 获 取 了相 关 资料 ， 且 形 成 了 这 样 一 篇 很 有 特 点 的 论 文 。 这 对 学 问 者 的 启 发 ， 而 也
如 今 ， 过 进 一 步 的 实地 调 查 和 书 面研 究 ， 光 已经 撰 写 了《 罚 ３个 １ ０ 的 适 用地 域 及 适 应 性 变 化 一 一 作 经 晓 “ ２”
为 对 黔 东南 苗 族 地 区“ ３个 １ ０ 的 补 充 调 查 》 文 。 它 是 前 述 论 文 的 姊 妹 篇 。 在 文 中 ， 者 不 仅 叙 述 了 罚 ｏ” 一 作 “ 罚三 个 １ Ｏ 的来龙去脉 ， 用区域 ， ２” 适 而且搜 集 了几例 鲜 活的成 规和 案例 ， 导读者进 一步 了解这 作 品 。 我 相 信 ， 者 的 这 种 描 述 手 法和 思 想 表 达 ， 会 结 出独 特 的 思 想 果 实来 。联 系先 前 我 作 定 们 的调 查 ， 让 笔 者 感 慨 的 是 ： 民 间 法研 究 上 ， 们 最 缺 乏 的 或 许 既 非 材 料 ， 非 思 想 ， 是 发 现 材 料 的 慧 还 在 我 也 而
发 生着一 系列的 变化 。去岁秋末 ， 我和 晓光教授到 雷 山县 一 个村庄 去考 察 ， 惊 奇地发 现 ， 里的 罚则在 内 他 那
容 上 已经 发 生 了一 些 变化 ， 管 仍 是 “ 三 个 ” 但 变 成 了“ 三 个 １ ０ ， 处 罚 的 数 量 发 生 了 明 显 的 变化 。 尽 罚 ， 罚 ２”即
把 其 作 为 起 点 和入 口 ， 不仅 获 取 了相 关 资料 ， 且 形 成 了 这 样 一 篇 很 有 特 点 的 论 文 。 这 对 学 问 者 的 启 发 ， 而 也
如 今 ， 过 进 一 步 的 实地 调 查 和 书 面研 究 ， 光 已经 撰 写 了《 罚 ３个 １ ０ 的 适 用地 域 及 适 应 性 变 化 一 一 作 经 晓 “ ２”
为 对 黔 东南 苗 族 地 区“ ３个 １ ０ 的 补 充 调 查 》 文 。 它 是 前 述 论 文 的 姊 妹 篇 。 在 文 中 ， 者 不 仅 叙 述 了 罚 ｏ” 一 作 “ 罚三 个 １ Ｏ 的来龙去脉 ， 用区域 ， ２” 适 而且搜 集 了几例 鲜 活的成 规和 案例 ， 导读者进 一步 了解这 作 品 。 我 相 信 ， 者 的 这 种 描 述 手 法和 思 想 表 达 ， 会 结 出独 特 的 思 想 果 实来 。联 系先 前 我 作 定 们 的调 查 ， 让 笔 者 感 慨 的 是 ： 民 间 法研 究 上 ， 们 最 缺 乏 的 或 许 既 非 材 料 ， 非 思 想 ， 是 发 现 材 料 的 慧 还 在 我 也 而
发 生着一 系列的 变化 。去岁秋末 ， 我和 晓光教授到 雷 山县 一 个村庄 去考 察 ， 惊 奇地发 现 ， 里的 罚则在 内 他 那
容 上 已经 发 生 了一 些 变化 ， 管 仍 是 “ 三 个 ” 但 变 成 了“ 三 个 １ ０ ， 处 罚 的 数 量 发 生 了 明 显 的 变化 。 尽 罚 ， 罚 ２”即
习惯法与民间法的异同点
习惯法与民间法的相同点，主要有：第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯法与民间法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范；（2）从产生看，它们又都是生成于民间（即民众中间），而非政权统治机构的内部；（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯法、民间法往往更接近民俗惯例，甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的要求，它是面向未来的；（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。
第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法还有如下共同点：即，它们本质上属于“法”的范畴，具有法的性质和特点，已与其原形-民俗惯例-有了本质的不同。
具体说，习惯法、民间法，（1）具有与“法”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有了更高的确定性和操作性，由此，习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）（3）都由官方或有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。
二、习惯法与民间法的不同之处。
主要有：第一，它们的参照对象不同。
习惯法参照的对象是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。
因此，与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等；第二，民间法在外延上也远比习惯法广泛。
民间法、民族习惯法研究
能 ， 确 认 功 能 、 罚 功 能 、 戒 功 能 和 教 育 功 能 等 等 。 至 于 喝 酒 何 以 能 够 成 为 相 关 民 族 处 理 纠 纷 的 重 要 措 如 惩 警 施 ， 者 认 为 ， 既 表 现 了一 种 酒 文 化 的 长 期 影 响 — — “ 少数 民 族 地 区 ， 酒 是 纠 纷 解 决 过 程 中 的 一 项 重 要 作 这 在 喝
内容 ， 至是一 个 必经 的程序 ” 也 表现 了民族 心理 （ 对神 灵 的敬 仰 、 长 者 的 尊 崇 、 和 谐 的 追 求等 等 ， 甚 ， 如 对 对 都 需要 喝 酒来表达 ） 的影响 。其 实， 者 所探 究 的喝 酒在 纠纷 解 决 中的作 用 ， 作 不仅 在 苗、 等 少数 民族 中存 在 ， 侗 而且在 汉族 地 区也 不例 外 ； 不仅 存 在 于 乡土社会 ， 即使 在 现代 大都 市 中， 照样 存在 。人 常 云“ 笑泯恩仇 ” 也 一 ， 其 实在 我 国 ， 酒泯 恩仇 ， 杯 似乎 更 为常 见 。 当事人 所 有 的恩 ， 因喝 酒 而加 深 ； 有 的仇 ， 所 因喝 酒 而稀 释 。且 不 说 它在 制度 上是 否精 致 ， 在 效果 上 ， 无疑 问 ， 有 效 的 。 但 毫 是
