共同危险行为论

共同危险行为论程啸*内容提要：共同危险行为是侵权行为法中最富趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。

本文首先从比较法的角度介绍各国侵权法中对共同危险行为的规定，然后逐一探讨了共同危险行为的类型、功能、构成要件、责任以及免责事由等问题。

关键词：共同危险行为、共同侵权行为、连带赔偿责任共同危险行为是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为以致造成他人的损害，但是不知道数人中究竟谁是加害人，而令该数人承担连带赔偿责任的情形。

1严格的说，由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有因果关系，因此本不应承担共同侵权行为的责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵权行为处理，故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。

2共同危险行为既是侵权行为法中最富有趣味的课题之一，也是司法实践中经常会遇到的一类案件。

我国《民法通则》没有规定共同危险行为，但是民法学界对该制度均予以承认。

在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）颁布之前，人民法院已经在审判实践中运用共同危险行为理论处理了相当数量的案件，3个别地方法院在指导审判实践的司法文件中也作了规定。

例如，江苏省高级人民法院1995年12月15日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第46条规定：“二人以上共同侵权造成他人人身损害，不能查明谁为侵害人的，应当由全体行为人承担连带责任。

”再如，山东省高级人民法院2001年2月22日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条规定：“二人以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的，如果当事人之间不能举证确定损害后果是哪人的行为造成的，可根据证据规则和过错推定原则，推定各个行为人为共同侵权人，由各行为人作为共同被告，对损害后果共同承担连带民事责任。

”《人身损害赔偿解释》第4条对共同危险行为作出了明确具体的规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

”4可以肯定，该规定必将对我国各级人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。

但是，考虑到共同危险行为制度在我国司法实践中运用不久，而民法理论界对该问题的探讨亦不深入，因此笔者希望通过本文能够对共同危险行为制度进行全面系统的研究，以期有助于司法实践的正确适用，并最终有利*清华大学法学院讲师、法学博士；中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。

在写作本文的过程中，笔者曾得到中国社会科学院法学研究所于敏副研究员、尹飞博士的帮助，在此表示衷心的感谢！1王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第310页；郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1998年版，第168页。

2史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。

3例如，“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”、“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”等。

该两案均载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（1992年—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第757页以下。

再如，“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”，载上海市高级人民法院组织编写：《上海法院典型案例丛编（民事、经济、知识产权、执行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1页以下。

4在该解释颁布之前，最高人民法院的另外一个司法解释，即《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条第1款第7项对共同危险行为中的举证责任分配问题作出了规定。

于未来我国民法典对共同危险行为作出更为科学完善的规定。

一、比较法的观察（一）罗马法共同危险行为制度起源于罗马法。

在罗马共和国晚期，由于城市的繁荣昌盛，街道两旁建筑物密集，但是道路却非常狭窄，以致经常出现有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现。

为了确保公共集会场所和道路交通的安全，共和国的大法官认为，依照以前的《阿奎利亚法》不足以保护此类受害人，于是便创造了“倒泼和投掷责任之诉（actio de effusis et deiectis）”。

5按照规定，该诉并不是向行为人提出的，而是向房屋的居住者提起。

无论他是所有人、用益权人还是承租人，也无论其有无过失，均按照私犯论处，应双倍的承担赔偿责任。

如果造成一名自由人死亡，任何市民均有权起诉，罚金将是50金币；如果造成伤害，法官有权裁量应当支付的赔偿。

具体来说，罗马法对“倒泼和投掷责任之诉”的规定包含以下几项内容：1、罗马法对于此种行为采取的是无过失责任，这样既能够促使那些房屋的居住人提高注意程度，也极大的减轻了受害人的举证责任，有利于保护其合法权益。

