关于民间文艺作品的改编问题[摘要]民间文艺的改编问题主要围绕改编行为的认定和改编权的取舍而展开。
改编行为要求其对象是具备独创性的表达而非思想，且要与复制行为和再创作行为分开。
对来源群体改编权的保护应以精神权利为主，“指明来源”是题中应有之义，而许可与付酬则应根据民间文艺作品公开范围的不同而区别对待。
《条例》关于改编的授权机制尚存问题，有待探讨。
[关键词]民间文艺作品；改编行为；改编权一、民间文艺作品改编行为的认定（一）系对作品的改编――正确认识“思想――表达”根据《条例》②，民间文艺中只有构成作品的表达才受到著作权的特殊保护，而素材、母题、风格等属于思想的内容则不在其中。
如是，改编也只能是对“表达”的改编，而非“思想”的改变。
而对于民间文艺作品来说，“思想”与“表达”的划分在学界一直没有一个统一的说法。
因此，有必要重新梳理民间文艺作品“思想一表达”的司题，以界定改编行为的对象，防止扩大或限缩民间文艺作品的改编范围。
首先，“我们讨论司题，应当从实际出发，不是从定义出发”，[1]对于“思想”不应从其字面含义理解。
思想一表达的提法本源于司法实践，其实指“不受保护的要素”与“受保护的要素”。
很长一段时期内，思想一表达都被误解为内容一形式，事实上，后者并非前者的对称，而是对“表达”的“解构”，即表达是由“表达的内容”与“表达的形式”构成的。
从思想到表达的转化过程看，即表达的“无形”到“有形”。
只不过，前者处于不可识别的状态，版权法无法给予财产化的保护，但确是版权保护的实质。
[2]由于英美法系国家的版权法要求作品以有形形式固定，而即使我国承认口述作品并且著作权法也有意将“以有形形式复制”修改为“以某种有形形式固定”，口述作品的著作权行使往往仍需通过有形固定如录制的方式实现。
有学者认为，大量民间文艺作品（神话、传说、歌谣等）无法固定于一定介质形式上或者即便已存的民间文艺作品固定在有形表达载体上，进一步发展的民间文艺作品同已固定的表达不再相同。
然而大量民间文艺作品尤其是民间文学天然具有口头性、活态性，存在于人民群众的记忆中，其表达内容与表达形式密不可分，一旦写定反而可能将其冻结在历史时刻，不利于其发展，因此民间文艺作品的版权保护应当延及前者。
这与思想一表达基本原理并不冲突。
郑成思教授在《版权法》中还曾提到：“多年来，无论中外，确有人以‘采风’为名，把他人的或某一居民团体的已经形成作品的民间文学，作为自己的‘创作成果’发表。
版权法保护民间文学，就是要制止这种情况再发生。
”[3]值得注意的是，在《乌苏里船歌》案中，法院的判决理由是“这两首歌曲（《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》）具备了固定的表达方式，具有作品的外在特征，无疑属于著作权保护的民间文学艺术作品。
”实际上，这两首歌曲都属于赫哲族民歌“嫁令淘”曲调，即便没有以这两首已记录的歌曲为证，赫哲族民歌“嫁令阔”曲调（即一些学者所说的母型）依然属于赫哲族民歌作品，理应受到著作权“名正言顺”的保护。
其次，对于民间艺术尤其是工艺美术作品，其思想与表达方式往往融为一体，不可分离，应当一起得到保护；[4]而作品中的程式、风格本不在版权保护范围内，③但要注意这有时指的就是群众口中所说的“作品”。
“安顺地戏”习惯上可能只是一种戏剧种类的名称，属于创作素材的范畴，而在贵州安顺人民的实际生活中指的就是特定的剧目（《战潼关》和《千里走单骑》），自然应归为民间文学艺术作品从而获得版权法的特别保护。
（二）改编与复制、再创作不同根据我国现行《著作权法》的规定，改编即改变作品，创作出具有独创性的新作品的行为。
