排除犯罪性事由

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一、排除犯罪的事由排除犯罪的事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。

1、正当防卫正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的行为。

正当防卫行为不负刑事责任。

2、紧急避险紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。

抗洪抢险采取的分洪措施是紧急避险的适例。

紧急避险不负刑事责任。

【例题】关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是()A.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪，但是应当酌情减轻或者免除处罚B.紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突C.防卫过当的场合，其罪过形式通常是直接故意D.对于事后防卫的，通常按照防卫过当处理【解析】B。

二、故意犯罪的停止形态与犯罪类型故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。

故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种类型：一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形;二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形。

根据犯罪停止下来的原因等情况，犯罪的未完成形态又分为犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂。

故意犯罪的停止形态所涵盖的犯罪类型包括：预备犯罪、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂。

2013年司法考试网上辅导 刑法学第1页 第七章 排除犯罪的事由一、概述：排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当以犯罪来处理的情形。

排除犯罪的事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。

理论上还有一些其他排除犯罪的事由，司法考试也可能考到，大家也应当注意，这里重点讲正当防卫、紧急避险以及被害人承诺。

二、正当防卫：（一）成立要件：五项条件1.起因条件：必须存在不法侵害行为。

（1）只能针对人的行为。

对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

（2）对过失行为也可以进行正当防卫。

（3）不存在不法侵害以为存在不法侵害对他人进行打击是假想的防卫，定过失犯罪或意外事件。

（4）不法侵害行为必须侵害了个人权利，如果不法行为只侵犯国家或社会公益，没有侵犯公民个人权利时，不得进行正当防卫。

【例题·单选题】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（ ）（2012-2-7）A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。

甲成立正当防卫B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。

乙不成立正当防卫C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。

丙成立正当防卫D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。

丁成立正当防卫[答疑编号506046070101]【答案】B【解析】选项A 错误。

甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡，属于防卫过当，不成立正当防卫。

选项C 、D 错误。

并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

第1篇一、引言犯罪行为是法律所禁止的行为，其产生严重的社会危害性，破坏了社会秩序和人民群众的合法权益。

然而，在现实生活中，某些行为虽然看似具有犯罪嫌疑，但实际上并不构成犯罪。

这种情况下，如何排除犯罪事由，以及由此产生的法律后果，是司法实践中亟待解决的问题。

本文将从排除犯罪事由的概念、法律依据、具体情形以及法律后果等方面进行探讨。

二、排除犯罪事由的概念排除犯罪事由，是指根据我国刑法规定，某些行为虽然在客观上造成了危害社会的结果，但依法不构成犯罪。

排除犯罪事由主要包括以下几种情形：正当防卫、紧急避险、不可抗力、意外事件等。

三、排除犯罪事由的法律依据1. 我国《刑法》第二十条：为了制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

2. 我国《刑法》第二十一条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

3. 我国《刑法》第二十二条：因不可抗力不能抗拒而发生的危害社会的行为，不是犯罪。

4. 我国《刑法》第二十三条：因意外事件而发生的危害社会的行为，不是犯罪。

四、排除犯罪事由的具体情形1. 正当防卫：正当防卫是指为了制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。

正当防卫的构成要件包括：不法侵害正在进行、防卫行为针对不法侵害人、防卫行为没有超过必要限度。

2. 紧急避险：紧急避险是指在面临正在发生的危险，不得已采取的损害他人权益的行为。

紧急避险的构成要件包括：危险正在发生、避险行为是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利、避险行为没有超过必要限度。

3. 不可抗力：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害、战争等。

4. 意外事件：意外事件是指行为人在主观上没有过错，由于不能预见的原因导致损害结果发生的情况。

五、排除犯罪事由的法律后果1. 刑事责任：排除犯罪事由的行为不承担刑事责任，即不受刑事处罚。

违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中，违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。

本文旨在深入探讨这两者之间的关系，以及它们在刑事司法实践中的应用。

我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型，然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系，最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论，以确保法律的公正和公平。

违法阻却事由，是指在特定情况下，虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件，但由于某些特殊原因，该行为不被视为违法，从而阻却了犯罪的成立。

这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。

这些事由的存在，使得在某些情况下，即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件，也不应被视为犯罪。

犯罪构成体系，则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。

它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。

只有当这些要素都满足时，一个行为才可能被视为犯罪。

本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析，揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。

我们将探讨如何正确理解和应用这些理论，以确保法律的公正和公平，同时维护社会秩序和公民权益。

通过这一研究，我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。

二、违法阻却事由的概述违法阻却事由，又称排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了损害结果，但由于某种原因，法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。

