第一讲:比较法的概念、性质和方法论(1)
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什么是比较法一、比较法的研究对象一般意义上说,比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。
如对中美、中德的法律进行比较研究。
从特定意义上说,比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究,如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究,又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。
比较法的研究可以是双边的,即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的,即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。
比较法的名称容易引起误解。
一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则,而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。
它是法学的一个学科,而不是一门具体的法,但法学界对“比较法”一词沿用已久,一般不会引起歧异。
目前这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。
对一国法律之间的比较,不属于比较法学的内容。
如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究,均不属于比较法学的范围。
比较法学课一般分一下几个层次:一是基础训练,如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。
甲是R国人并居住在R国,生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。
在其生前所立的遗嘱中声明,在5他死后,全部财产由其女儿继承。
其女也是R国公民,已成年,居住在R国。
根据R国的法律,这一遗嘱是有法律效力的。
R国的法律属于西方国家的民法法系。
甲死后,其女在纽约州法院向该公司起诉,要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。
被告的律师提出,根据纽约州的法律,遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明,而且,遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人,由遗产执行人提起诉讼。
而本案中,遗嘱未经遗嘱检验法院的证明,甲的女儿也不是遗嘱执行人,因而,甲的女儿无权起诉,请求法院撤销其起诉。
在这种情况下,如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼,容易导致时间、金钱的浪费,还可能发生过期的问题。
一、比较法的性质:范围、框架、方法论.|十讲作业比较法光盘注释1,比较法的性质:范围,框架,方法论1,比较法的范围比较法不是一般的法律部门比较法(CL:不同于宪法,民法,刑法等。
,这不是一个整体的法律规则。
差异:法律比较是最基本的活动,也是最重要的方面,自发的还是被动的比较法学是法律比较的必然结果,是自觉的、积极的。
德国:法律比较研究比较法是对不同法律进行比较研究的科学和思维活动。
2是:(1)一个国家不同地区法律制度的比较,大量实例证明这种比较属于比较法。
(2)同一国家历史上法律比较的一些特殊情况,如春秋战国时期不同国家法律制度的比较,属于比较法范畴。
2号:(1)比较法被广泛应用于国内法的各个学科,不能算作比较法(2)一个国家在不同历史时期的法律制度的比较不超出一个国家法律制度的范围,不能算作比较法。
比较法的定义:比较法是一种以法律为对象,以比较为内容的思维活动(茨威格和卡茨)比较法是对不同国家(或特定地区)法律制度的比较研究(沈)2。
比较法框架(一门法律学科)国外三种不同观点(聚焦于XXXX时代)(1)英国的古特里奇:没有关于的争论(2)前苏联和保加利亚法学家:研究法律的唯一途径(3)法国萨莱和兰贝尔:不仅是一种方法,而且是一门独立的学科XXXX中国比较法学会年会综述:比较法是一种方法还是一门学科?三个维度:1)叙述比较法:外国法研究;2)评价比较法:不同法律体系的异同;3)演进比较法:研究不同法律体系之间的关系;比较法和其他学科之间的联系和区别;(1)比较法与法理学:法理学的基本原则是比较法的基础;比较法研究丰富和发展了法理学(2)比较法与法律史:法律史内容丰富,可用于各国法律制度的纵向比较,有助于比较法的研究。