本 期刊 出的 另一篇 文 章 ：调 解 中的社会 规 则— — 立足 “ 《 小小 鸟调 解委 员会” 的调 研 与分 析 》 则通 过对 一 ， 家具有“ 民间公益 组 织与人 民调 解 制度合 作 ” 性质 的调 解 机 构 的跟 踪调 查 和研 究 ， 分析 了这 家调 解委 员会在 调 解 中对社会 规 则的运 用 和重视 。这是 一 家主要 以解 决“ 民工” 农 欠薪 纠纷 为对 象的调 解机 构 。该调 解机 构 在相 关 纠纷 的调 解 中， 积极 引入社 会 规 则 ， 泛运 用外 部社 会 资 源 ， 量避 免 给 当事人 提 及借 助 法律 正 式制 广 尽 度 、 别是 通过 诉讼 活动 以解决 纠纷 ， 而取得 了远 胜 于诉讼 解 决 纠纷 的 实际社会 效 果 。在 作 者分 析 的一 系 特 从 列 经验事 实中 ， 露 出 了许 多值得 法学者认 真 思考 和探 索的 问题 。 透 如该机 构 为什 么特 别 强调 社 会规 则在 调 解 中的作 用 ， 不是 特 别 关注 法律 规 则 的作 用 ？这 是 否反 映 了 而
内容 ， 至是一 个 必经 的程序 ” 也 表现 了民族 心理 （ 对神 灵 的敬 仰 、 长 者 的 尊 崇 、 和 谐 的 追 求等 等 ， 甚 ， 如 对 对 都 需要 喝 酒来表达 ） 的影响 。其 实， 者 所探 究 的喝 酒在 纠纷 解 决 中的作 用 ， 作 不仅 在 苗、 等 少数 民族 中存 在 ， 侗 而且在 汉族 地 区也 不例 外 ； 不仅 存 在 于 乡土社会 ， 即使 在 现代 大都 市 中， 照样 存在 。人 常 云“ 笑泯恩仇 ” 也 一 ， 其 实在 我 国 ， 酒泯 恩仇 ， 杯 似乎 更 为常 见 。 当事人 所 有 的恩 ， 因喝 酒 而加 深 ； 有 的仇 ， 所 因喝 酒 而稀 释 。且 不 说 它在 制度 上是 否精 致 ， 在 效果 上 ， 无疑 问 ， 有 效 的 。 但 毫 是
本 期刊 出的 另一篇 文 章 ：调 解 中的社会 规 则— — 立足 “ 《 小小 鸟调 解委 员会” 的调 研 与分 析 》 则通 过对 一 ， 家具有“ 民间公益 组 织与人 民调 解 制度合 作 ” 性质 的调 解 机 构 的跟 踪调 查 和研 究 ， 分析 了这 家调 解委 员会在 调 解 中对社会 规 则的运 用 和重视 。这是 一 家主要 以解 决“ 民工” 农 欠薪 纠纷 为对 象的调 解机 构 。该调 解机 构 在相 关 纠纷 的调 解 中， 积极 引入社 会 规 则 ， 泛运 用外 部社 会 资 源 ， 量避 免 给 当事人 提 及借 助 法律 正 式制 广 尽 度 、 别是 通过 诉讼 活动 以解决 纠纷 ， 而取得 了远 胜 于诉讼 解 决 纠纷 的 实际社会 效 果 。在 作 者分 析 的一 系 特 从 列 经验事 实中 ， 露 出 了许 多值得 法学者认 真 思考 和探 索的 问题 。 透 如该机 构 为什 么特 别 强调 社 会规 则在 调 解 中的作 用 ， 不是 特 别 关注 法律 规 则 的作 用 ？这 是 否反 映 了 而
对凉山彝族习惯法的初步研究
对凉山彝族习惯法的初步研究我国各少数民族的习惯法，内容丰富，源远流长，是我国法制历史的重要的组成部分。
少数民族习惯法不仅对少数民族地区的历史发展有重大的影响，而且对少数民族地区的现实社会生活也有相当大的影响。
少数民族习惯法与国家法制的统一和多民族国家的巩固发展一直存在着非常重要的关系。
而对少数民族习惯法的研究，至今还是一个未加展开的领域，也没有引起法学界的应有重视。
本文根据我们在1985年到凉山彝族地区调查的材料，并参考有关凉山彝族社会的论著，对凉山彝族习惯法作一初步探索。
希望通过这一探索，说明研究少数民族习惯法的重要性，为全面地认识中国法制的历史和更好地总结有利于我国各族人民的法制经验和理论开辟更多的路子，为尽快地解决少数民族地区法制建设面临的现实问题有所助益。
以有几个“苏易”。
“德古”指阅历广，见识多，能调解较大事件，在本家支甚至其他家支中都有很高威望的人。
“德古”地位高于“苏易”，形同于彝区的“政治家”。
如彝族谚语所说：“彝区是德古管事，汉区是官吏管事，藏区是喇嘛管事。
”作头人的条件是能说会道、熟谙彝族习惯法、善于调解纠纷、办事公正。
作头人和财势没有必然的联系，但是有财势的头人往往受到更多的信任。
头人不世袭，也不经过选举产生，全凭个人的群众威信自然形成。
迷信职业者）挑一些生米，让嫌疑的双方在相同的时间内放入口中咀嚼，毕摩念咒语后令其吐出，米上带血者即为作案者。
③抓蛋。
将一个鸡蛋放入沸腾的水锅或油锅中，让嫌疑者用手去抓。
如鸡蛋沉于锅底，抓者烫伤了手，就表示输了；如鸡蛋未沉于锅底，抓者没有烫伤手，就表示赢了。
还有端烧红的石头等神判方式。
这些神判方式主要用于头人难于判定的重大偷窃事件和其他疑难案件。
实施神判时，诉讼双方要拿出同样的东西打赌，听候毕摩念咒作法，“神意”表达后，败诉方要拿出事先打赌的东西给胜诉方和毕摩。
带有较多的旧的痕迹。
凉山彝区的农村，在目前基本上还是以家支组织为单位而分散居住。
家支组织中旧的血统观念、等级观念、复仇观念都有相当大的影响。
少数民族习惯法的民法适用问题研究
少数民族习惯法的民法适用问题研究
巫洪才
【期刊名称】《求索》
【年(卷),期】2006(000)008
【摘要】我国是一个多民族的国家,不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点.与此相适应,多元文化也造就了法律多元的现象,作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事司法实务中被广泛适用,在适用中与国家法的冲突与融合是必然的、不可避免的,在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当的解决途径、深值研究.正基于此,笔者在对司法中的民族习惯法展开研究的基础上,针对二者互动的复杂性及冲突与融合的问题,提出了解决法源冲突的具体途径,以期促进少数民族地区的法治建设.
