反思与重构_证人出庭作证的制度构建_以民事诉讼为视角

2009年第3期(总第72期)昙龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．32009(S岫N o．72)证人出庭作证难的反思与制度重构——以减少证人出庭需求为视角李竺娉(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)摘要：证人出庭率低、证人作证难已成为困扰我国三大诉讼正常运行乃至影响司法公正的一大顽痰，针对证人出庭作证的改革和完善措施学者们论述颇多，但是，大多偏重于正面促进证人出庭，而较少涉及减少法院出庭需求这个方面。

造成证人出庭难的原因是多方面的，在我国司法资源紧缺的现状下，减少证人出庭需求不失为解决问题的一种相对合理的办法。

关键词：证人出庭难；不出庭作i t；案件分流；减少出庭需求中图分类号：D F713文献标志码：A文章编号：1008—7966(2009)03—0113—04证人出庭作证作为现代司法制度的普遍原则和基本要求，对于发现案件真实、维护司法公正具有非常重大的意义，但是在我国的诉讼实践中，证人出庭率低却成为影响中国作证制度的“三大怪现状”之一，对司法公正的实现和庭审改革的推进构成了很大阻碍。

法学界对促进证人出庭做了很多深入的探讨和研究，也提出了不少切中时弊的建议，但实践中却收效甚微。

细细考量，学者们多是从正面促进证人出庭，如从证人保护、经济补偿、强制措施等方向着手研究，较少考虑从反面减少证人出庭需求的问题，但逆向思维未尝不是解决问题的有效方法。

所以，本文笔者将从反向角度，以减少证人出庭需求为出发点进行分析论证和制度设计，力图走出一条不同以往的研究路径。

一、我国证人出庭作证的现状及危害所谓“无证据即无诉讼”，证人证言作为一种普适性的证据种类，在刑事诉讼中具有不可动摇的重要地位，而证人出庭作证更是现代诉讼制度的普遍要求，对于查明案件事实、维护司法公正、坚持程序正义、保障当事人合法权益具有极为深远的意义。

D0I：10.13776//d601-506.2021.01.014反思与重构:行政机关在环境民事公益诉讼中的定位任洋摘要：生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼之间的衔接问题由来已久”虽然《民法典》正式确立了生态环境损害赔偿诉讼的相关制度规则，但如何协调与平衡环境民事公益诉讼与生态环境损害赔偿诉讼之间的关系这一难题仍未解决”以行政机关在“两诉”中的重新定位为突破口，可以厘清生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼在理论与实践层面的混乱局面”随着生态环境损害赔偿制度的发展，环境民事公益诉讼制度的内涵应逐步限缩”以是否已造成生态环境受损的结果作为限缩环境民事公益诉讼内涵的标准和依据：对于尚未造成生态环境损害后果的，应纳入环境民事公益诉讼的范畴之内月斥讼请求类型以预防性的行为给付型为主；而对于已造成生态环境损害后果的，则不属于环境民事公益诉讼的受案范围，而应以生态环境损害赔偿诉讼为主导型诉讼，诉讼请求类型限于以财产给付型为主的赔偿性诉讼”而行政机关应由以预防性为主的环境民事公益诉讼的舞台逐步向以救济性为主的生态环境损害赔偿诉讼的舞台过渡”关键词：行政机关；环境民事公益诉讼；生态环境损害赔偿诉讼；民法典中图分类号：D925.1文献标识码:A文章编号：601-5019（2021）01-0107-08基金项目：国家留学基金委2019年国家建设高水平大学公派研究生项目（201906010055）作者简介:任洋月匕京大学法学院博士研究生（北京100871）”—、弓I言我国环境公益诉讼采取的是“摸着石头过河”边试点边立法的制度建构方式①。