这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位，它是对犯罪行为的最后一道防线，确保了法律的公正性和公平性。

违法阻却事由的存在，基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。

这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。

例如，紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为，虽然在客观上可能造成了一定的损害，但由于符合法律所规定的特定条件，因此被认定为不具有违法性，从而不构成犯罪。

违法阻却事由的种类繁多，每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。

妇女投毒水缸害婆婆，因怕神的报应而打破水缸，成立中止。

因错觉、错误、生理缺陷通常认为是意志以外的原因。

如盗窃时因风吹草动而逃走，是未遂不是中止；如杀人时产生癫痫。

①认为可能实行犯罪既遂，但自愿放弃。

能否既遂，以行为人的认识为准。

例：甲投毒杀乙，但投毒后心生怜悯，又把乙送到医院，但其实他不把乙送到医院乙也不会死亡，因为药已过期，毒性不至于毒死乙。

那甲也是中止。

②中止的原因，有的可能是惧怕刑法的处罚，也可视为中止。

3、中止客观性实际上放弃行为，以后也不准备再实施这个行为。

4、中止有效性在实行终了的情况下，要采取有效手段防止结果的出现。

例：某甲在某乙的水里投毒，行为已经终了，要达到中止，如果某乙还没有喝水，就要把水倒掉；如果某乙已经喝了，应该送到医院抢救，如果某乙没有死亡，那么某甲就构成故意杀人中止；如果某乙抢救无效死亡，那么某甲构成故意杀人既遂。

如果某乙喝水以后，某甲害怕不去抢救，但希望他没事，最后某乙因第三人救助而得救，那么某甲构成故意杀人未遂。

必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果（有效性），注意要有积极中止的行为（客观性）。

甲杀妻，积极抢救，活下来，成立中止；若死亡，还是既遂，抢救的表现是悔改表现；听任，妻活下，不成立中止。

行为人的犯罪行为注意失败，但行为人本身放弃，成立中止。

如敲诈勒索，被害人报警，警察包围取钱地点，但是犯罪人不知就此罢手，成立中止。

认识错误而罢手，是犯罪未遂或撤退，不成立中止。

易犯错误：发生在预备阶段的不一定是预备犯，预备阶段自己主动放弃的是中止犯。

如前面的劫机犯。

犯罪撤退不是犯罪中止。

在进行了犯罪准备，没有着手实行的情况下，因为情况有变，主动撤退，但未放弃犯罪意图的，不是中止。

例如甲乙二人预谋盗窃某银行，在白天“踩点”之后，晚上前来行动。

发现银行有很多人在加班，不便下手，便撤走打算改日再来行窃。

这属于犯罪撤退，不是犯罪中止。

因为犯罪人遭遇到意志以外的原因，并未放弃犯罪意图。

违法阻却性事由是什么,有哪些类型有这样的现象，故意杀⼈与正当防卫时致⼈死亡，从结果上都造成了他⼈的死亡，但因正当防卫有益于社会，故没有社会危害性，阻却了刑事违法性。

那么，违法阻却性事由是什么?⼜有哪些类型呢?店铺⼩编为您整理了以下资料供您参考。

违法阻却性事由是什么,有哪些类型⼀、违法阻却性事由的定义符合要件的⾏为虽然原则上具有违法性，但也存在例外现象，即在具有特别理由、根据的情况下，也可能否认符合构成要件⾏为的违法性，这便是违法阻却性事由，⼜称排除犯罪的事由，所以违法阻却性事由是从反⾯否认⾏为构成犯罪。

⼆、违法阻却性事由的类型(⼀)法令⾏为法令⾏为是指基于成⽂法律、法令、法规的规定，作为⾏使权利或者承担义务所实施的⾏为。

1.法律基于政策理由排除犯罪性的⾏为。

发⾏体育彩票。

2.法律有意明⽰了合法性条件的⾏为。

如规定了堕胎罪的国家，其优⽣法往往规定符合⼀定条件的堕胎⾏为不成⽴堕胎罪。

3.职权(务)⾏为。

如执⾏死刑的警察枪杀罪犯。

4.权利(义务)⾏为。

如公民扭送犯⼈。

(⼆)正当业务⾏为是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会⽣活上被认为是正当的业务上的⾏为。