【总页数】3页(P121-123)
【作者】巫洪才
【作者单位】西昌学院社科系,四川,西昌,615021
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.民法典体系下知识产权侵权惩罚性赔偿的法律适用问题研究
2.民法典体系下知识产权侵权惩罚性赔偿的法律适用问题研究
3.《民法典》施行背景下公司越权担保
法律适用问题研究4.《民法典》"绿色原则"具体适用视角下沧州海兴湿地保护问题研究5.《民法典》“绿色原则”具体适用视角下沧州海兴湿地保护问题研究
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民间法研究：中国民间法研究学术报告(2009年)
替代利害关系人 的 自主博弈 ； 第三 ， 国家法不能以公共选择 的名义 ， 替代或排挤集体选择。 通过这种阐述 ， 作者
对民间法和 国家法 的关 系予以重新定位 ：从法经济学 的视角来看 ， “ 利害关系人 自主博弈才是产权安排的根本 决定力量 ， 因此民间规则既不是落后 的象征 、 乡土农村与少数 民族传统习惯的代名词 ， 也不是未来必然要被国 家法所替代 ， 只有在短期 内才可以被容忍和认可 的暂时性社会规则 。” 尽管作者 的分析和结论给人不无启发 ， 但把利害关系人之 间的 自主博弈不分青红皂 白， 归于民间规则之下的观点 ， 还很值得商榷 。 长期以来 ， 由于法律 的国家属性 ， 致使法学也背负着与法律相关 的国家或官方意识形态 因素 。在法家学说
“ 中国民间法研究学术报告” 由尚海涛收集 、 ， 整理并撰写 ， 大体说来 ， 这是一篇纯粹综述性的文章 。 和以往的四
篇综述相比， 本次 的综述特别关注定量的分析 。 作者通过对一年来发表民间法论文的刊物 、 学术机构 、 职称（ 学 历） 以及民间法论文内容 的定量分析 ， 使读者清晰地看到 了一年来我 国民间法研究 的热点 、 主要学术机构 、 关 注民间法的主要学术成员和学术刊物 ， 等等。 这种研究 ， 很给人一种清新 、 明澈的印象 。 期望在以后的民间法学 术研究报告 中， 能坚持并不断完善这种定量分析 的研究手法 ， 使该报告更有说服力和学术积淀性。当然 ， 作为
中国民间法研究学术报告2009年年报告研究民间法研究学术研究2009年中国民间法学术报告民间法
民 间 法 研 究
主持人手记ｌ 转眼间，民间法研究” “ 专栏 已经坚持五年 了。 五年来 ，山东大学学报》哲学社会科学版） 《 （ 共刊登 相关文章近９ 篇 ， ０ 或许这也是这期间我国刊载有关民间法研究 成果最 多的刊物 。从２ ０ 年开始 ， ０５ 每年一次 的 “ 中国民间法研究学术报告” 也收入这个栏 目， 这对形成民间法研究 的学术积累 ， 当说不无意义。 ０ ９ 应 ２０ 年度的
藏族民事习惯法调查与研究
内容摘要
通过研究，本次演示发现藏族婚姻家庭习惯法具有以下特点：一是注重家庭 和婚姻的稳定与幸福；二是强调夫妻双方的权利和义务；三是重视子女的教育和 培养；四是与其他民族习惯法存在一定的差异。然而，在现代社会中，藏族婚姻 家庭习惯法也面临着诸多挑战，如现代化进程中的变迁、外来文化的影响、法律 法规的冲突等。
藏族民事习惯法：调查与研究
藏族民事习惯法是指在藏族地区广泛流行并经过长时间实践形成的民间法律 规范。这些法律规范在藏族社会中发挥着重要作用，是维护社会秩序、调整民事 关系、惩罚犯罪行为的重要依据。藏族民事习惯法内容丰富，涉及到社会生活的 方方面面，包括财产、婚姻、继承、债务、侵权等领域。
藏族民事习惯法：调查与研究
藏族民事习惯法：调查与研究
藏族民事习惯法作为藏族文化的重要组成部分，具有以下几个方面的特点： 1、浓厚的民族特色。藏族民事习惯法是在藏族特定的历史、文化和社会背景 下形成的，具有鲜明的民族特色。例如，在婚姻方面，藏族民事习惯法规定了严 格的婚姻程序和条件，同时也尊重双方的意愿和选择。
藏族民事习惯法：调查与研究
内容摘要
为应对这些挑战，本次演示提出以下建议：一是加强法律法规的制定和完善， 确保藏族婚姻家庭习惯法与国家法律制度的协调；二是加强藏族文化传承和教育， 提高藏族群众对传统习惯法的认识和重视；三是加强社会监督和舆论引导，建立 健全的社会监督体系，确保藏族婚姻家庭习惯法的正确实施。
内容摘要
本次演示通过对藏族婚姻家庭习惯法的研究，分析了其现状、问题及原因， 并探讨了对其进行改进和完善的方法。这一研究不仅有助于更好地了解藏族婚姻 家庭习惯法及其重要地位，同时也有助于为维护藏族家庭和婚姻的稳定与繁荣提 供理论支持和实践指导。此外，本次演示的研究也为其他少数民族习惯法的研究 提供了参考和借鉴，推动了少数民族习惯法研究的深入发展。
民间法、民族习惯法研究——论民间法研究的内在精神
总 第 １ １期 １
２１ ０ ０年 ７ 月
甘、 肃 政 法 学 院 学 ｉ ａ ｃ ｅ ｃ ｎ ｗ ｏ ｒ ａ ｆＧａ ｓ ｎ ｔ ｔ ｆＰｏ ｉ ｃ ｌ ｉｎ ｅ ａ ｄ Ｌａ ｔ ｔ Ｓ
Ｇｅ ｒ ｌＮｏ． １ ｎｅ ａ １１