社会组织和检察机关的原告资格终因立法的明确而尘埃落定，而行政机关是否具有环境民事公益诉讼的原告资格,存在法律依据不充分、理论观点莫衷一是的现实困境。

随着新中国历史上首部法典化法律一一《民法典》的出台，生态环境损害赔偿诉讼得以正式确立。

在生态环境损害赔偿制度不断发展的背景下,继续赋予行政机关环境民事公益诉讼原告资格是否具有现实必要性,令人心生疑问。

民事诉讼法方向选题(共233个）1．论我国民诉审级制度2．论民事权利保障与民事公益诉讼3．浅议民事诉讼公开审判制度的改革和完善4．浅论群体性纠纷的诉讼模式5．民事纠纷调解解决机制研究6．人民调解制度刍议7．试论我国民事诉讼调解制度的不足及其完善8．民事诉讼级别管辖若干问题刍议9．论法院辩论原则10．民事纠纷救济机制成本分析11．民事检察权保障制度研究12．论检察机关提起民事诉讼的法律地位13．由ADR制度谈我国诉讼调解制度的改革14．论司法最终解决原则15．论民事审判两审终审制16．浅论法官释明权17．论阐明权的界限18．论医疗纠纷的调解制度19．弱势群体合法权益司法救济20．既判力的作用及其正当化根据21．论民事诉讼当事人的处分权22．略论检察机关民事公诉权23．浅析法官强制调解的原因及对策24．我国非诉讼纠纷解决机制的合理建构25．论民事诉讼基本原则的重构26．对民事案件审判的法律监督27．论法官独立28．法官独立与舆论监督29．人大代表个案监督的法律思考30．论民事诉讼中诚实信用原则的适用31．我国释明权制度之规范与完善32．论当事人处分权的程序保障33．论民事诉讼中的公开审判制度34．和谐社会语境下的诉讼合意35．民事诉讼发回重审制度之重构36．论民事诉讼非法证据排除规则37．医疗过失举证责任研究38．我国举证时限制度中存在的问题及完善措施39．证人出庭难的法律原因及对策思考40．试析民事举证责任分配的价值标准41．论证人拒证权42．论电子证据在民事诉讼中的运用43．医疗纠纷中医生过错认定及其归责原则44．关于当事人合理逾期举证的思考45．民事诉讼当事人取证权保障探析46．民事举证妨碍规则初探47．完善民事诉讼证人出庭制度的思考48．对视听资料法律地位的再思考49．电子证据在民事诉讼中的运用问题探析50．论民事诉讼中的心证公开51．构建我国司法鉴定人出庭作证制度52．试论民事诉讼“明显优势证据”证明标准53．民事诉讼中预决事实研究54．从非法证据看偷录偷拍的判断标准55．论民事诉讼证明标准56．浅析民事诉讼中的事实推定57．浅议民事诉讼中的专家证人制度58．试论我国民事诉讼中电子证据的定位59．我国民事证人制度的构建与完善60．知识产权诉讼证据问题研究61．对医疗侵权诉讼中实行举证责任倒置的思考62．试论我国民事诉讼“明显优势证据"证明标准63．论拟制的自认64．论民事诉讼中的证据保全制度及其完善65．论民事诉讼司法认知对象的认定66．法律弱势群体的权利保护-—民事诉讼举证期限制度下的思考67．对我国民事诉讼证据开示制度的分析68．论民事诉讼中自由心证的制约与保障69．鉴定结论的审查和认定70．证明责任正置分配标准71．论民事证据合意72．民事诉讼举证之期限及效力73．论私录视听资料的证据合法性74．环境诉讼因果关系推定比较75．虚拟财产纠纷中的举证责任分配76．论环境污染侵权责任成立的举证责任分配77．论保险诉讼中举证责任的分配制度78．论民事诉讼的免证事实79．论民事诉讼中的自认及其成立要件80．论无独立请求权第三人81．关于小额诉讼程序的思考82．论知识产权不侵权之诉83．反诉类型化研究84．论我国小额诉讼程序的构建85．民事撤诉制度的法理及相关立法86．论民事反诉制度87．论民事再审原则88．小额诉讼程序的法理基础89．建立我国公司股东代表诉讼制度的思考90．家事事件程序的法理分析91．民事抗诉若干问题的探析92．消费者公益诉讼的法理与规则分析93．论诉讼保全中保全对象94．论诉讼保全中的保全措施95．略论在途期间之立法完善96．关于我国检察机关在消费者权益诉讼的作用的思考97．对执行和解若干问题的探讨98．执行参与分配制度之探析99．执行异议之诉的程序构造100．论执行和解协议的效力与性质101．试议民事强制执行救济制度的完善102．浅论民事强制执行权的分权运作103．我国民事执行制度的反思与改革104．论民事强制执行的改革与完善105．论外国仲裁裁决在我国的承认与执行106．论民事执行中的强制拍卖107．论家事案件之执行108．试论我国的委托执行制度109．论强制执行程序中的权利保障110．民事案件执行难问题分析111．论代位执行制度112．民事协助执行人浅论113．试论被执行人的变更和追加114．试论民事执行中的豁免115．民事执行中的被执行人权益保护116．