例如：(1)职业性的体育活动，只要遵守了正常的规则，就不认为是犯罪。

(2)医疗⾏为。

不包括⼈体试验、患者所要求的超出过分的实验。

(三)被害⼈承诺被害⼈的承诺符合如下条件时，才阻却⾏为的违法性：1.承诺者对被侵害的法益具有处分权。

——个⼈对⾃⼰财产的承诺没有限制，⼈⾝权利的承诺仅限于轻伤及以下的。

2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能⼒。

3.承诺必须出于被害⼈的真实意志，戏⾔性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。

(1)承诺的动机错误，承诺仍然有效⼒。

例如，妇⼥以为与对⽅发⽣性关系，对⽅便可以将其丈夫从监狱中释放，但发⽣性关系后，对⽅并没有释放其丈夫。

(2)因为受骗⽽承诺的，承诺⽆效。

侵害⼈的⾏为成⽴犯罪。

⾏为⼈冒充妇⼥的丈夫实施奸淫⾏为时，⿊夜中的妇⼥以为对⽅是⾃⼰的丈夫⽽同意发⽣性关系的，其承诺⽆效。

被害人的过错能否成为排除犯罪性行为的原因作者：王学斌戴鹏来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第10期一、基本案情李某与张某均系一租房处的房客。

2008年3月21日早，李某在住处公共洗水池洗漱时，误将项链遗失在水池处，后发现项链不知所踪。

因事发时租住处仅有其与另一房客张某在家，遂怀疑系张某所为，但张某矢口否认。

后李、张二人到派出所处理此事，被民警告知不符合立案标准未果。

后李某将张某拉至住处，并将此事告知朋友王某，称要吓唬吓唬张，在李、王二人的恐吓下，张某将项链交还李某。

但李某仍不解气，将张某拉入屋内，朝张某脸部、身上打，王某亦在一旁动手打。

二人对张某施暴时，遭到李某女友的劝阻，李某执意将张某转移至另外一屋内，将门封住，与王某二人对张某拳打脚踢。

期间李某用一水壶砸向张某背部。

并向张某索要500元现金，称如拿钱就不再打。

在李某的授意下，张某将身上的口袋翻出让李某查看，并将仅有的100元交与李某。

后李又以将张某送至派出所为要挟，迫使张某打了一张400元的欠条，称次日8时必须将该款付清。

否则将有不利后果发生，张某回家筹款时被家人发现并报警。

二、分歧意见第一种意见认为。

李某的行为不构成犯罪。

理由如下：虽李某有使用暴力劫取财物的行为，但从前后因果关系足以看出，嫌疑人实施该行为的动机系因泄愤，主观上并无意图非法占有他人财物的故意，且其行为与有预谋实施的使用暴力强行劫财行为有本质不同，故其行为不构成犯罪。

第二种意见认为，李某的行为构成抢劫罪。

理由如下：张某在拾得李某项链后拒不退还的行为确有一定过错，但在张某交出项链后，李某又继续施暴并强行索财的行为应另当别论。

首先。

项链失而复得后。

李某对张某的暴力行为暂且可以理解为泄愤，但在遭女友劝阻后，将张某拉入另一间房，其目的显然是为排除外界干扰和被害人反抗，使张某陷入一种孤立无援的境地。

李某无任何法律上、事实上的原因，使用显著暴力手段(拳打脚踢、拿水瓶砸)强行取财，无疑符合抢劫罪的客观行为方式。

第七章排除犯罪的事由一、概述排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某一犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，甚至是社会所鼓励的，因而不应当作为犯罪来处理的情形。

排除犯罪的事由，我国刑法规定了正当防卫和紧急避险两种情况。

理论上还有一些其他排除犯罪的事由，其中，被害人承诺司法考试经常考到，因而重点讲正当防卫、紧急避险和被害人承诺三种。

二、正当防卫（一）成立要件：五项条件1.起因条件：必须存在不法侵害行为。

（1）只能针对人的行为。

对动物的自发侵害进行反击不成立正当防卫；动物受人驱使袭击他人，被害人无论是对动物进行反击，还是对驱使动物的人进行反击，都成立正当防卫。

（2）不存在不法侵害，以为存在不法侵害对他人进行打击是假想防卫，定过失犯罪或意外事件。

【例题】逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。

程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。

甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。

甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。

程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。

”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。

”程某被打倒摔成轻伤。

（事实二）（2013年）就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？『正确答案』甲、乙的行为系假想防卫。