是一 种精神 ， 学术研 究 中对 某一 方法 的 坚持 和贯 彻 ， 在 自然也 就是 对相 关精 神 的关 注和 落 实。在 民间法研 究 中， 思和批 判 照样 既是 一种 方 法 ， 反 也是 一种 精神 。 以往 的 民 间法研 究 ， 者过 于执 着 于民 间法 自身的意 义 ， 或 从 而把 寻求 民间法 可能 的作 用作 为主 旨； 者过 于执 着 于民 间法存 在 的本 来样 式 ， 而在人 类 学进路 上寻 求 或 从 民间法 的客 观 标本 。我 觉得 这些 不 同的研 究路 数 都是 很 有必 要 的 。但 在 研 究 的过 程 中， 何 寻 求 民 间法研 如 究的方 法和精神 ？在／ 有的研 究 中， 些 学者 已经就 民 间法研 究的 范式 问题 做 过 一 定 的梳 理 、 讨 和反 思 ， 既 有 检 但这 显 然是 一 个 需要 、 可 能继 续研 讨 下去 的 问题 。这样 ， 间法的研 究才可 能从散 乱状 态迈 向 某种 学科 化 也 民 的境 地 。可 以说 ， 同任何 学科 的研 究一样 ， 民间 法研 究既要 关 注民 间法这一 对 象 ， 也要 关 注 民间法研 究本 身 ， 即要 关 注对“ 间法研 究的研 究” 民 。在这 个 意义上 讲 ， 间法研 究的 内在 精神 这 一 话题 ， 属 于 对“ 间法研 民 就 民
Ｊ １ ２ １ ｕ ．， ０ ０
民 间 法 、 族 习惯 法 研 究 民
主持 人 ： 谢 晖
２１ ０ ０年 ７ 月
甘、 肃 政 法 学 院 学 ｉ ａ ｃ ｅ ｃ ｎ ｗ ｏ ｒ ａ ｆＧａ ｓ ｎ ｔ ｔ ｆＰｏ ｉ ｃ ｌ ｉｎ ｅ ａ ｄ Ｌａ ｔ ｔ Ｓ
Ｇｅ ｒ ｌＮｏ． １ ｎｅ ａ １１
是一 种精神 ， 学术研 究 中对 某一 方法 的 坚持 和贯 彻 ， 在 自然也 就是 对相 关精 神 的关 注和 落 实。在 民间法研 究 中， 思和批 判 照样 既是 一种 方 法 ， 反 也是 一种 精神 。 以往 的 民 间法研 究 ， 者过 于执 着 于民 间法 自身的意 义 ， 或 从 而把 寻求 民间法 可能 的作 用作 为主 旨； 者过 于执 着 于民 间法存 在 的本 来样 式 ， 而在人 类 学进路 上寻 求 或 从 民间法 的客 观 标本 。我 觉得 这些 不 同的研 究路 数 都是 很 有必 要 的 。但 在 研 究 的过 程 中， 何 寻 求 民 间法研 如 究的方 法和精神 ？在／ 有的研 究 中， 些 学者 已经就 民 间法研 究的 范式 问题 做 过 一 定 的梳 理 、 讨 和反 思 ， 既 有 检 但这 显 然是 一 个 需要 、 可 能继 续研 讨 下去 的 问题 。这样 ， 间法的研 究才可 能从散 乱状 态迈 向 某种 学科 化 也 民 的境 地 。可 以说 ， 同任何 学科 的研 究一样 ， 民间 法研 究既要 关 注民 间法这一 对 象 ， 也要 关 注 民间法研 究本 身 ， 即要 关 注对“ 间法研 究的研 究” 民 。在这 个 意义上 讲 ， 间法研 究的 内在 精神 这 一 话题 ， 属 于 对“ 间法研 民 就 民
Ｊ １ ２ １ ｕ ．， ０ ０
民 间 法 、 族 习惯 法 研 究 民
主持 人 ： 谢 晖
第十届全国“民间法·民族习惯法”暨严存生法社会学思想研讨会在西宁召开
作者： 王丽
作者机构： 青海民族大学法学院
出版物刊名： 山东社会科学
页码： F0003-F0003页
年卷期： 2014年 第8期
主题词： 法社会学思想;民族习惯法;西宁;民族大学;北京理工大学;专家学者;学术研讨会;法学院
摘要：2014年7月8日至9日，由青海民族大学法学院、中南大学法学院、北京理工大学民间法／法律方法研究中心共同主办的第十届全国“民间法·民族习惯法”学术研讨会暨严存生先生法社会学思想研讨会在青海民族大学法学院举行。
来自大陆和台湾79所高校、科研机构、法检系统以及律师实务部门的150余位专家代表参加了这次研讨会。
青海民族大学副校长兼法学院院长索端智致欢迎辞，全国“民间法·民族习惯法”研讨会发起者谢晖教授致开幕词。
会议共设两个议题，分别是民间法与区域法制建设、严存生先生法社会学思想研究。
与会专家学者围绕上述议题及相关学术理论问题展开了深入的研讨，取得了丰硕的理论成果。
论民族习惯法在民事司法中的适用-2019年文档资料
论民族习惯法在民事司法中的适用民族习惯法作为民族地区本土性的一种文化资源，是各少数民族的文化积淀。
在强调有效解决纠纷的和谐司法诉讼模式下，民族地区的民事司法不能脱离民族地区社会生活和社会经验，国家制定法的推行与实践还应该与民族习惯法相融合，才能获得更好的效果。
“案结事了、定分止争”的司法目标彰显了和谐司法的理念，强调了司法的纠纷解决功能。
民族习惯法在民族地区的司法中往往能成为制定法的有益补充。
所以重视民族习惯法在民族地区民事司法中的功能与作用的發挥显得越来越重要。
一、民族习惯法适用于民事司法的必要性随着我国社会主义法治国家建设的不断推进，对于国家正式制定法以外的民族习惯法的研究逐渐成为我国法学研究者关注的一个热点。
但是对于民族习惯法在民族地区民事司法实践中的运用问题，并未引起人们的足够重视。
在民族地区民事司法实务界，法官群体对于民族习惯法在民事司法中的运用问题在总体上缺乏足够的自觉意识。
所以，深入研究民族习惯法在民事司法实践中的运用问题，具有必要性。
（一）民族习惯法体现了司法国情的特殊性1、特殊的自然、政治及经济文化条件决定了民族习惯法的纠纷解决功能有史料记载以来，中国一直都是一个农业大国，是一个统多民族的国家。
在大多数历史时期，大一统的中央王朝的法律与各少数民族地区法律长期并存，各少数民族在受到汉族为主的中原王朝法律影响的同时，也产生或發展着各自的民族习惯法。
“无论是哪一个少数民族的习惯法，无论这样的习惯法是历史的法，还是现实的‘活法'，都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。
”我国少数民族习惯法源远流长，内容丰富，其中有些少数民族的习惯法至今有数千年的悠久历史，形成了较为系统与完善的习惯法体系。
