民法笔记 王利民

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第一编绪论

第一章民法概述

引言:

民法是什么?民法要解决什么问题?民法就是要回答一个问题:在平等的人与人之间,我有什么权利?别人应该给我怎样的尊重我才能存在、良好生存?它不涉及普通的人与国家的关系,也意味者包括平等、普通的人之间的一切关系。但普通人之间的关系无非是财产、人身关系。即对财富的尊重和身体的尊重,人才能存在、良好发展。

一.民法的含义

(一)民法的含义:

1.作为部门法的民法:调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律部门。

作为法学学科的民法:即民法学,是指以民法为研究对象的法学分支学科。

2.实质民法:是指一切调整民事性社会关系的法律规范的总和。甚至宪法中亦有之。

形式民法:指一国立法机关制定的以“民法”命名的法律文件。如果日本民法典、法国民法典、德国民法典等。一国可以没有形式民法,但不可能没有实质民法。近代之前以及当今的英美都没有形式民法,但都有实质民法。以民法命名的文件是欧陆资产阶级革命的伟大成果——专门确立了人的权利体系。

3.广义民法:此意义上的民法包括一切民事关系的法律:所有权关系、劳动关系、继承关系、商事关系等。

狭义民法:只包括部分调整民事关系的法律,即不包括商法、劳动法、婚姻家庭法等。

民商分立:法、德、日等。

民商合一:瑞士、意大利等。

(二)民法的语源:

大陆法系的民法起源于古罗马民法。

the civil law ——市民法——与万民法相对应。212年卡拉卡拉皇帝(王利明认为是查士丁尼皇帝)把罗马市民权赋予所有罗马公民,至此市民法与万民法合一。

汉语“民法”一词源自日本,日本则源自古罗马、法国、德国对“市民法”的翻译。为什么日本人翻译为“民法”而并不翻译为“市民法”?

古罗马是城邦国家,国民主要居住在城市,即国民等于市民。在农业化的中国、日本,情况并非如此。为什么古罗马的民法异常发达以致成为当今大陆法系民法的祖先?

不要以为凡是奴隶社会就是君主制!罗马在奴隶社会曾经长期实行共和制。从前510年第七王塔克文被贵族驱逐,至前27年屋大维被尊为奥古斯都之前。屋大维被尊为奥古斯都意味着进入了君主时代。古希腊更未实行君主制,公元前594年梭伦被选为首席执政官,为了平息平民和贵族之间的矛盾,进行了法律改革,他说“我甚爱财,但我不欲取不义之财以致富。”为了维护私有制,促进商品经济,制定了相应的法律,涉及民事、也涉及政治权力分配。由此可见,自由、平等的观念在古希腊和罗马是多么久远。

三.民法调整的对象:

民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、公民与法人之间的人身关系和财产关系。平等主体之间的社会关系为民事关系(与国家权力有关的,可称为国事关系。)民法调整的民事关系分为人身关系和财产关系人与人的关系,无非基于身体或身体之外的存在体(身外之物皆被人家的财产)而发生,因此,人与人之关系即人身关系和财产关系。

(一)民事财产关系:

基于人与人之间基于财产而发生的关于财产的归属、利用、流转等关系。

(二)民事人身关系:

基于人的身体、身体要素而产生的人与人之间的关系。

(一)奴隶制商品经济的发展、以及特有的古希腊、古罗马法律文化促成了最发达的古罗马私法1.公元前451年—前450年,《十二表法》

背景:之前适用习惯法、司法权操纵于贵族,任其解释,于是平民展开长期斗争,最后迫使统治阶级于前452年,组成“十人委员会”,制作成《十二表法》,公布于罗马广场。

2.查士丁尼皇帝(527—565)于公元529年颁布《查士丁尼法典》,事件是罗马法成熟的重要标志。

533年查士丁尼还下令编写《查士丁尼法学总论》,又名《法学阶梯》是一本法学教材。《查士丁尼学说汇篡》(简称《学说汇篡》)由特里波尼亚主编,于533年出版。特里波尼亚当时为罗马宫廷财务大臣和大法官,另有来自君士坦丁堡等地的16名专家组成一个法典编篡委员会编成。

《罗马法大全》、《查士丁尼民法大全》包括:《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》(《法学阶梯》、《法学总论》)、《查士丁尼学说汇篡》、《查士丁尼新律》(收录了查士丁尼皇帝新律180余件而成,565年出版)

(二)罗马法的复兴:

始于11世纪末发现《学说汇篆》至资产阶级革命达到高潮。

1.1804年法国民法典制定。以《法学阶梯》为蓝本,收民法分为人、物、财产取得三大卷。

2.1896年德国民法典制定。以《学说汇篡》为蓝本,收民法分为总则、债、物权、亲属法、继承法五编。较之法国民法更科学、完善。

3.1907年通过的瑞士民法典和1942年的意大利民法典。最大特点在于开辟民商合一之后体例,即将公司、票据、劳动等社会关系纳入民法的调整范畴。

五.民法和民法学的体系

(一)我国民法的立法体系

1.《民法通则》为基本法

2.《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主干

3.《公司法》、《票据法》、《担保法》等为特别法

(二)民法学的体系:即民法学的内容结构、以民法的内容为基础。

1.总论:民法的概念、调整对象、民事法律关系、民事主体、民事法律行为和代理等。

2.物权

3.债券

4.知识产权

5.人身权

6.亲属

7.继承权

8.民事责任

五.民法的性质

(一)民法是私法

1.公法与司法的划分标准:——所调整的社会关系性质(江平主编《民法学》):社会关系是否为公共利益,是否涉及公共权力。

2.公私法划分意义:

通过确立私法上的意思自治、平等原则,排斥公权力的肆意干预,保证私人财产的安全、私生活的安宁、人权的实现。

中华民族是一个非常缺少民法文化的民族——农村土地的征收、城市房屋拆迁——正是民法意思自治理念缺失的体现,公共利益高于一切!

(二)民法是权利法——民法的目的在于规定平等人与人之间的自由、尊重,为人实现自己提供保障。

民法的本质目的是在为商品社会的平等的人与人之间的利益、自由作一勾画,所以民法的使命在于宣布平等的人与人之间的权利。权利的本质是受到法律保护的利益、自由等。

民法为什么是以为权利为本位?人是为着一定的利益、自由而活、而不是为了他人而活,所以权利是