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知识产权中商业秘密的保护摘要：商业秘密（trade secret）术语最先由英国提出，现被国际社会广泛认可和使用。
在当今市场经济中，保护商业秘密，维护市场秩序以成为各国共识。
加强对商业秘密的法律保护对现今的市场经济制度尤为紧要。
本文根据商业秘密的概念特征、保护商业秘密的意义和原因以及商业秘密的保护理论展开论述，加强对商业秘密的保护。
关键词：商业秘密；知识产权；保护；市场秩序；个体财产商业秘密作为一种无形财产需要法律的保护，但是由于商业秘密的特殊性以及保护商业秘密对维护市场经济秩序的重要性，因此需要对商业秘密和加强商业秘密的保护进行研究和论述，明确保护商业秘密的意义，以及改善对商业秘密的法律保护。
一、商业秘密的概述（一）商业秘密的概念和特征1993年我国通过的《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
”由此可见，具有秘密性、保密性和价值性的技术信息和经营信息称为商业秘密。
商业秘密因为具有价值性，能够给权利人带来过去的、现在的或者将来的经济利益，并且能够为人可控制，因此可以成为民事法律关系的客体。
商业秘密不同于专利权和商标权等其他传统知识产权，其特殊性主要表现在以下几个方面：第一，非绝对的排他性。
它的第一个获得者在无任何第三者掌握同一商业秘密时，具有事实上的独占权。
如果其他人以合法方式如独立开发研制而取得同一内容的商业秘密，他们就和第一个人一样，在一定范围内对该商业秘密在事实上享有着相对的独占权。
而各个权利人的地位是平行的，互不排斥。
[1]而传统知识产权具有专有性，即知识产权享有者在没有同意的情况下，阻却其他人对该权利的利用。
第二，取得方式的特殊性。
专利权申请者必须将发明创造公开，且由国家专门机构进行审查才能取得。
因此专利权的主体、客体以及受保护范围是确定的。
而商业秘密却不同，其不将信息进行披露，具有隐蔽性。
![[商业秘密,法律,问题]商业秘密的法律保护问题研究](https://img.taocdn.com/s1/m/9da6cee75a8102d277a22f91.png)
商业秘密的法律保护问题研究一、引言伴随知识经济的快速发展和进步，商业秘密在各项经济贸易环节中的作用和影响正越来越显著，对于商业秘密的法律保护也日趋受到重视，各国纷纷将商业秘密纳入到法律保护体系当中，我国在商业秘密的法律保护层面的滞后直接造成对于商业秘密的保护力度非常弱，使得商业秘密的法律保护体系里产生了很多的真空地带和盲点，给我国经济发展带来了诸多的负面影响①。
二、我国对于商业秘密法律保护方面存在的问题与不足（一）商业秘密的权属性质不明确当前我国法律对于商业秘密属于何种权属的规定和描述都不够明确，缺乏一个清晰的定位。
现行发不正当竞争法对于商业秘密的概念给出了界定，但是对其究竟是属于何种性质的权利并没有给出明确的界定，最新修订的刑法尽管直接把侵犯商业秘密罪归入到了第二编第七节中有关侵犯知识产权罪的范畴之内，但是并没有明确有关商业秘密权的规定和描述，所以我国对于商业秘密的具体权属性质尚没有科学、统一的界定，这对于商业秘密的法律保护而言增加了很大的制约和困难。
（二）具体法律条款规定存在不完善之处第一，对于侵犯商业秘密的行为主体范围规定的过于狭窄。
现行的不正当竞争法对于侵犯商业秘密行为主体的规定是经营者的经营行为，因此受到该法律约束的主体应该是经营者，那么对于非经营者发生的侵犯商业秘密的相关行为，就不在该套法规约束的范围之内，而现行劳动法对于员工的保密义务仅仅给出了原则性的规定，而具体的有关条款也没有对职工保密义务给出规定，这样就会造成在处理非经营主体侵犯商业秘密行为是否受到反不正当竞争法的保护问题，给司法机构适用法律方面带来了诸多的困难，而实际情况是，以员工为主体的非经营者恰恰才是侵犯商业秘密最主要的主体人群，也正是由于现行法律法规中对于侵犯商业秘密主体的规定不够完善，使得商业秘密得不到周全的保护。
第二，对于商业秘密保护范围规定的过于原则性。
现行不正当竞争法对于商业秘密的概念和表现形式给出了明确的规定，但是没有给出保护的具体内容、具体范围等。
商业秘密有哪⼏⼤特征？1、⾮公开性。
商业秘密的前提是不为公众所知悉，⽽其他知识产权都是公开的，对专利权甚⾄有公开到相当程度的要求。
2、⾮排他性。
商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。
3、利益相关。
能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。
4、保护期限。
商业秘密的保护期限不是法定的，取决于权利⼈的保密措施和其他⼈对此项秘密的公开。
⼀、有哪⼏⼤特征？商业秘密和其他(、、等)相⽐，有着以下特点：1、⾮公开性商业秘密的前提是不为公众所知悉，⽽其他知识产权都是公开的，对专利权甚⾄有公开到相当程度的要求。
2、⾮排他性商业秘密是⼀项相对的权利。
商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。
如果其他⼈以合法⽅式取得了同⼀内容的商业秘密，他们就和第⼀个⼈有着同样的地位。