如，瑶族在民事习惯法方面有瑶族婚姻习惯法、瑶族家庭及继承习惯法、瑶族丧葬及社会交往习惯法、瑶族生产及分配习惯法、瑶族所有权习惯法等。
这些民族习惯法有的已随时代的变迁而消解，但仍有相当部分的民族习惯法至今还鲜活地存在着，在民族社会依然起着解决纠纷、维护乡土社会秩序的作用。
民间法、民族习惯法
的论 文 ：《 藏 族 习惯 法 回潮 及 其 原 因探 析 》 ，就 专 门探 讨 了一 个饶 有 兴 趣 的 法 文化 现 象 ：何 以在 民 主 改 革数 十 年 之后 ，传 统 习惯 法在 彼 时 的政 策 法律 上被 大 体取 缔 的 情 形 下 ，在 政 治 、法 律 和 社会 三种条件 “ 没 有 多大 变 化 ” 的 情 形 下 ， “ 藏 族 习惯 法 却 不 同 程 度 地 有 所 回潮 ” 的 原 因 。作 者在 众 多的 原 因 中 ，强 调 了 “ 藏 族 习惯 法 的 历 史惯 性 ”— — 习惯 的 力 量 这 一 因素 。鄙 以 为 ，在 个 正 常 的 社 会 里 ，即使 国 家法 再 有 作 为 ， 习惯 法 的 回 潮 或 新 生 皆是 不 可 避 免 的 。 面对 此 ， 国
没 有凝 结人 类 的 智 虑 ，事 实 上 ，只要 是 能 够在 一 定社 群 中流传 久远 、行 之 有 效 的 规 范 ，就 一 定 凝 结 了社 群 全 体 成 员的 智 虑 。 自然 长 成 也 并 不 是 说 这 样 的规 范 只 适 合 于传 统 社 会 、 简单 社 会 、 封 闭社 会 或 者 所 谓 小 型社 会 。是 否传 统 、 简单 整体 的 认 知 能 力 与技 术 工 具 相 关 的 话题 。在人 们 整 体 认 知 能 力 有 限 、技 术 工 具 落后 的 背景 下 ，今 之 所 谓 传 统 社 会 ，或许 是 昨 之 现代 社 会 ；今 之 所 谓 简单 社 会 ，或 许 是 昨 之 复 杂 社 会 ；今 之 所 谓 封 闭社 会 ，
曾 几何 时 ， 习惯 因其 按 部 就 班 、 雷 池 无越 的 守成 品性 而广 受人 们 訾议 ，甚 至 不 止 訾 议 ， 它
民间法与习惯法：原理、规范与方法——全国首届民间法、习惯法学术研讨会综述
ｅｙ－ｆｌ ａ ｉ ｏ ｔｍｐ ｒｒ ｉｅ ｅ ｌｇ ｌｓ ｓｅ ｔ ｏｋ ｌｗ ｎ ｃ ｎ ｅ ｏ ａｙ Ｃｈｎ ｓ ｅ ａ ｙ ｔｍ。ａ ｄ ｆｌ ａ ｎ ｅ ａ ｔｏ ｓ ｎ ｏｋ ｌｗ ａ ｄ ｌｇ ｌｍｅｈ ｄ ．Ｔｈ ｙ ａ ｓ ｒ一 ｅ ｌｏ ｐ ｏ ｐ ｓｄ ｃ ｒａｎ ｐａ ｓｆｒｔ ｅ ｓｕ ｙ ｏ ｏｋ ｌｗ ｄ ｃ ｓｏ ｒ ａ ｏ ｅ ｅｔｉ ｌｎ ｏ ｈ ｔ ｄ ｆｆｌ ａ ａ ｕ ｔｍａｙ ｌｗ． ｎ
出席了 会议， 学者们就民间法与习惯法的一般原理、 民问规范与社会 自治、 当代中国法律中的民间法、 民间 法与法律方法等几个方面展开 了不乏精彩之处的会议学 术演讲 和讨论 ， 出了诸多有益 的和中肯的见解 ， 提
收稿 日期 ： ０ ５ ０ ２ ２ ０ —１ — ０
作者简介 ： 张明新 （ ９８ ）男， 南原 阳人 ， １６ 一 ， 河 徐州师范大学法政学院剐教授 ， 现为清华大学法学院高级访问学者 ， 研究方 向为法 理学与
Ｚ ＨＡＮＧ Ｍｉｇ ｘｎ ｎ － ｉ
（ ｃ ｏ ｌ ｆ ａ ａ ｄＰ ｌｃ ｌ ｃｅ ｃ Ｘ ｚ ｏ ｏｍａ Ｕ ｉ ｒｔ．Ｘ ｚ ｏ ２ １ ．Ｐ Ｒ． ｈｎ ） Ｓ ｈ ｏ ｏ ｗ ｎ ｏｉ ａ Ｓ ｉ ｅ． ｕ ｈ ｕＮ ｒ ｌ ｎ ｅｓｙ ｕ ｈ ｕ２ １ Ｌ ｔ ｎ ｉ ｖ ｉ １６ ． Ｃ ｉａ
自治、 中国法律 中的民间法、 当代 民间法与法律方法等几个方面进行 了论证与探讨 ， 出了诸 多有益的和 中肯 提
的见解 ， 并提 出了今后关于民间法、 习惯法研 究活动的一些设想。 关 键词：民间法 ；习惯法 ； 研讨会 ； 综述
中圈分类号 ：Ｄ ０ ０２ Ｆ — ５
文献标识码 ： Ａ
找合宜的调适路径 ， 对整个中 国法治建设 具有 重要 的理论 和现实意 义。 该学者 首先分 析 Ｊ民间法 的存在 ＿
出席了 会议， 学者们就民间法与习惯法的一般原理、 民问规范与社会 自治、 当代中国法律中的民间法、 民间 法与法律方法等几个方面展开 了不乏精彩之处的会议学 术演讲 和讨论 ， 出了诸多有益 的和中肯的见解 ， 提
收稿 日期 ： ０ ５ ０ ２ ２ ０ —１ — ０
作者简介 ： 张明新 （ ９８ ）男， 南原 阳人 ， １６ 一 ， 河 徐州师范大学法政学院剐教授 ， 现为清华大学法学院高级访问学者 ， 研究方 向为法 理学与
Ｚ ＨＡＮＧ Ｍｉｇ ｘｎ ｎ － ｉ
（ ｃ ｏ ｌ ｆ ａ ａ ｄＰ ｌｃ ｌ ｃｅ ｃ Ｘ ｚ ｏ ｏｍａ Ｕ ｉ ｒｔ．Ｘ ｚ ｏ ２ １ ．Ｐ Ｒ． ｈｎ ） Ｓ ｈ ｏ ｏ ｗ ｎ ｏｉ ａ Ｓ ｉ ｅ． ｕ ｈ ｕＮ ｒ ｌ ｎ ｅｓｙ ｕ ｈ ｕ２ １ Ｌ ｔ ｎ ｉ ｖ ｉ １６ ． Ｃ ｉａ
自治、 中国法律 中的民间法、 当代 民间法与法律方法等几个方面进行 了论证与探讨 ， 出了诸 多有益的和 中肯 提
的见解 ， 并提 出了今后关于民间法、 习惯法研 究活动的一些设想。 关 键词：民间法 ；习惯法 ； 研讨会 ； 综述
中圈分类号 ：Ｄ ０ ０２ Ｆ — ５
文献标识码 ： Ａ
找合宜的调适路径 ， 对整个中 国法治建设 具有 重要 的理论 和现实意 义。 该学者 首先分 析 Ｊ民间法 的存在 ＿
民间法习惯法
