共同危险行为若干问题研究

摘要当今社会人与人之间的相互影响越来越多，共同致害或共同致损的情况也随之增多，其原因也多种多样，其中甚至出现实际加害人无法确定的情况，对此类行为和一般共同侵权行为加以区分，对保护受害人权益有重要意义。

关键词共同危险行为构成要件归责原则作者简介：任娟，新疆师范大学2011级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2014）02-291-02共同危险行为是指二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，造成损害后果，但不能确定实际加害人的情形。

鉴于共同危险行为的特殊性，区分此类行为和一般共同侵权行为，对保护受害人权益有重要意义。

一、共同危险行为的起源共同危险行为制度在古罗马时期便有了萌芽，起初，罗马经常出现街道两旁的住户向下泼水或投掷物品而使行人受伤的情况，为了保护公共场所和道路交通的安全罗马设立了“倒泼和投掷责任之诉。

”该诉并不是向行为人提出的，而是向房屋的居住者提起。

无论他是所有人、用益权人还是承租人，也无论其有无过失，均按照私犯论处，应双倍地承担赔偿责任。

后世各国对此相继加以规定。

大陆法系多采用德国模式，《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。

不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。

”虽然英美法系没有对共同危险行为制度进行单独规定，而是将其归入共同侵权行为，作为共同侵权行为的一种。

最高人民法院2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第4条是我国第一次对共同危险行为作出了规定。

二、共同危险行为的构成传统民法理论认为广义上的共同侵权行为之中包含共同危险行为，又被称为准共同侵权行为，但其构成要件仍与共同加害行为存在本质差别。

共同危险行为与共同加害行为都需要行为人主体上具有复数性，损害结果具有同一性。

此外，共同危险行为的还应有下几点构成：首先，数行为人必须都实施了加害行为，并且该加害行为必须具有危险性。

即各行为人都实施了可能危及他人人身、财产安全的危险性行为。

例如，两个猎人同时开枪射一只兔子，其中一人射中了玩耍的小孩。

猎人开枪的行为客观上有一定危险性，有危及到他人的人身、财产安全的可能性。

关于如何认定行为的危险性可以从下面几点考虑：首先，这种危险行为不能只是一种潜在的可能性或偶然性，应当是客观存在的。

如果数行为人没有共同实施的行为不具有危险性，则不可能构成共同危险行为。

例如，两人同住，因过失造成火灾，不知为谁所为，也不能因此而认定两人是共同危险行为，因为同住并不是危险行为。

其次，可以结合行为发生时的环境以及致损几率等方面对该行为是否具有危险性进行判断。

其次，行为人实施的危险行为在空间上、时间上具有关联性。

如果数行为人实施的行为在时间上、空间上不存在任何关联性，则共同危险行为不能成立。

例如，1980年加利福利亚州的“辛德尔案”中，预防流产的药物des生产者在没有排除此药对胎儿有潜在危害便将之投放市场，导致原告的母亲使用后使原告在出生后罹阴道癌。

原告不能确认其母亲使用药品的具体生产者，因此起诉了当时数家主要生产此药的公司，法院责令在这一期间生产销售过致损药物的数家公司按其市场份额对原告承担赔偿责任，市场份额制度由此而确立。

该案中数家生产者便存在着时间上和空间上的关联，因而被认为是共同侵权。

再次，行为人主观上具有推定的共同过失。

在主观上，所有共同危险行为人具有共同的过失。

换言之，共同危险行为只能是共同过失行为。

数行为人必须是因主观上的疏忽大意而是危害了他人权利并且造成了损害后果。

数行为人在主观上如果是单独的故意则构成一般侵权行为，如果主观上是出于共同故意则构成共同加害行为。

可以采取推定的方法对主观上过失的进行认定，只要行为人参与实施了这种具有危险性的行为就证明他们未尽到注意义务，这样受害人对加害人过失的举证责任就得以减轻。

最后，共同危险行为与共同侵权行为最为主要的区别就在于，损害后果是数个行为人中的部分行为人的行为造成的，并且无法知晓实际加害人为谁，但是每个行为人都有致人损害的可能。

因此，法律规定共同危险行为人承担连带赔偿责任，以避免受害人因实际加害人不明而无法得到赔偿。

此外，在共同危险行为中，数行为人实施的危险行为与损害结果之间具有推定的因果关系。

在考虑共同危险行为中的因果关系时，不应单独考虑每个行为人的单独行为与损害后果之间是否具有因果关系，而应当将共同危险行为看做一个整体来思考其与损害后果之间的关系。

换言之，数行为人实施了共同危险行为，受害人知道损害后果为数人中的部分行为人所为，但不知实际加害人为谁，在此情况下，推定数行为人的行为与损害后果之间有因果关系。

因此，受害人只需将数人的行为看做是一个整体原因来证明，而不需要证明谁是实际加害人。

在主观上，共同危险行为是否以意思联络为构成要件这一问题，我国多数学者认为主观上共同危险行为人没有意思联络，而德日两国的许多学者认为行为人间须有意思联络。

造成这种分歧的原因是对“意思联络”这一词语的理解偏差。

意思联络并不限于主观上的共同故意，也可以包括共同过失。

需要明确的是，从危险行为层面来看，数人的行为可以有意思联络，如数人相约往下推石头；从加害后果的层面来看，如果数人的行为有意思联络则构成了共同加害行为，而不是共同危险行为。