集团诉讼中律师作用研究117．试论民事错诉的法律规制118．民事诉讼审前准备程序若干问题探讨119．试论建立我国民事诉讼答辩失权制度120．论民事上诉中禁止不利益变更原则121．浅论环境民事公益诉讼的模式选择122．诉前财产保全123．代表人诉讼制度的反思与重构124．反诉提起条件初探125．论我国证券民事诉讼制度的建立与完善126．民事地域管辖的完善127．论我国体育纠纷诉讼解决机制128．论仲裁的机密性129．再审中的诉权与即判力130．我国缺席判决制度现状评析及其完善131．现代社会医疗纠纷的多元解决机制132．完善我国司法救助制度的几点建议133．证券侵权赔偿民事诉讼机制若干问题研究134．论股东派生诉讼费用135．既判力客观范围的历史考察与现实定位136．民事诉讼回避制度的思考137．论民诉法基本原则体系存在的问题与完善138．民事简易程序现状分析及改革构想139．论我国督促程序之完善140．我国民事诉讼费用制度的改革和完善141．我国民事诉讼地域管辖制度之反思142．关于完善我国商事仲裁司法监督制度的思考143．民事诉讼救助144．对民事诉讼法律关系的系统思考145．论民事判决既判力的客观范围146．试论我国的仲裁环境及其优化147．论知识产权不侵权确认之诉148．民事执行权的配置方式与民事执行体制的构建149．论集中审理原则及其制度构想150．我国环境民事纠纷仲裁制度的构建151．造法性民事诉讼司法解释研究152．论民事诉讼专家辅助人及其诉讼程序153．略论民事诉讼中的第三人154．对完善我国民事再审启动事由的思考155．关于“诉讼契约”的思考156．论民事错诉责任制度157．确权诉讼程序法律问题研究158．民事诉讼简易程序的健全和完善159．“恶意民事诉讼”的法律规制160．保险代位求偿诉讼若干问题探讨161．浅谈法官中立162．论“无独立请求权第三人”的权益保护163．抵销诉讼及其判决的效力164．关于我国民事诉讼法发回重审制度的思考165．美国证券集团诉讼与我国证券民事诉讼形式之完善166．民事公益诉讼模式论167．试析民事诉讼中自认的构成要件168．现代乡村社会结构变迁与民事纠纷解决路径选择169．论民事再审程序的缺陷与完善170．略论我国的股东诉讼制度171．关于民事诉讼行为保全若干问题的法律思考172．中国涉外民事管辖权制度存在的问题及对策分析173．论法院监督仲裁裁决的范围174．我国民事诉讼法法典体例的反思与重构175．论民事诉讼的起诉条件176．现代型民事诉讼中的原告资格和当事人适格177．论仲裁第三人178．主观预备合并之诉179．论股东派生诉讼的当事人180．对民事公益诉讼主体资格的思考181．论民事诉讼收费的不合理性与改革182．调解真实原则质疑183．派生诉讼的适格原告及客体范围184．论我国仲裁司法监督制度的完善185．医疗诉讼中医患双方的举证范围和取证方式186．我国民事诉讼缺席判决制度的构建187．民事再审程序提起主体制度之改造188．人事争议仲裁法律适用问题的思考189．督促程序中债权人的程序障碍探究190．知识产权案件请求权基础理论研究191．当事人的概念与当事人的更换192．追本溯源—-民事送达制度和程序保障权关系初探193．试论民事诉讼和解制度的完善194．论司法为民与民事诉讼中的当事人援助制度195．试论民事诉讼中上诉利益的衡平救济196．我国民事上诉制度之重构197．略论我国民事诉讼中的案件受理费问题198．计算机网络交易纠纷中的管辖权问题探析199．我国民事审判权作用范围之重构200．民事诉讼中的法官自由裁量权及其制约201．民事撤诉制度之重构202．民事诉讼中补强证据问题探讨203．论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制204．论我国民事审判方式的改革205．民事诉讼契约化基本问题研究206．关于民事审判中当庭宣判之思考207．浅谈我国的仲裁司法监督208．建立我国体育仲裁制度的研究209．论破产程序的完善210．论民事诉讼中的审判委员会211．论民事诉讼中的证人制度212．论民事诉讼中的质证213．论民事诉讼中的视听材料214．论涉外民事诉讼中的管辖215．论涉外民事诉讼中的举证责任216．论法院独立审判217．论股东派生诉讼218．论诉讼成本219．论我国选任制度的完善220．论我国律师的管理体制221．论无独立请求权的第三人222．论有独立请求权的第三人223．论共同诉讼224．论陪审制度225．论中国律师的地位226．论民事诉讼中的财产保全227．论民事诉讼中的当事人适格228．论法院的诉讼指挥权229．论审级制度230．论司法公正231．论诉讼中的和解232．论管辖权和移转233．论法院依职权收集证据。