民间法\习惯法作者：王锦锦田成有来源：《商情》2012年第08期社会是个多元的综合体，组成这个社会的人们的行为也是多元的，从这个层面上讲，规制人们行为的法也应该是多元的，如果依然偏执于国家法，将其作为调制行为的唯一法的话，有些行为很难被规制到，甚至有些制定法相对于有些行为来讲只能算作是死的法。
所以规制行为的法应该是多元的。
德国历史法学派代表人物萨维尼认为，法律既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。
法律同民族语言一样，有其自己产生和发展的历史，它是民族意识的产物，是自然而然形成的。
他认为，法律起源于习惯，在各个民族中，久而久之会形成种种传统习惯，不断适用这些传统习惯，便逐渐形成了法律规则。
奥地利法学家埃利希提出了闻名于世的“活的法律”，他所认为的活的法律是指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。
”这样看来，他所指的活的法律是社会秩序本身，而社会秩序多半还是源自于习惯。
马克斯，韦伯在其《社会科学方法论》一书对法的定义是这样表述的，他认为：只要一种行为规范被某种秩序所坚持或被一组人所应用，它就是法。
这些法的定义均与国家意志无关，它们并没有把法限定在国家法的层面上，而是将其作为一种社会规范，这种社会规范需要一种强制手段的保证实施，但并没有被限定在国家强制力上，这种强制手段还可以是人们的内心制约。
这些对法的定义的观点虽只代表部分学派的部分观点，但也足以证实法不是单一的，可以是国家法，当然也可以是不同形式的非国家法。
从这个层面上讲，民间法、习惯法均属于法的范畴。
民间法、习惯法是一种较国家法而言更早出现的法，它们直接产生于社会，规范着社会内部人们之间的行为活动。
它们的发生及运行皆因人类的实践理性和实用倾向而起，是社会成员理性选择的结果。
首先，就实践方面来讲，民间法、习惯法更贴近人们的生活，更适合社会成员的需要，它们往往能起到国家法无法起到的作用。
中国历史上，民众对法的信仰和依赖远远不如对国家法之外的习惯、风俗、礼教、宗法等来的深厚。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
外有 意 义 。
李 学兰 、 小华 本 解读 》 就是 两位 作 者 柴 《 ， 在 对藤 头村村规 民约 的 实际调 研基 础上撰 写 的。作 者首先 强调 了法治研 究应从 单 向度 的“ 民之 制” 治 向多向
对 藤 头 村 借 助 村 规 民约 治 理 中 的 法 治 取 向进 行 了较 为仔 细 的 剖 析 ， 以 此 为 基 础 ， 别 强 调 了要 关 注 “ 治 并 特 法
的 民间 实践 ” 这一 重要 问题 。笔 者 以为 ， 这种 以某个村 庄为例 对法 治 实践所 进行 的微观研 究， 对观察 、 总结和 推进我 国法治发展 的动 态 实践是 一 个可 以继续拓展 的研 究路 径 ， 愿 意看到 作 者能跟 踪 研 究藤 头村 村规 民 也
“ 损 ” 家价 值 的 村 规 民 约 ， 倒 日渐 被 忽 视 。 即 使 今 天 在 正 式 法 律 上 强 调 了村 民 自治 ， 村 规 民 约 往 往 依 消 国 反 但
旧是 “ 官方主持 ” 的产物 。在这层 意 义上讲 ， 下 留意 真正建 立在村 民 自治基 础上 的村规 民约 ， 在我 国就显得 格
法 院 要 “ 动 司 法 ” 能 。
本 期 刊 出 的 田荔 枝 、 亚 凝 的 论 文 ：妥 协 与 耦 合 — — 一 个 新 司 法模 式 的 诞 生 》 是 对 这 一 经 验 文 本 的 李 《 就
学理 研 究。作 者认 为 ， 能动 主 义八 四 司法模 式” “ 是一 种和 文化 中国的传统 经验 具有 内在 关联 性 的司法举措 ， 其特 点是 寻求 司法与 具有 内生性 的 中国伦 理 文化之 间的耦 合 ， 司法 建立在 民族 文化 和伦 理 的 坚 实基 础之 让
村 自治 ， “ 高皇 帝远 ” 但 天 的政 治辐射能 力 ， 宗法统 治的社会 结构基 础 等 ， 客观 上 决定 了在 那些 国家政权 统 都 治力量 薄弱 的地 区， 宗法 自治或 者 乡村 自治的存在 。相应 地 ， 留下 了丰 富的 村规 民约 、 法族规 方 面 的资 也 家 料 。其 中既有 一些 名流雅 士所草 拟 的 乡约 方案 ， 各地所 采纳 ； 多的则是 一些 乡村 或者 家族 所制定 的村规 被 更 民约或 家法族规 。即使 在 那些十 分偏远 的 、 并没有什 么文字基 础 的初 民地 区， 也存 在 着要 么 口耳 相传 、 么 要 实物 明示的“ 规 民约” 系。这 足 以表 明村规 民约在 古典 中国社 会 统 治 中的广 泛价 值 。近代 以来 ， 别是 村 体 特 共 和 国成 立 以来 ， 着 国家对社会 直接控 制 能力的愈 益 强化 ， 随着对 一元 的国 家法律 正 当性 的刻 意 强调 ， 随 也
度 的 “ 治之 制 ” 展 ， 籍 此 确 立 了相 关研 究 的 合 法 性 。 作 者 对 藤 头 村 村 规 民 约 的 研 究 ， 度 从 ｌ８ 民 拓 并 跨 ９ ５年 一
直到 ２ ０ ０ ３年 ， 关的村 规 民约共 １ 相 ７件 。正好 这一期 间是 中 国经济 和社 会发 生 巨变 的时代 ， 因之 ， 头村 的 滕
总 第 １ ０期 １ ２１ ０ ０年 ５月
甘
肃 政 法 学 院 学 报
Ｇｅ ｒ ｌＮｏ． ０ ｎｅ ａ １１
Ｍ ａ ．， ０１ ｙ ２ ０
Ｊ ｕ ｎａ ｆＧａ ｕ Ｉ ｔｔ ｔ ｆＰｏ ｉｉａ ｉｎｃ ｎｄ Ｌａ ｏ ｒ Ｉｏ ｎｓ ｎｓｉｕ ｅ ｏ ｌｔｃ ｌＳｃｅ ｅ ａ ｗ