三、共同危险行为人的归责在责任承担方面，共同危险行为与共同加害行为都对损害后果承担连带赔偿责任。

关于各个责任人内部如何分担责任问题，我国通说认为，数行为人在实施共同危险行为的时，其致害的可能性几乎是相等的，对每个行为人的过失程度难以确定，所以在责任分配上一般采用平均分担的方法。

学界关于共同危险行为人承担连带责任的归责基础目前仍然没有形成统一的学说。

综合众学说来看，在对共同危险行为归责基础进行研究时以下几点应当注意：第一，共同危险行为的主要特征是实际加害人不明，同时共同危险行为理论的主要价值是保护受害人利益，因此，以上两方面在进行共同危险行为的归责基础研究时应当考虑到。

第二，由于共同危险行为情况负复杂，其归责基础也应当是多样的，并不一定是单一的归责基础，也可以是混合的。

第三，共同侵权行为的归责基础并不排除其他影响侵权责任的因素。

第四，应当注意区分一般侵权行为和特殊侵权行为的不同要求。

由此可见，共同危险行为的归责基础是实际加害人不明与各加害人之间和受害人的利益权衡。

这两方面是相辅相成的，从而构成一个整体。

在共同危险行为中，实际加害人并不是全部行为人，而是部分行为人，但是又不能查明这部分实际加害人具体为谁。

受害人获得救济的权利不能因为不能查明实际加害人就不保障，否则实际加害人的加害行为就得到了法律的放纵。

第二，在不能查明实际加害人的情形下，受害人的确受到了损害，并且客观上数行为人也实施了具有危险性的加害行为，也就是说，每个人的行为都可能导致损害后果的发生。

因不可归责于自身的原因，受害人可能无法证明加害人行为的损害后果之间的因果关系。

法律为了防止没有过错的受害人因无法举证，导致无法获得救济时，宁可让非实际加害人承担一定的不公平待遇。

无论非实际致害人是否有过错、所受待遇是否公平、是否愿意，其都不能逃避赔偿责任，因为这种连带责任的承担多是出于对社会公平的考虑，以及满足法律的社会效果及其价值的需要，有着法律强制的意思。

第三，以此为归责基础不涉及到行为人的主观方面。

这样一般侵权行为和特殊侵权行为的要求就可以兼顾。

这样的归责基础既考虑到实际加害人不明的情况，又实现了保护受害人利益。

值得注意的是，共同危险行为人以承担连带责任的方式对受害人的损失进行填补的同时，代表着法律更偏向于保护受害人，这必定会对非实际加害人造成一定的不公。

新的不正义随之而产生。

所以，既能最大保护受害人又能最小影响行为人的利益的理想责任承担方式将是学术界和司法实践研究的目标。

四、共同危险行为人的免责共同危险行为是在实际加害人不明的情况下对数行为人责任的一个推定，那么，行为人如果可以证明自己与损害后果不存在因果关系或者证明是由不可抗力造成的损害后果，是否可以被免责的问题。

学界有2种观点，以于敏、张新宝先生为代表的肯定说认为只要能够证明自己的行为与损害结果不存在因果关系，共同危险行为人就可以免责，而以杨立新、王利明先生为代表的否定说则认为，共同危险行为人不仅要证明自己的行为与损害后果不存在因果关系，还必须证明实际加害人是谁，才可以免责。

如果实际加害人具体是谁能被共同危险行为人中的一人或数人证明，此时择一的因果关系变为确定的因果关系，所以共同危险关系也就随之而不存在，此时只需要由实际加害人承担责任。

在行为人可以证明自己的行为，但无法证明实际加害人时，笔者认为，共同危险行为人在司法实践中也经常处于举证困难的状态，更何况法院作为拥有公权力的主体都无法证明实际加害人为谁，那么普通人又如何能证明，由此可见否定说加重了行为人的举证责任，这无疑过于严苛。

法律所保护的应当所有社会成员的利益，而不仅仅是一方当事人的利益。

虽然确立共同危险行为理论的价值主要是为了保护受害人，责任人的范围因此而扩大，但绝不能为了保护受害人而过度的增加共同危险行为人的责任，否则社会公平与正义将难以真正意义上的实现，也不利于稳定社会正常秩序。

值得注意的是，法院在无法确定实际加害人时，判定所有的共同危险行为人来承担连带责任是有缺陷的。

真正加害人可能因此而逃避责任，其他无辜的行为人成为替罪羊。

部分学者认为，假设每个共同危险行为人都通过证明让自己免责，那么受害人将无法获得赔偿。

这种现象显然不利于保护受害人。

针对此种观点，笔者认为，共同危险行为制度设立的目的并不完全是为受害人找一个赔付人，共同危险行为人如果在诉讼中能证明自己的行为与损害结果的发生之间没有因果关系而不承担责任，也无可厚非，既然没有因果关系存在，也就不是侵权人，这也符合侵权行为法自己责任的基本原理。