(3)比较法和国际公法:法律来源、条约、国际惯例和国际公法的一些法律原则,都受益于比较法的研究成果(4)比较法和国际私法:国际私法,即冲突法,其研究和应用依赖于比较法英国比较法学家德·克鲁兹说:学者们经常通过解释什么是比较法来解释比较法的本质,最典型的是沃森。
比较法的方法论——丁❤比较法容提要: 比较法是一门独立的处于边缘位置社会科学的研究方法,其研究围包括世界各个法律体系之间的关系,通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系,法律秩序的比较研究,论本文提出比较法的研究方法,比较法法律文化解释学随着人类的历史进人崭新的世纪比较法这门学科迈人了其发展进程。
关键词:比较法的框架比较观念主要类型一.比较法的框架比较法的框架解释何为比较法及怎样界定比较法。
它不是一门法律而是法律;不同法律制度的比较。
通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系,法律秩序的比较,并不是一切法的比较都是比较法,并不是一切法的比较都是比较法,同一国家历史上不同时期的法的比较、同一法律制度的不同法律部门之间的比较以及单一制国家的不同地区的法的比较都是比较法的畴。
二.比较观念比较法的方法比较以外国法为比较研究的基础,研究不同法律制度的相同与不同和他们的发展趋势,一些比较法学家,对于比较法的研究方法的争议问题有不同的理由,基于研究的视角和目的的不同,比较法的方法论大体有以下几种观点。
宏观比较:是把法律作为一个整体进行比较主要是对英美法系、大陆法系、与社会主义法系的不同法系国家的法律、法律制度的与法律理论相联系的一般的法律比较研究,是关于整个法律制度的比较宏观比较。
宏观比的理论性的结论多运用于比较宪法和政治学方面的研究。
微观比较:是对同一法系的法律、法律制度的具体法律规则和制度的比较研究,将具体法律制度、法规放在其法律的和“非法律的背景和环境中进行考察”是法律部门和法律制度一级的直接的社会功能比较。
当然,二者是相互交错的。
瑞典比较法学米凯尔•博丹认为,比较可以是双边的(即两个法律制度之间)或者是多边的即三个以上法律制度之间。
宏观比较是指不同法系不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。
大体一下三种情况:一,不同法系之间的相同社会制度国家的法律之间的比较,比如普通法法系与大陆法系国家的法律之间比较。
第一章导论——比较教育是什么?第一节比较教育的定义一、有关比较教育的几种代表性观点(一)美国著名的比较教育学家康德尔在其《比较教育》一书中认为,“比较教育的研究是教育史研究的继续,它把教育史研究延伸到现在,以阐明教育和多种文化形式之间必然存在的密切联系”,这种教育历史研究是以各国现行的教育状况,而不是以理论为基础来比较各国教育制度的原理,而研究外国教育制度的目的就是要分析并且评价本国的教育制度,从而加深对本国教育制度背景和基础的理解。
(二)英国比较教育学家汉斯( Nicholas Hans)在其《比较教育:教育的因素和传统研究》中认为,“用历史的观点分析研究这些因素,比较各种问题的解决办法,是比较教育的主要目的”。
(三)日本比较教育学者冲原丰认为,“比较教育学是以整个教育领域为研究对象,把两个以上国家的教育,以现代化为中心进行比较研究,是一门包括外国教育学在内的学科,这种看法似乎比较恰当”。
(四)苏联的比较教育学者索科洛娃(M.A.Sokolova )等人在《比较教育学》中认为,“可以对马列主义比较教育学的对象下这样的定义:比较教育学是研究当前世界中教学和教育的理论和实践的共同的和个别的特点和发展趋势,并揭示他们的经济、社会政治和哲学基础,以及民族的特点”。
(五)中国学者吴文侃、杨汉清在其主编的《比较教育学》一书中认为“比较教育学是以比较法为主要方法,研究当代世界各国教育的一般规律与特殊规律,解释教育发展的主要因素及其相互关系,探索未来教育的发展趋势的一门教育科学”。
二、比较教育的定义比较教育是以比较法为主要研究方法,以当代世界上不同国家、民族和地区以及国际社会的教育为研究对象,在分析比较的基础上,建构关于外国教育和国际教育的文化理解,探讨教育发展的规律和经验的教育研究领域。
比较教育是工业时代的产物。