】 ６
上 。这种 能动 司法在 我 国的产 生 ， 就在 于它是 能够 与“ 富有 生命 力的伦理 相耦合 ” ， 于它对我 国公 民 日常 的 在 交往 中活动 着 的伦 理 的呼应性 。其 生长 的根 本 原 因， 在 于这种 经验 对 于普通 民众要 求的 回应 。最后 ， 者 就 作
提 出 了将 这 种 经验 予 以 理 性 化 、 度 化 的 期 待 。 作 者 以 “ 制 陇县 经 验 ” 例 所 做 的 这 种 研 究 和 分 析 ， 为 一 家之 为 作
民间法 、 民族 习惯 法 研 究
主 持人 ： 谢
【 间 法 ・民族 习惯 法 专 栏 主 持 人 手 记 （ 十 七 ） 民 二 】
晖
村 规 民 约 ， 应 是 村 治 实践 中必 须 贯 彻 的 一 项 非 正 式 制 度 安 排 。在 中 国 古 代 ， 管 没 有 现 代 意 义 上 的 乡 理 尽
村 规 民 约 也 突 出 地 呈 现 出一 个 变 字 。 其 中 变化 的 重 要 方 向 ， 是 借 助 村 规 民 约 所 推 进 的 村 治 朝 法 治 化 路 向 就
的变化 。作 者 以“ 从权 利意识 看藤 头村 法 治观 念 的 变化” “ 村 民大会 和 村 民待 遇 看 藤 头村 法 治 组 织的 变 、从 化” “ 、 从村规 处 罚的理 性化 看藤 头村 的 法治行 为” “ 村规 的程序化 看藤 头村 的法治监 督” 四个 问题 出发 ， 、从 等
“ 动 司法 ” 张 的提 出 ， 是 我 国 司 法 对 这 一 政 治 主 张 和 意 识 形 态 的 因应 措 施 。 究 竞 如 何 看 待 “ 动 司 法 ” 能 主 就 能 ？
在 学术界 内部 、 司法 实务界 内部 都有 完全 不 同的 看法 。其 中一种 看 法是 ：能 动 司法” 不 能 违 背 司法 固有的 “ ， 忠诚 于法律 的逻辑 ， 能违 背法治对 司法 的 内在要 求和约 束 ， 不 能为 司法 的擅 断打开方便 之 门。 另一种看 不 也 法是 ： 能动 司法” 是 为 了克服 法律的机 械性 ， “ ， 也是 为 了因应 中国的政 治 国情 、 文化 国情 ， 实现“ 并 案结 事 了” 、 “ 社会 和谐” 司法使 命应 运而 生的 。这 种看 法 的 冲 突， 了职 业 立 场 的不 同所致 外 ， 在 于人 们 选 取 的观 的 除 还 察、 分析 的样 本也 可能有异 所致 。但不 论如何 ，能动 司法” “ 这一 口号 ， 既得 到 了最 高人 民法院 的肯 定 ， 也得 到
言， 出 了能动 司法的“ 法性 ” 提 合 理据—— 尽 管笔 者 向来强调 ， 能动 司 法” 能是 一 个 国 家司 法的例 外 ， “ 只 司法 对 法律 的 守成 ， 反倒 应是 它的“ 常经” 另外 ， 所 以把 这篇 文章也安排 在在 本专栏 中， 因为它研 究的对 象 ， 。 之 是 属 于笔者在 论述 民间规 则的 外延 时所谈及 的“ 官方非 正式经验 ” 范畴 。 的
了各 级 法 院 的 积 极 响 应 。 其 中 陇 县 “ 动 主 义 八 四 司 法模 式 ” 可被 视 为 最 典 型 的 “ 动 司 法 ” 能 ， 能 的措 施 了 。 其 基 本 特 征 是 在 当地 法 院 内部 ， 立 了一 套 成 文 化 的 、 型 化 的 能 动 司 法 的“ 度 ” 系 ， 调 在 为 民 的 宗 旨下 建 模 制 体 强
约 的 的 发 展 、 化 以 及 与 法 治 间 的 关 系 ， 终 能 形 成 我 国 乡 治和 法 治研 究 的 一 份 典 范 样 本 。 变 最
近年 来 ， 着作 为政 治主 张和 意识 形 态的“ 谐社会 ” 念 的倡 导 ， 会各 界 都 以贯 彻 这一 理念 为 宗 旨。 随 和 理 社
李 学兰 、 小华 本 解读 》 就是 两位 作 者 柴 《 ， 在 对藤 头村村规 民约 的 实际调 研基 础上撰 写 的。作 者首先 强调 了法治研 究应从 单 向度 的“ 民之 制” 治 向多向
对 藤 头 村 借 助 村 规 民约 治 理 中 的 法 治 取 向进 行 了较 为仔 细 的 剖 析 ， 以 此 为 基 础 ， 别 强 调 了要 关 注 “ 治 并 特 法
的 民间 实践 ” 这一 重要 问题 。笔 者 以为 ， 这种 以某个村 庄为例 对法 治 实践所 进行 的微观研 究， 对观察 、 总结和 推进我 国法治发展 的动 态 实践是 一 个可 以继续拓展 的研 究路 径 ， 愿 意看到 作 者能跟 踪 研 究藤 头村 村规 民 也
“ 损 ” 家价 值 的 村 规 民 约 ， 倒 日渐 被 忽 视 。 即 使 今 天 在 正 式 法 律 上 强 调 了村 民 自治 ， 村 规 民 约 往 往 依 消 国 反 但
旧是 “ 官方主持 ” 的产物 。在这层 意 义上讲 ， 下 留意 真正建 立在村 民 自治基 础上 的村规 民约 ， 在我 国就显得 格
法 院 要 “ 动 司 法 ” 能 。
本 期 刊 出 的 田荔 枝 、 亚 凝 的 论 文 ：妥 协 与 耦 合 — — 一 个 新 司 法模 式 的 诞 生 》 是 对 这 一 经 验 文 本 的 李 《 就
学理 研 究。作 者认 为 ， 能动 主 义八 四 司法模 式” “ 是一 种和 文化 中国的传统 经验 具有 内在 关联 性 的司法举措 ， 其特 点是 寻求 司法与 具有 内生性 的 中国伦 理 文化之 间的耦 合 ， 司法 建立在 民族 文化 和伦 理 的 坚 实基 础之 让