假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。

在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。

但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。

甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

2.时间条件：不法侵害必须正在发生。

也就是不法侵害即已经开始，并且尚未结束。

否则是事先的防卫和事后的防卫（防卫不适时），构成故意犯罪。

（1）开始的时间：一般情况下，自不法侵害人着手实施不法侵害行为时开始。

但在不法侵害的现实危险十分明显、紧迫，待其着手实行后无法避免危害结果时，防卫的时间可以适当提前。

（2）结束的时间：不法侵害行为已经结束包括侵害人被制服、自动停止侵害、逃离现场、已经造成损害后并且不可能造成更严重的损害后果。

法考《刑法》易错题库第四章排除犯罪的事由(一）1. 甲某见自己的弟弟遭3个流氓毒打，前去制止，反而遭流氓进攻，被迫自己还击。

正在这时，便衣民警乙某赶到，未及时表明身份即迅速抓住甲某以制止殴斗，甲某把乙某看作流氓的同伙，随即捡起一块砖头将乙某砸成重伤。

下列关于甲某的行为认定的表述哪些是不正确的?A正当防卫B过失致人重伤C故意伤害D刑事责任答案ABC解析：首先我们需要假想防卫，假想防卫是指一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实得了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害。

假想防卫属于刑法中的认识错误，具体的说，是行为人在事实在认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错说认识而产行的行为性质的错误。

根据题意选项A“正当防卫”不正确，当选。

假想防卫中致伤亡的分为两种情况，一种是过失，一种是意外。

过失中又分两种情况，一种是过于自信，即预想+轻信一种是疏忽，即应当预见而没有预见的情况在本题中，甲在乙没有表明身份的情况下，不可能预见其结果，因此属于假想防卫中的意外事件，不负刑事责任，所以BC不正确D正确，所以本题答案为ABC。

2. 张某驾驶小卧车以正常速度沿公路驶向码头，行至离江边29米的斜坡上时，总泵皮碗突然破裂、刹车失灵（行为人在开车前已按照规定全面对汽车作了检查，未发现任何问题），张连踩3下脚闸，并立即拉了手闸，均不能把车刹住，车遂俯冲入江，车上4人淹死，仅张和另一乘客得救。

经技术鉴定，总泵皮碗破裂致使刹车失灵纯属机械故障。

再从现场看，汽车如往左拐就要坠落在2．85米深的公路上，造成车毁人亡，如向右急拐弯，右方有汽车和许多行人，势必造成多人伤亡。

对张某的行为应如何认定？A意外事件B应负刑事责任C紧急避险D交通肇事罪答案AC解析：意外事件和过于自信的过失二者的区别表现在：在意外事件中，行为人由于不能预见的原因而对危害结果的发生没有预见，或者虽然预见到自己的行为可能造成危害结果，但是由于不可抗拒的原因而根本不能避免或者阻止危害结果的发生；过于自信的过失的行为人则预见到自己的行为可能造成危害结果，但轻信能够阻止或者避免危害结果的发生。

超法规排除犯罪性事由与法律漏洞的弥补摘要:超法规排除犯罪性事由是指外观上与犯罪行为十分相似,符合犯罪构成的个别要件,但因其不具有社会危害性、不符合犯罪构成的全部要件,所以虽然刑法未作出排除其犯罪性的特别规定,但也应排除其犯罪性的行为。

立法者认知能力的有限、社会生活的多变、法律自身的特点等导致了法律漏洞的不可避免。

超法规排除犯罪性事由是在法律规定之外,堵塞刑事法上的免除行为可罚性漏洞的有效办法。

关键词:法律漏洞;超法规排除犯罪性事由;行为可罚性法律既是对现实生活的反映,也是对未来生活的展望。

不同主体基于不同的价值观和正义观会对现实生活产生不同的认识,但没有一种认识能够绝对全面而深刻地反映社会现实,未来生活是不确定的,人们对未来的展望不可能与历史进程完全同步,因此,法律永远与现实生活产生着冲突,存在着难以弥合的漏洞,这些漏洞随着时间的推移而日益扩大,终将影响法律的权威和稳定。

如何弥补法律漏洞是立法者和司法者都必须认真面对的问题。

一、法律漏洞及其成因完美的法律仅存在于立法者的理想之中,任何一部法律都有漏洞存在。

我国台湾学者黄建辉先生认为,法律漏洞是”指法律体系上违反计划之不圆满性状态”。

梁慧星先生认为:“所谓法律漏洞,含义如下:其一指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法的应有功能;其三,此缺陷之存在违反立法意图。

可将法律漏洞定义为:现行法体系上存在的影响法律功能,且违反立法意图之不完全性。

”①这两种对法律漏洞的界定是目前学界比较认可的,从中可以发现,法律漏洞通常有四种表现形式:一是法律应当介入而没有介入,二是法律不应当介入而介入,三是法律应当介入但介入错误,四是法律的不同部分互相矛盾。