需要要明确的是，改编不仅适用于语言、文字作品，对于美术作品、艺术品也同样适用，比如对传统京剧脸谱谱式、线条、色彩等进行加工、改制就可以构成改编作品。
实践中常见司题是，由于对原作品使用程度的不同，使得复制、改编、再创作这三种情形难以分辨。
尤其对于一些“口中有，纸上无”的民歌、传说等口头作品而言。
再以《乌苏里船歌》案为例，如果原告采风后直接将其记录成果当作自己的作品发表无疑是一种复制行为且已构成剽窃；而要构成改编，则要求使用原作品基本或重要内容，对原作旋律作了创造性修改却又未使原有旋律消失。
原告即属于这种情况。
但若原告只是使用了赫哲族民歌中一些零散、不成作品的曲调，则又属于根据民歌再创作的情形，享有独立而完整的著作权，不需要注明来源。
具体操作上，美国等一些国家总结出一种“唯一结果”验证法[5]：另外让两个（以上）未接触过该争议作品的人去采录，如果采录结果相同，则说明任何人去采录都只能是同样结果，属于单纯的复制；如果采录结果与争议作品有实质差别，则属于改编或再创作。
并且，改编者只能就其创造性部分享有专有版权，不能阻止其他人使用与原作品相同的部分。
二、改编权之取舍虽然激励创作是我国版权法的目的，但民间文艺作品的产生本在创作之外，从来不曾有过版权意义上的提供，是不能“被激励”的。
版权法对于民间文艺作品改编权的保护应重视精神权利，在充分尊重作品来源的基础上，以“惠益分享”为原则设计改编权的授权机制。
（一）“指明来源”之取改编他人作品应当注明注明作品来源，这一点是毋庸置疑的。
对于民间文艺作品而言尤其如此。
事实上，无论是民间文艺的来源群体还是立法者，之所以不断要求加强对民间文艺的保护甚至介入版权保护机制，最初也是最根本的考虑都是控制日益普遍的歪曲、篡改民间文艺作品的现象。
在《乌苏里船歌》案中，赫哲族人民不是因为郭颂等人没有支付其使用报酬而提起诉讼，而是由于公众误将其民歌当作郭颂全新创作的作品，导致其感情上受到伤害。
从更高层面上来看，民间文艺作品的特殊之处也是其价值与魅力所在，就是其负载着历史的厚重与广博，而其著作权人即来源群体则肩负着讲述这些历史的责任。
“指明来源”对于一个民族、族群来说已不仅仅是作品署名权的含义，而是对其民族、族群身份的认同。
从这一点来看，不指明作品来源则不仅仅侵犯到了著作权人的精神权利，也很可能造成社会公众历史记忆的混淆，严重者则可能危害到民族文化的发展。
因此，有必要在立法中明确规定改编民间文艺作品必须指明作品来源且不得侵犯原著作权人的精神权利。
（二）“许可”与“付酬”之舍一直以来，很多国家都以民间文艺作品属于公有领域为由拒绝给予其著作权保护。
但是，民间文艺作品中的公有领域与一般作品的公有领域是不同的。
首先，公有领域应当是可以被广泛接触与使用的，只在特定群体内部公开的作品就不应当纳入公有领域。
从作品进入共有领域的过程来看，现代作品在超过保护期之后会自然进入公有领域，但民间文艺作品本是在无意识、无目的（至少无著作权意义上的目的）的情况下产生的，从未受到过著作权法的保护，用现代版权意义上的公有领域来衡量民间文艺作品是不公平的。
但是，根据《条例》④，改编民间文学艺术作品，应当取得著作权人的许可并支付合理报酬，或者向国务院著作权行政管理部门指定的专门机构取得许可并支付合理报酬。
这一规定未免有失笼统。
是否要取得许可、支付报酬以及支付多少报酬应该根据改编的目的、被改编作品的公开程度区别对待。
从改编目的来看，有营利与非营利之分。
前者主要针对电影公司等企业而言，后者则往往指向一些艺术家。
由于许可使用实际上与来源群体的精神群里密切相关，而以营利为目的公司、企业为迎合大众，在对作品进行改编时容易发生歪曲、篡改原作品的情况，事先不要求取得许可很可能侵犯到原作品著作权人的精神权利。