商业秘密的拥有者既不能阻⽌在他之前已经开发掌握该信息的⼈使⽤、转让该信息，也不能阻⽌在他之后开发掌握该信息的⼈使⽤、转让该信息。
3、利益相关能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。
4、保护期限商业秘密的保护期限不是法定的，取决于权利⼈的保密措施和其他⼈对此项秘密的公开。
⼀项技术秘密可能由于权利⼈保密措施得⼒和技术本⾝的应⽤价值⽽延续很长时间，远远超过技术受保护的期限。
⼆、商业秘密损失计算商业秘密的损失计算⼤致分为以下两种：⼀是以商业秘密权利⼈因遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。
商业秘密权利⼈可计算的财产、收⼊⽅⾯的损失应全部作为损失的数额。
这⾥既包括权利⼈本⾝的收⼊，也包括权利⼈预期的若⼲年内收益。
主要考虑的因素有：商业秘密的开发投⼊、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利⽤周期及其是否可以重复利⽤，以及商业秘密的使⽤和转让、市场的供求状况等。
⼆是以侵权⼈因侵权⾏为获得的利益作为损失和赔偿额。
这种损失的计算以侵权⼈未再向第三⼈披露、转让和不为其他公众所知为前提。
对于⾮法将商业秘密出卖给他⼈的，以其⾮法出卖收⼊为损失额;违法使⽤商业秘密进⾏⽣产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。
对商业秘密法律特征的理解商业秘密是公司或组织的一项重要财产，它是企业发展和经营的重要保障。
商业秘密法律是保护商业秘密的法律规定，其中蕴含了很多具有特殊法律特征的内容。
本文将结合实际案例，对商业秘密法律的特征进行分析。
一、商业秘密法律是群众性法律商业秘密法律具有群众性的特征，这意味着它不仅适用于企业，也适用于所有人。
这个特点体现在商业秘密法律所涵盖的范围非常广泛，不仅适用于商业贸易、资产管理和金融服务等传统的商业领域，还适用于计算机程序、生物技术和知识产权等新兴领域。
商业秘密法律的广泛适用，使其成为人们保护商业秘密的重要保障。
例如，在美国，联邦贸易委员会（FTC）在2016年发布了《商业秘密法规》（Defining Unfair Practices），其中明确规定了商业秘密的范畴，并针对商业秘密的保护提供了相应的法律规定。
同时，该法规还适用于任何违反商业秘密法规的企业和个人。
二、商业秘密法律是独立的法律形式商业秘密法律具有独立的法律形式，这表明它与其他法律模式之间有着明显的区别。
商业秘密法律不同于知识产权法律或者其它法律体系的规定，它是专门为了保护商业秘密而存在的一个独特的法律体系。
例如，在中国，商业秘密的法律适用主要包括《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国刑法》两部分。
这两部法律比较独立，它们都有自己的规范范围、案件审理程序和法律责任等条款。
三、商业秘密法律是启示法商业秘密法律是启示法，这意味着它不是一种规范明确的法律，而是一种法律播报。
商业秘密法律极少直接阐述商业秘密的定义、保护方式和违规责任等内容，而是鼓励企业根据商业实践和经验，积极实践商业秘密的保护和维护。
例如，在美国，大多数州都采用了一种称为“普通法”的商业秘密保护原则，即对商业秘密的保护主要基于商业界的习惯和实践，而不是单纯依靠判例法和立法机关的传统检查方式。
四、商业秘密法律是有行业特殊性的商业秘密法律具有行业特殊性的特征，这意味着不同行业的商业秘密有着不同的特点。
第二十八章商业秘密权28.1 本章要点■理解商业秘密的构成要件■掌握商业秘密权与其他传统类型知识产权的异同■掌握我国法律所规定的侵犯商业秘密的具体表现形式28.2 重点难点导学一、商业秘密保护制度概述1．概述（1）第一个阶段商业秘密保护的源流最早可以追溯到古罗马时期。
罗马私法发展了对抗诱骗商业秘密的第三人的诉讼请求制度。
（2）第二个阶段商业秘密保护的第二个阶段始于18世纪的第一次工业革命，终于20世纪50年代。
①19世纪中叶，法国和德国在刑法典中规定了对未经许可而泄露工厂秘密的惩处；②1820年英国衡平法院核准了一项使用和泄露商业秘密的禁令；③美国在1837年审理Vickey诉Weich一案时继受了英国的商业秘密保护的制度；④德国在1909年制定了《不正当竞争法》，给予侵害商业秘密的行为以私法救济。
（3）第三个阶段商业秘密保护的第三个阶段源自20世纪50年代，一直至今，这是商业秘密保护步入成熟的里程碑阶段。
①1986年，商业秘密的保护列入了《知识产权协定》之中，致使“商业秘密的保护成为国际经济法的一部分”。
②在同一时期，一些有传统区域经济联系的国家在推进区域经济一体化的进程中，开始统一知识产权的保护标准，其中也涉及商业秘密的保护标准的一致性问题。
③日本、韩国、乌克兰、匈牙利、丹麦等国纷纷通过法律的制定或修改来保护商业秘密。
迄今为止，全世界共有五十多个国家规定了对商业秘密的法律保护。
④我国也在1993年制定了《反不正当竞争法》，从而填补了商业秘密保护上的空白，有关商业秘密保护的专门法律亦在制定之中。
2．商业秘密的概念商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面的内容。