鉴定人出庭作证制度比较研究——以中国与英国为视角沈潇雨【摘要】司法鉴定人出庭制度在我国的诉讼体制中建立已久,但是鉴定人出庭作证制度长期以来在制度建设方面有些许的不足之处,同时也没有得到良好的执行.英国作为英美法系中较有代表性的国家,同时作为专家证人出庭制度较为先进的国家,其专家证人出庭的部分制度值得我国参考和借鉴.【期刊名称】《中国司法鉴定》【年(卷),期】2013(000)003【总页数】4页(P91-94)【关键词】司法鉴定人;专家证人;出庭作证;质证【作者】沈潇雨【作者单位】华东政法大学,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF81 中国司法鉴定人出庭作证制度我国1997年《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度仅有原则性规定，并通过司法解释的方式补充，以此建立了鉴定人出庭的法律框架。

2013年新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度有了更为明确的规定，第一百八十七条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

”同时，新《民事诉讼法》第七十八条做了类似规定。

除专门的诉讼法外，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。

”《司法鉴定程序通则》（以下简称《鉴定程序通则》）也做出同样的规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。

”可见，从现有的规范来看，我国已经以基本法的形式初步建立了司法鉴定人在一定条件下必须出庭的法律制度。

1.1 司法鉴定人出庭作证的权利义务我国有关司法鉴定人的权利和义务规定在《司法鉴定人登记管理办法》第二十一条和第二十二条之中，涉及到出庭作证的权利有两个：（1）在庭审过程中可拒绝解决与回答与鉴定没有关系的问题；（2）取得报酬的权利。

在这方面我国法律制度中并没有给予合理的保护，仅仅是一些原则性的规范。

关于证人出庭作证制度的几点思考目前，我国现行法律法规对关于证人出庭作证制度，尚有许多欠缺和不尽人意的地方，本文根据本人从事司法工作（审判）的经验总结，着重从证人出庭作证制度存在问题，造就这些问题的原因作以罗列，以及作证制度如何完善，试图造就一个良好的证人出庭作证的环境，目的是给我国证人出庭方面立法提供参考意见。

一、我国证人作证制度存在的问题。

1、证人拒绝出庭。

证人拒绝出庭作证是当今世界一个普遍性问题，也是我国司法实践中存在的一大难题。

人们都不愿去证明自己身边人有罪或为此承担没有必要的风险，在通常审理民事、行政、刑事案件中，证人一般为当事人、自诉人、被告人的同事或邻居，甚至有某种亲情关系，对于出庭作证存在着重重的顾虑，这样，有些人虽然目睹了事情的全过程，了解一切事实真向，但趋于某种考虑，在当事人、控辩方要求其出庭时不愿出庭，甚至干脆予以回绝。

虽然我国三大诉讼法都有规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”。

但是规定的很笼统。

2、作证随意性大。

有些证人证词前后不一，甚至在法庭上任意改变证词，为案件审理带来难度，这主要是受证人主观条件限制的，证人具有主观虚假性。

证人往往与当事人有某种亲属、近邻、同事、恩怨、上下级或为了追遂某种利益，基于庇护、营救亲人、友情、报恩、情面、报复、贪利等心理动机，而作的随意性陈述。

3、作伪证，基于某种目的，故意作虚假证明或帮助他人隐匿某种事实，往往给法官办案带来麻烦，完全要靠法官去去伪存真。

这是由于我国现行立法对证人作证制度规定得过于简单、粗陋、流于形式，而不注重于可操作性，使证人证言产生证据效力的途径不能借助正当程序使之客观化、程序化，导致法院对案件事实无法认定，从而使法官在办案过程中不注重对证人证言的采信，而无法发挥证人证言这一证据方式的优势。

4、对证人资格和证人作证方式的规定不科学。

我国民事诉讼法在证人资格上，规定单位与自然人同样具有作证资格，这在当今世界上是绝无仅有的，单位既不能象自然人那样凭借感官、感觉、感知案件事实，也不能被直接传询，无法承担伪证责任，因而这种规定是不科学的，起码也是不严谨的。

