民间法、民族习惯法研究
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议民族习惯法中国少数民族习惯法是我国少数民族千百年来在生产生活的过程中留传下来的为本民族所信仰的习惯法,它对维持社会秩序、维护民族团结、了解民族文化、推动社会发展起到了重要的不可替代的作用。
研究、探讨少数民族习惯法的产生、发展和演变,对于正确了解人类早期法文化、追溯法的起源、认识少数民族习惯法,具有重要而深远的意义。
一、中国少数民族习惯法的产生、发展人类发展史中经历的第一种社会形态是原始社会。
最初,由于生产力的极端低下,人们只能是直接为了满足自身的消费而生产,无所谓分工,也无所谓交换。
后来,随着技术的不断进步、生产力的不断提高,社会出现了两次大分工,而后人们的产品逐渐有了剩余,也就出现了经常性的商品交换。
这种日益广泛的人与人之间的产品交换行为以及与此相关的产品生产、所有、消费行为,由于年年月月重复进行,因而逐渐形成了一定的规则。
如古代日尔曼人在交换产品时弯曲手指宣誓,并且念一定的咒语。
有的民族在交换产品时传递棍棒或长予,有的则用身体的某个部位接触用以交换物品。
早期习惯法内容较为广泛,权利义务的规定明确具体,从现有史料看,主要包括:1.调整婚姻和继承方面的,如严禁氏族内通婚,实行氏族外群婚制;财产在本氏族内继承,严禁把死者的财产带出氏族外;2.调整生产和生活方面的,如以家庭为单位进行产品分配,以氏族为单位进行打渔捕猎等;3.组织和调整参加公共管理活动方面的,如按原始民主、平等原则,选举或撤换氏族部落首领,重大事务由氏族部落大会决定等;4.相互保护,维护公共安全,实行血族复仇,如当本氏族的成员受到外氏族成员伤害时,经调解无效后,就实行血族复仇,后改为同态复仇;5.调整宗教信仰、收养,丧葬方面的。
随着生产力的发展,社会生活的日益复杂,习惯法的内容也在不断变化。
早期的习惯法是不成文的,后来随着社会经济、政治、文化的不断发展,习惯法逐步取得成文形式。
如《十二铜表法》即为习惯法的记载和汇编。
中国少数民族习惯法的产生、起源实际上是作为法的主体的民族的形成问题,它反映了民族社会的形成。
习惯法与民间法的相同点,主要有:第一,以国家制定法或者官方正式法作为参照系,习惯法与民间法的共同点在于:(1)从性质上看,它们都是非国家性的社会性规范;(2)从产生看,它们又都是生成于民间(即民众中间),而非政权统治机构的内部;(3)从合法性来源看,二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同,而非上层统治者的赋予和立法程序;(4)从与传统的关系看,习惯法、民间法往往更接近民俗惯例,甚至本身就是传统的一部分,国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的要求,它是面向未来的;(5)从社会性看,习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性;它们的运行依赖于社会文化的支持,而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。
第二,以民俗惯例作为参照系,习惯法、民间法还有如下共同点:即,它们本质上属于“法”的范畴,具有法的性质和特点,已与其原形-民俗惯例-有了本质的不同。
具体说,习惯法、民间法,(1)具有与“法”相一致的规范形式,如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系,并借此调整和解决社会冲突;(2)具有了更高的确定性和操作性,由此,习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”(justiciable)性(即能为法院以操作的方式予以陈述)和常规性(即能普遍地适用于将来所有相关的问题)(3)都由官方或有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。
二、习惯法与民间法的不同之处。
主要有:第一,它们的参照对象不同。
习惯法参照的对象是制定法或者成文法,它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同,即习惯法是社会经验进化的产物(自生自发的秩序),而非依据特定的立法程序创制的结果(理性建构的秩序);民间法参照的对象是国家法或者官方法,它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同,即民间法是民间的创造物,而非国家或者官僚统治机构的创造物。
因此,与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等,而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等;第二,民间法在外延上也远比习惯法广泛。
对凉山彝族习惯法的初步研究我国各少数民族的习惯法,内容丰富,源远流长,是我国法制历史的重要的组成部分。
少数民族习惯法不仅对少数民族地区的历史发展有重大的影响,而且对少数民族地区的现实社会生活也有相当大的影响。
少数民族习惯法与国家法制的统一和多民族国家的巩固发展一直存在着非常重要的关系。
而对少数民族习惯法的研究,至今还是一个未加展开的领域,也没有引起法学界的应有重视。
本文根据我们在1985年到凉山彝族地区调查的材料,并参考有关凉山彝族社会的论著,对凉山彝族习惯法作一初步探索。
希望通过这一探索,说明研究少数民族习惯法的重要性,为全面地认识中国法制的历史和更好地总结有利于我国各族人民的法制经验和理论开辟更多的路子,为尽快地解决少数民族地区法制建设面临的现实问题有所助益。
以有几个“苏易”。
“德古”指阅历广,见识多,能调解较大事件,在本家支甚至其他家支中都有很高威望的人。
“德古”地位高于“苏易”,形同于彝区的“政治家”。
如彝族谚语所说:“彝区是德古管事,汉区是官吏管事,藏区是喇嘛管事。
”作头人的条件是能说会道、熟谙彝族习惯法、善于调解纠纷、办事公正。
作头人和财势没有必然的联系,但是有财势的头人往往受到更多的信任。
头人不世袭,也不经过选举产生,全凭个人的群众威信自然形成。
迷信职业者)挑一些生米,让嫌疑的双方在相同的时间内放入口中咀嚼,毕摩念咒语后令其吐出,米上带血者即为作案者。
③抓蛋。
将一个鸡蛋放入沸腾的水锅或油锅中,让嫌疑者用手去抓。
如鸡蛋沉于锅底,抓者烫伤了手,就表示输了;如鸡蛋未沉于锅底,抓者没有烫伤手,就表示赢了。
还有端烧红的石头等神判方式。
这些神判方式主要用于头人难于判定的重大偷窃事件和其他疑难案件。
实施神判时,诉讼双方要拿出同样的东西打赌,听候毕摩念咒作法,“神意”表达后,败诉方要拿出事先打赌的东西给胜诉方和毕摩。
带有较多的旧的痕迹。
凉山彝区的农村,在目前基本上还是以家支组织为单位而分散居住。
家支组织中旧的血统观念、等级观念、复仇观念都有相当大的影响。
少数民族习惯法的民法适用问题研究
巫洪才
【期刊名称】《求索》
【年(卷),期】2006(000)008
【摘要】我国是一个多民族的国家,不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点.与此相适应,多元文化也造就了法律多元的现象,作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事司法实务中被广泛适用,在适用中与国家法的冲突与融合是必然的、不可避免的,在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当的解决途径、深值研究.正基于此,笔者在对司法中的民族习惯法展开研究的基础上,针对二者互动的复杂性及冲突与融合的问题,提出了解决法源冲突的具体途径,以期促进少数民族地区的法治建设.
【总页数】3页(P121-123)
【作者】巫洪才
【作者单位】西昌学院社科系,四川,西昌,615021
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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