法律规范中出现上述四种情况中的任何一种,就可以认为有法律漏洞存在。

法律漏洞的最大特征是法“所谓不圆满性,即法律对应规定事项不规定,造成法律适用上律的不圆满性或者违反计划性。

的困难。

法律漏洞是现行制定法上存在的缺陷,但并不能将法律漏洞和法律缺陷等同起来。

法考《刑法》易错题库第四章排除犯罪的事由(四）1. 关于正当防卫，下列说法正确的是：A只要是具有故意杀人性质的犯罪，在任何时候均可进行无过当防卫B只要是具有绑架性质的犯罪，在任何时候均可进行无过当防卫C绑架、非法拘禁、拐卖妇女儿童等侵犯人身自由的犯罪，在其不法侵害持续期间，可实施正当防卫D正当防卫的前提条件之一是发生了不法侵害且该不法侵害达到犯罪的程度答案C解析：《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”由此可见，构成无过当防卫，仍然要以不法侵害正在进行尚未结束为前提，并非任何时候均可进行防卫，所以AB选项错误，C选项正确。

不法侵害的存在是正当防卫的前提，但并不要求其达到犯罪的程度，D选项错误。

所以，本题正确答案为C。

2. 张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

对本案中张某、甲的行为应当如何定性？A张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D张某和甲的行为均构成故意杀人罪答案A解析【考点】特殊防卫的认定【解析】注意在特殊防卫的场合，仍应当遵循正当防卫的时间条件。

司考刑法:排除犯罪性行为(一正当防卫的认定1.正当防卫五条件:(1存在现实的不法侵害。

*不法侵害不必是违反刑法的行为,如违反治安法行为;不必是故意的,如过失行为;*客观性,含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害。

*对合法行为不得防卫,如避险行为。

(2不法侵害正在进行,具有紧迫性。

①来不及求助公权力救济;②可以减少侵害。

重婚、受贿、非法经营等,没有急迫的侵害,没有必要采取防卫行动。

*预见会遭到不法侵害并有所防范,如带把刀,不影响紧迫性认定。

(可以认定为正当防卫*在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际,仍有紧迫性,可实施防卫。

*安装防卫装置,造成无辜者损害的,不是防卫;造成不法侵害人损害的,可成立防卫。

(3具有防卫意识。

防卫意识:①防卫认识,即认识到不法侵害正在进行;②防卫意志,具有保护合法权益的意图。

关于防卫意识,存在A“必要说”和B“不要说”。

持违法是客观的观点,主张“不要说”。

主张“必要说”,又存在a防卫认识必要说,即只要认识到“发生不法侵害事实”即可,不必深究有没有保护合法权益、制止不法侵害的意志。

b防卫认识、意志皆要说。

防卫认识必要说为通说。

不要说对于防卫认定会有细微的影响。

【例题·多选题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙的强奸行为。

((2011年A.主张正当防卫不需防卫认识的,甲成立正当防卫B.主张需要防卫认识的即要求防卫人认识到不法侵害正在进行的,甲成立正当防卫C.主张需要防卫意志即要求防卫人具有保护合法权益的意图的,甲不成立正当防卫D.主张正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志的,甲不成立正当防卫[正确答案]ABCD[答案解析]本题考核正当防卫中防卫意识“必要说”、“不要说”对结论的影响。

甲主观上除了见“乙攻击妇女”感到气愤外,没有“保护合法权益”或“制止不法侵害”意志。

如果持①和②不要“防卫意志”的观点,不影响成立正当防卫;如果采要“防卫意志”必要的观点,则影响正当防卫成立。

2019法考违法阻却事由必背考点:紧急避险其他违法性阻却事由一、其他违法性阻却事由(一)法令行为1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为，可能成立犯罪。

(二)正当业务行为基于社会生活中的地位反复实施的行为，属于超法规的违法阻却事由。

主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。

如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。

(三)自救行为1.本质是一种事后救济行为。

某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

二者区分是不法侵害是否已经结束。

如果不法侵害仍在进行，就构成正当防卫。

如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

2.成立条件非常严格：法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要，来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性，所造成的侵害和救济的法益具有相当性。

(四)被害人承诺1.区分三种承诺(1)犯罪成立条件的承诺：引诱他人卖淫罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪(2)不影响犯罪成立的承诺：拐卖儿童罪、强奸罪(奸淫幼女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪(3)阻却违法性的被害人承诺：仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中，如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。

2.阻却违法性的被害人承诺成立条件有效承诺七条件：处分权限、承诺能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。

(1)承诺范围：被害人对承诺的法益具有处分权任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。

被害人原则上只能承诺自己的个人法益，但被害人承诺的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃。

身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害承诺无效。

拐卖儿童的，儿童及其父母的承诺绝对无效，但经监护人同意收养儿童是合法的。