村 自治 ， “ 高皇 帝远 ” 但 天 的政 治辐射能 力 ， 宗法统 治的社会 结构基 础 等 ， 客观 上 决定 了在 那些 国家政权 统 都 治力量 薄弱 的地 区， 宗法 自治或 者 乡村 自治的存在 。相应 地 ， 留下 了丰 富的 村规 民约 、 法族规 方 面 的资 也 家 料 。其 中既有 一些 名流雅 士所草 拟 的 乡约 方案 ， 各地所 采纳 ； 多的则是 一些 乡村 或者 家族 所制定 的村规 被 更 民约或 家法族规 。即使 在 那些十 分偏远 的 、 并没有什 么文字基 础 的初 民地 区， 也存 在 着要 么 口耳 相传 、 么 要 实物 明示的“ 规 民约” 系。这 足 以表 明村规 民约在 古典 中国社 会 统 治 中的广 泛价 值 。近代 以来 ， 别是 村 体 特 共 和 国成 立 以来 ， 着 国家对社会 直接控 制 能力的愈 益 强化 ， 随着对 一元 的国 家法律 正 当性 的刻 意 强调 ， 随 也
度 的 “ 治之 制 ” 展 ， 籍 此 确 立 了相 关研 究 的 合 法 性 。 作 者 对 藤 头 村 村 规 民 约 的 研 究 ， 度 从 ｌ８ 民 拓 并 跨 ９ ５年 一
直到 ２ ０ ０ ３年 ， 关的村 规 民约共 １ 相 ７件 。正好 这一期 间是 中 国经济 和社 会发 生 巨变 的时代 ， 因之 ， 头村 的 滕
总 第 １ ０期 １ ２１ ０ ０年 ５月
甘
肃 政 法 学 院 学 报
Ｇｅ ｒ ｌＮｏ． ０ ｎｅ ａ １１
Ｍ ａ ．， ０１ ｙ ２ ０
Ｊ ｕ ｎａ ｆＧａ ｕ Ｉ ｔｔ ｔ ｆＰｏ ｉｉａ ｉｎｃ ｎｄ Ｌａ ｏ ｒ Ｉｏ ｎｓ ｎｓｉｕ ｅ ｏ ｌｔｃ ｌＳｃｅ ｅ ａ ｗ
】 ６
上 。这种 能动 司法在 我 国的产 生 ， 就在 于它是 能够 与“ 富有 生命 力的伦理 相耦合 ” ， 于它对我 国公 民 日常 的 在 交往 中活动 着 的伦 理 的呼应性 。其 生长 的根 本 原 因， 在 于这种 经验 对 于普通 民众要 求的 回应 。最后 ， 者 就 作
提 出 了将 这 种 经验 予 以 理 性 化 、 度 化 的 期 待 。 作 者 以 “ 制 陇县 经 验 ” 例 所 做 的 这 种 研 究 和 分 析 ， 为 一 家之 为 作
民间法 、 民族 习惯 法 研 究
主 持人 ： 谢
【 间 法 ・民族 习惯 法 专 栏 主 持 人 手 记 （ 十 七 ） 民 二 】
晖
村 规 民 约 ， 应 是 村 治 实践 中必 须 贯 彻 的 一 项 非 正 式 制 度 安 排 。在 中 国 古 代 ， 管 没 有 现 代 意 义 上 的 乡 理 尽
村 规 民 约 也 突 出 地 呈 现 出一 个 变 字 。 其 中 变化 的 重 要 方 向 ， 是 借 助 村 规 民 约 所 推 进 的 村 治 朝 法 治 化 路 向 就
的变化 。作 者 以“ 从权 利意识 看藤 头村 法 治观 念 的 变化” “ 村 民大会 和 村 民待 遇 看 藤 头村 法 治 组 织的 变 、从 化” “ 、 从村规 处 罚的理 性化 看藤 头村 的 法治行 为” “ 村规 的程序化 看藤 头村 的法治监 督” 四个 问题 出发 ， 、从 等
“ 动 司法 ” 张 的提 出 ， 是 我 国 司 法 对 这 一 政 治 主 张 和 意 识 形 态 的 因应 措 施 。 究 竞 如 何 看 待 “ 动 司 法 ” 能 主 就 能 ？
在 学术界 内部 、 司法 实务界 内部 都有 完全 不 同的 看法 。其 中一种 看 法是 ：能 动 司法” 不 能 违 背 司法 固有的 “ ， 忠诚 于法律 的逻辑 ， 能违 背法治对 司法 的 内在要 求和约 束 ， 不 能为 司法 的擅 断打开方便 之 门。 另一种看 不 也 法是 ： 能动 司法” 是 为 了克服 法律的机 械性 ， “ ， 也是 为 了因应 中国的政 治 国情 、 文化 国情 ， 实现“ 并 案结 事 了” 、 “ 社会 和谐” 司法使 命应 运而 生的 。这 种看 法 的 冲 突， 了职 业 立 场 的不 同所致 外 ， 在 于人 们 选 取 的观 的 除 还 察、 分析 的样 本也 可能有异 所致 。但不 论如何 ，能动 司法” “ 这一 口号 ， 既得 到 了最 高人 民法院 的肯 定 ， 也得 到
言， 出 了能动 司法的“ 法性 ” 提 合 理据—— 尽 管笔 者 向来强调 ， 能动 司 法” 能是 一 个 国 家司 法的例 外 ， “ 只 司法 对 法律 的 守成 ， 反倒 应是 它的“ 常经” 另外 ， 所 以把 这篇 文章也安排 在在 本专栏 中， 因为它研 究的对 象 ， 。 之 是 属 于笔者在 论述 民间规 则的 外延 时所谈及 的“ 官方非 正式经验 ” 范畴 。 的
了各 级 法 院 的 积 极 响 应 。 其 中 陇 县 “ 动 主 义 八 四 司 法模 式 ” 可被 视 为 最 典 型 的 “ 动 司 法 ” 能 ， 能 的措 施 了 。 其 基 本 特 征 是 在 当地 法 院 内部 ， 立 了一 套 成 文 化 的 、 型 化 的 能 动 司 法 的“ 度 ” 系 ， 调 在 为 民 的 宗 旨下 建 模 制 体 强
约 的 的 发 展 、 化 以 及 与 法 治 间 的 关 系 ， 终 能 形 成 我 国 乡 治和 法 治研 究 的 一 份 典 范 样 本 。 变 最
近年 来 ， 着作 为政 治主 张和 意识 形 态的“ 谐社会 ” 念 的倡 导 ， 会各 界 都 以贯 彻 这一 理念 为 宗 旨。 随 和 理 社