（1）经营秘密即未公开的经营信息，是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识。
商业秘密的特征有哪些以及构成要件有哪些很多⼈对于商业秘密的概念是模糊不清的，导致很容易犯罪，也不知道商业秘密是要受到法律制裁的，所以⼀再犯罪。
商业秘密，是不为公众知悉，能为权利⼈带来经济利益、具有实⽤性并经权利⼈采取保密措施的技术信息和经营信息。
这⾥店铺⼩编要说的是商业秘密的特征以及构成要件，⼀起来了解下吧!商业秘密的特征有哪些以及构成要件有哪些1、⾮公开性商业秘密的前提是不为公众所知悉，⽽其他知识产权都是公开的，对专利权甚⾄有公开到相当程度的要求。
2、⾮排他性商业秘密是⼀项相对的权利。
商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。
如果其他⼈以合法⽅式取得了同⼀内容的商业秘密，他们就和第⼀个⼈有着同样的地位。
商业秘密的拥有者既不能阻⽌在他之前已经开发掌握该信息的⼈使⽤、转让该信息，也不能阻⽌在他之后开发掌握该信息的⼈使⽤、转让该信息。
3、利益相关能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。
4、期限保护商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利⼈的保密措施和其他⼈对此项秘密的公开。
⼀项技术秘密可能由于权利⼈保密措施得⼒和技术本⾝的应⽤价值⽽延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。
商业秘密的构成要件有哪些(⼀)不为公众所知悉(秘密性)秘密性，这是商业秘密的核⼼特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。
法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性，是指权利⼈所主张的商业秘密未进⼊“公有领域”，⾮“公知信息”或“公知技术”。
秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。
⼀项为公众所知、可以轻易取得的信息，⽆法籍此享有优势，法律亦⽆需给予保护；⼀项已经公开的秘密，会使其拥有⼈失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。
(⼆)能为权利⼈带来经济利益(价值性)若⼲规定第2条第3款规定：“本规定所称能为权利⼈带来经济利益、具有实⽤性，是指该信息具有确定的可应⽤性，能为权利⼈带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
商业秘密的特征及财产权属性研究
[内容提要] 本文将从商业秘密的一些独有显著特征为出发点，探讨商业秘密成为一种财产权属性的理论依据及商业秘密法律保护的原因和界限。
现行知识产权法虽从总体上把商业秘密纳入了其价值体系和观念形态，但并没有形成符合商业秘密自身特质的理论和制度特色。
作者首先运用比较方法对商业秘密和其他财产权利的关系进行认识，从而对商业秘密的财产权属性和商业秘密保护的内在必要性及界限进行逻辑分析，回应知识经济时代对商业秘密的认识问题。
[关键词] 商业秘密; 财产权知识产权; 特征; 属性
财产权是一个随时代变动的范畴，因人的认识能力和利用范围的拓展，财产权的权利体系的内容也在增加。
商业秘密是对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和创新所获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊的无形智力财产。
商业秘密作为一种知识资产、信息资源的无形财产在立法和司法中予以保护已是不争的事实。
商业秘密一般作为一种无形财产权，广义上属于知识产权，各国有不同的具体规定和安排。
对于商业秘密的财产属性的认识有待于作出符合时代的解读。
一、商业秘密的特征及与其他财产权的关系
在1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在第二部分“知识产权效力、范围和使用标准”中第七节正式规定了“未保护信息的保护”，以列举的方式确定为知识产权的具体内容。
根据商业秘密的特性在我国《中华人民共和国反不正当竞争法》及新修
订的刑法中定义为：所有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
进一步讲，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。
[①]根据这一定义，商业秘密具有如下法律特征：这些信息必须是非公开的，即其权利人的信息必须具有价值性，即能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势；这些信息必须具备独特性或新颖性，而不是一般的常识或某些专业领域人员都知晓的技术知识和经营信息。
这三个特征就是商业秘密所具有的三个内在属性即秘密性、价值性和独特性。
我们往往会将商业秘密与著作权、商标权、与专利权联系起来，因为它们都属于知识产权的范畴，以价值性和独特性为共性。