反思与重构：刑事诉讼证人出庭制度探讨长期以来，刑事诉讼中证人怠于出庭作证一直是一个困扰刑诉事业发展的“瓶颈”。

新《刑事诉讼法》虽新增了强制出庭和证人保护等规定，但证人的出庭状况并未得到大幅改善，证人出庭率仍相对较低。

究竟是制度本身的问题还是其执行力不足，值得我们进一步去探究。

一、评析：刑事诉讼证人出庭的现状一场完整公正、兼顾实质和程序正义的诉讼活动，不仅要求控辩双方出庭，而且需要所有的诉讼参与人都要出庭。

我国《刑事诉讼法》第59条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。

质证就必然要求证人出庭。

但长期以来，证人怠于出庭作证已成为困扰我国刑事诉讼活动进行的一个难题。

有数据显示，刑事证人出庭率在全国各级法院一审不到10%，二审不到1%。

①虽然新《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭制度，但司法实践中绝大多数案件的证人都不愿意出庭作证，即使出庭也通常会以各种理由搪塞，致使证人出庭作证的功能大打折扣。

以东部某基层法院为例，该院2013年审结刑事案件1000余件，但证人出庭作证率不足8%。

这无疑将会给司法的实质正义和程序正义添上“阴霾”。

证人怠于出庭必会对刑事诉讼带来消极后果：一使言辞证据原则落空。

直接的言辞证据使审判人员就法庭上陈述者之真意及感情获得明晰印象，对争议中的案件事实得出正确的结论。

大量的证人拒绝出庭，书面证言在庭审中通行无忌，将可能使刑事诉讼的直接言词原则变成空谈。

二是限制当事人诉讼权利的形式。

证人出庭作证，能够为被告人及其代理人充分发问、质证提供有效非法定场所，是保障被告人充分行使权力的需要。

证人不出庭将导致当事人无法对证人证言进行询问、质证，从而使被告方的质证、辩论权受到削弱。

三是损害司法权与形象。

司法权威是司法机关具有的合法的权力和令人信服的威望。

新《刑事诉讼法》明确规定了强制证人出庭制度，但不少证人仍弃法院通知于不顾，拒绝到庭作证，必然使公众对法院司法的公正性、权威性产生怀疑。

49检法实务JIAN FA SHI WU监察体制改革将失职渎职、预防职务犯罪、查处贪污贿赂等职权剥离出监察机关权能范围，侦查权的丧失，使得检察机关需要重新思考并认识自身的定位，重构其检察权能，以实现检察制度的长远稳定发展。

一、检察权的重新定位1、监察权与检察权的分立。

在监察体制改革中，原本属于检察机关的法律监督权被划分给监察委员会行使。

这一变化带起的影响是相当巨大的，一方面监察委员会上升为与一府两院同级的国家监察机关[1]。

其权利继承自检察机关的职务犯罪侦查权，但应当有一个与其地位相适应的权利概念定位。

另一方面，检察权暧昧不清的权利概况，也需要借此契机进行重构，与其权利进行区分。

概况而言，重构后的检察权是针对非公职人员判断是否对错、选择适用法律，以维护公共利益为核心审核证据、行使诉讼的权利。

2、以公诉权为核心的权利体系。

监察权利的剥离并不会触及检察机关的核心权利公诉权。

但会使某些职权的上升或下降。

例如与民事诉讼中上诉权性质类似的抗诉权将可能降格。

而为公共利益向人民法院提起诉讼请求的公益诉讼权利的地位将会被升格处理。

二、理解公诉权是检察权的核心本质职能从历史角度看，公诉权历来是检察机关最基础的权能。

任何改革，这一基础都是不可动摇的。

在当代多数发达国家中，代替国家对犯罪行为提起控诉都是检察机关核心性质的职能。

当代大陆法系国家，对于检察机关角色的理解各有不同，但在公诉权作为检察机关核心权利这一点上是不存在分歧的。

我国检察制度从西方引进而又进行了本土化的变革，吸收了古代御史监察制度的内涵，赋予了检察权“控诉”与“监督”的双重含义[2]。

而在历史沿革过程中，检察权的行使更多地仍然是为了追诉犯罪提起公诉，诉讼监督更多地沦为保障犯罪追诉顺利实施的一种手段。

重构以公诉权为核心的检察权的思路如前所述，检察机关的诉讼监督权本身概念不清，与作为核心的公诉权之间也有着许多冲突之处。

，不在此进行赘述。

构建以公诉权为核心的检察机关权利体系，对于重新定位检察机关的宪法地位，重新配置司法资源，维护公共利益具有重要的意义。