比如，很多民间文学作品被改编成电影或电视剧，搬上荧屏后却以低俗的形式展现，其特有内涵已经被歪曲。
因此商业目的使用者原则上应当事先取得使用许可（但可以不支付使用费或象征性地支付）并且分享收益。
但对于传播作品的艺术家，则不需要支付任何费用，即便事后以其改编作品获得了收益也可以不与权利人分享。
这也是考虑到如果对于这一群体也要求事先取得使用许可很可能使民间文艺的传播受到限制。
从作品公开程度看，作品公开状态有在全民族范围内公开（主要指一些民间文艺作品流传广泛而与整个中华民族难以分开）和特定群体内公开之分。
前者可为本国人自由使用，不需要事先取得许可和事后支付报酬，但正如前文所述，为整个民族公有的作品并不意味着在世界范围内都进入了公有领域。
除了少数跨民族、跨国界的民间文艺作品，外国人使用应当事先取得许可并事后分享利益。
⑤对于作品只在特定范围内公开的情况，一方面，对于特定图案或标志等与该群体的宗教信仰、习俗习惯密切相关的作品，只允许内部使用，如果外人不经许可而使用，即便支付报酬也难以弥补精神损害。
而另一方面，一律要求改编者事先取得许可又过于繁琐，可能阻碍到民间文艺的传承和创新。
实践中也确实发生过作品虽可为群体外的人接触但改编后却遭到著作权人反对的情况。
因此，为减少纠纷，可以根据来源群体是否对作品进行登记来推定该群体有无将作品许可给他人使用的意思。
这样也有利于实现来源群体和其他创作者的利益平衡。
上述情况可列表如下：三、结语综上所述，对改编民间文艺作品行为的认定首先要合理界定民间文艺作品的内涵与外延，避免扩大或限缩改编范围，从而做到对改编者和原著作权人的权益保护不至偏颇。
再者，实践中改编行为与复制行为和再创作行为往往难以厘清，对此，应当从特定民间文艺作品本身的性质和特点出发，具体司题具体分析。
当涉及到对来源群体改编权保护的司题时，应以侧重保护精神权利和“惠益分享”为原则，根据改编作品目的和作品公开程度的不同，对改编许可和支付报酬司题区别对待。
注释①本文所指《条例》均为《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）。
②参见《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第二条。
③张耕教授认为“诸如民间故事中的‘脚本’或‘程式’、剪纸中的花样、民间绘画中的‘粉本’，民间舞蹈中的基本动作和旋律、民歌中的语调和腔曲调式、民间工艺中的造型风格和记忆诀窍等母型”也属于民间文艺作品。
参见张耕著：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第40页。
④参见《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）第二条。
⑤这可能涉及到国民待遇等知识产权的国际保护问题，围于篇幅，本文亦不作探讨。
参考文献[1]恩格斯.反杜林论[M】北京：人民出版社，1972：32.转引自：宗白华.美学散步.上海：上海出版社，1981，34[2]卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社，2011：51[3]沈仁干编.郑成思版权文集[M].北京：中国人民大学出版社，2008：145[4]严永和.民间文学艺术的知识产权保护：目的、原则与规则[M].载于刘春田主编.中国著作权法律百年论坛文集.北京：法律出版社.2013：499[5][德]莱万斯基编著，廖冰冰等，译原住民遗产与知识产权：遗传资源、传统知识和民间文学艺术[M].北京：中国民主法制出版社有限公司，2011：354。