由于商业秘密的上述特性使它和知识产权之间的区分明确：1、保密性与公开性的区别。
公示公信是物权法中的重要原则，物权的拥有与变动往往要求以法定方式进行，如动产的交付、不动产的登记等，与此类似，知识产权中的著作权、商标权与专利权也是以牺牲秘密性来换取法律的直接的有期限的保护，如著作的发表，专利与商标的公告。
保密性却是商业秘密的特性，权利人出于不希望他人知悉的主观，且在客观上须采取适当的保密措施，而使商业秘密仅为己所用。
2、保护对象质的差异性。
同物权法定主义类似，著作权、商标权、与专利权所保
护的对象通常是符合法律规定的特定客体，经立法明确认可或相关部门法定程序确认的权利客体；而商业秘密则并无明确的保护对象，通常是权利人自认为属于商业秘密范围的信息，并且在出现商业秘密的纠纷时，要经过司法部门按商业秘密的特征来具体确认。
3、财产权利转移的开放性不同：物权制度和知识产权的设立一方面为保护权利人的利益，同时更有重要的社会意义，如明晰产权，保护交易安全等，有利于促进技术开发交流；而商业秘密难以适当估算其价值，不排除其财产权利转让的可能性，但更多则是侧重于对权利人自身的保护，商业秘密由于具有不可替代的价值性，一旦受到侵犯，就会造成严重后果。
二、商业秘密特殊财产权的理论依据。
（一）商业秘密保护的激励机制作用和经济合理性
商业秘密是经营者在经营活动过程中获得的资源和宝贵信息，是其进一步展开经营的资源和决策依据，如果经营者的商业秘密受到严重侵犯，那么经营者的经营将难以为继，将使经营者失去信息创新的激励机制而阻碍社会进步。
保护商业秘密也是在保护社会经济的公平和安全。
对商业秘密的财产权的确认和保障，旨在对创新的成本和收益作出合理安排，使两者趋于一致，鼓励人们开发和创造无形财产。
正如斯密德说过：“一个人必须感到其努力能带来自身福利的变化。
为了激励行为者，必须让其能获得自身努力的果实，这是市场经济理念的一个基本点”[②] .对商业秘密给予保护意味着对其独特有用信息予以一定程度财产产权的保护，意味着个人努力结果的确定性和可
预见性。
科斯曾言：“权利的界限是市场交易的基本前提”，“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移和重新组合。
” [③]
（二）商业秘密保护的帕累托改善[④]的正外部性[⑤]
市场经济中的交易交流既是对他人劳动的尊重也是因为符合自身的利益。
商业秘密具有正外部性，即在不增加社会负担的同时能使自己获利，从而使社会在整体上受益。
一方面，商业秘密作为无形财产不具有实物形态的排他性特征，不存在一方受益另一方受损的负和效应或零和效应。
对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。
相反，如果商业秘密的不到保护，那么谁都不愿去付出努力获得这种有价值的信息了。
法律对商业秘密的保护的边界也是明确的，仅以我国的《反不正当竞争法》的规定可以看出法律并不赋予商业秘密先占权或独占权，其他人可以通过独立开发、反向工程等劳动破译他人的商业秘密而获得同样的财产权利，这种相容性正是对自己有利对别人无妨碍的前提。
而且信息的合法传播，比如员工的合理流动和信息使用中的正常泄露等，使其进入公共领域。
这样也可以使这些有价值的信息产生积极的外部社会效应，整个社会经济也将从中获的巨大的效益。
（三）知识产权法对非专利的技术保护的不足
1、并不是所有的技术都可以申请专利，获得专利法的保护，根据专利法第二十二条规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
2、申请专利保护的成本很高。
公司申请
专利需要动员大量的人力，专利申请文件的制作费用和专利维持费。
3、专利申请的风险大。
如果一旦专利申请被专利行政部门驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。
但由于在申请专利时，公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开，而且根据专利法第三十四条规定：国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月即行公布。
国务院专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布其申请。
这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。
一旦公司的专利申请未能成功，公司不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也不再可能。
4、专利申请周期长。
从专利申请到专利授予过程长，在该期限内，现行法律对在申请中的技术保护力度不足。
5、丧失对该技术的专有控制.专利法第四十八条具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
因为专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡，一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。