因为受害人是很难证明究竟谁从楼上泼水或者投掷物品而造成自己的损害。

2、此种因倒泼或投掷行为而产生的责任属于替代责任，即由房屋的所有人、用益权人和承租人承担责任，并非由实际的行为人承担责任。

因为在旅馆的楼房中往下倒泼或投掷物品的实际行为人常常是旅客，但旅客是流动的，如果令实际行为人承担责任，必然不利于保护受害人。

所以罗马法要求此时应先由旅馆主人承担责任，其承担责任后有权向行为人追偿。

正因如此，在罗马法中，因倒泼或投掷物品而致人损害的行为才归为准私犯（即准侵权行为）的一种。

因为责任人并非是为自己的侵权行为而承担责任，他是为了他人的行为承担责任，属于一种替代责任。

63、如果一个房屋内居住着数人，当有人从该房中倒泼或投掷物品致人损害时，该数人应当承担连带赔偿责任。

但是其中一人赔偿以后，该诉权即行消灭，其他的居住人可以免责。

7该规定主要是考虑到两点而设立的：其一，受害人的举证困难。

虽然实际上从楼上倒泼或投掷物品的只是其中的某一位居住人，但是要受害人证明数个居住人中究竟是何人所为，十分困难；其次，居住在一个房屋内的数个居住人具有团体性，人们期待他们能够就共同的住宅进行更好的管理，如果因未尽到相应的注意义务以致造成他人损害，基于该团体性各个居住人也应承担连带赔偿责任。

但是，如果一栋房屋是由数人分别居住，则受害人只能向倒泼或者投掷部分的居住人起诉。

8从上文的论述可以看出，罗马法中关于共同危险行为的规定已经较为完善。

事实上，现代民法中的共同危险行为制度正是从罗马法的有关规定衍生发展出来的。

例如，法国法为合理解决共同危险行为纠纷提出的所谓“集团的过错”、“集团的保管”等团体责任理论，以及德国民法典第一草案第729条的规定都被认为源自于罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉”。

9（二）法国法《法国民法典》中既未规定共同加害人的责任，也未对共同危险行为作出任何规定。

初期的学说对其采取否定的态度，理由主要有两点：其一，认定被告承担民事责任必须以有直5陈朝壁：《罗马法原理》（上），台湾商务印书馆1979年第3版，第160页；[意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第405－405页；[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第204页。

6[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第235页。

7周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第804页。

8前引[7]，周枏书，第804页。

9李木贵等：《共同危险行为之要件》，载《民法研究》（第3辑），台湾学林文化事业有限公司1999年版，第217页。

接因果关系作为必要条件，而原告应当负有对因果关系加以证明的责任；其二，如果要令加害人之外的人承担共同责任，必然导致那些行为与损害之间并没有因果关系的人承担损害赔偿责任，显然不公平。

后来，学界与司法实务界一致采取肯定的见解，理由为：首先，共同危险行为的参与人至少是团体中的成员，其均具有过错。

例如，法国最高法院民事审判第二庭在一个判决中认为：“参加打群架的小团体的成员在斗殴中致人死亡，只要是这些成员的一系列过错行为导致了悲剧的发生，应当对这一致人死亡的行为整体（in solidum）负责。

”10其次，如果在无法查明真正的加害人时令没有任何可非难性的受害人承担全部的损害，显然违反了公平的原则。

（三）德国法在德国侵权法中，共同危险行为（die gemeinsame Gefahr）也称“共同参与行为”（Beteiligung）。

11《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。

在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。

”德国民法典第一次草案第714条12曾明确的将数个加害人分别对损害的发生均有参与，但是各自参与部分不明的情形，以及数个参与人中究竟何人为实际加害人不明的情形都包括在内。

不过后来的第二次民法典草案以及正是颁布的德国民法典在形式上只规定了后一种情形，而没有涉及到第一种情形。

但是，德国民法学者一致认为，《德国民法典》第830条第1款第2句确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形，也适用于各加害人的参与部分不明的情形。

德国法院判决的加害人不明的共同危险行为的案件如，1、行人因掉下来的石头而受伤，但是附近有几家建筑公司正在施工，不知道石头究竟是哪一家掉下来的；2、几个小孩在打石头仗，一个小孩受伤，但是不知道是一群孩子种的哪一位加害的；3、不知道数名猎人中的哪一个人的猎枪误伤行人；4、燃放同一种焰火的一群孩子中的焰火伤害他人，但是不知道是其中何人燃放的焰火所致；13此类共同危险行为的构成要件包括以下几项：首先，存在数个行为人或参与人（Beteiligunger），且数人之间并没有意思联络。

如果数人之间存在意思联络，即便受害人无法证明其中谁为加害人也并不重要，可以直接适用共同加害行为的规定，因为意思联络已经将这些人的行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。

其次，数人都参与实施了危害他人合法权益的行为，如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生，那么他就不属于共同危险行为人。

例如，甲乙丙三人打猎，同时朝一个目标瞄准开枪，结果有一颗子弹击中了1000米外的行人，如果丙能够证明当时自己的猎枪卡壳，子弹根本就没有射出，那么可以将之排除在共同危险行为人之外。

再次，数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。

最后，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”（indeterminate cause）或者“择一的因果关系”（Alternativ Kausalität）。