1817年,法国比较教育学家朱利安发表了《关于比较教育的工作纲要和初步意见》,一般将这一著作视为比较教育诞生的标志。
比较宪法与行政法第一课1.什么是2.比较什么3.怎么比较仅研究外国的法律不是比较法法律是规范人们的行为规范,是统治者的治理工具西方:形而上学,社会契约,个人主义,自由主义比较:找到不同制度中规律性的东西,可以作为普适性的朗贝尔:基本学科,解释文明中各国立法的基本制度和总的趋势萨法地:独立、、、使得各国联系起来,从各种法律找到共同东西。
政党:西方组织选举,成为执政党我国社会统治者防止:单纯比较脱离了制度所依存的政治主管比较,比较方法上不能过于主观。
不要先入为主。
目的在于寻找差异,促进制度完善。
制度观念的路径依赖英国越权无效原则美国正当程序原则日本信赖利益保护德国比例原则勿以大炮轰小鸟美国独立监管机构美联储洲际贸易委员会香港廉政公署法国行政法院公务法人中国行政复议英国行政裁判第二课:1.宪法具有法律特征,其次具有宪法特征2.社会效力:法律建立以后,命令与服从机制未必就此建立需要认同、信念。
庞德3.实证规范主义(法条主义):价值中立4.体现主权者的意志,法律就是主权者的命令。
法国行政法一、法国行政法概述(一)法国行政法的概念行政法是调整行政活动的国内公法。
(二)总体特点1.具有独立的行政法体系2.具有独立的行政法院系统3.行政判例法发达(引用弗雷尔的名言)二、法国行政法的基本原则(一)行政法治原则所谓行政法治原则,即政府行政活动必须遵守法律;法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果。
行政法治作为法国行政法的基本原则,包含三项内容:第一,行政行为必须有法律依据;第二,行政行为必须符合法律;第三,行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施。
(二)均衡原则在法国,均衡原则是为了控制行政自由裁量权而出现的。
均衡原则是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下,在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下,监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。
它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度,审查事实与法律适用是否一致。
1、社会科学研究⽅法第三节社会科学研究⽅法1、获得知识的途径传承法:节约成本和时间,但可能阻碍获取新知识(泥⼈张);权威法:节约成本、削弱求知动⼒、容易误导(⽇⼼说);常识法:根据以往经验和直接感受⽽取得知识(地震与动物);思辨法:依靠直觉判断和个⼈洞察⼒获取知识,是最⾼层次的求知⽅式(苏格拉底,⽼⼦);科学⽅法:通过系统的经验探索⽽获取知识的⽅法(伽利略)启⽰:社会科学研究是⼀个⾮常重要的求知⽅式社会科学研究与⾃然科学、⼈⽂学科研究具有明显的不同社会科学研究迫切需要⽅法论的指导社会科学研究⽅法论是⼀门容易学但难以掌握的学问⼀、关于研究(⼀)研究是什么?⼴义:对有关问题进⾏系统的思考狭义:是⼀种有⽬的、有计划的认识活动;通过特定的程序和技术,对有待解决的问题进⾏系统的探究;以经验事实为依据,并将其上升为⼀般理论。
研究不是偶然发现,研究不是数据搜集,不是查找⽂献。
研究是⼀种技术,亦是思考的⽅法。
批判并检验专业领域中的不同观点, 探讨并形成特定程序的指导原则, 发展并检验能增强专业知识的新理论(⼆)研究的分类纯理论研究也称为基础研究:主要是为发展及检验理论与假设;可能具有或不具有实际应⽤价值;注重研究⽅法、过程、技术。
应⽤性研究:⼤多数社会科学研究均属应⽤性研究;利⽤研究⽅法论的技术、过程、⽅法;应⽤于收集不同情况、议题、问题或现象咨询;政策形成、管理、增加对特定现象的了解;解决特定问题。
质性研究(Qualitative):质性研究是以研究者本⼈作为研究⼯具,在⾃然情境下,采⽤多种资料收集⽅法(访谈、观察、实物分析),对研究现象进⾏深⼊的整体性探究,从原始资料中形成结论和理论,通过与研究对象互动,对其⾏为和意义建构获得解释性理解的⼀种活动。
研究⽬的:描述情境、现象、问题或事件量化研究(Quantitative):⼀种运⽤调查、实验、测量、统计等量化的⼿段来收集和分析研究资料,从⽽判断现象的性质,发现内在规律,检验某些理论假设的研究⽅法。
比较法的框架和方法论朱景文教授分五个部分介绍了“比较法的框架和方法论”的内容:1、比较法的框架。
在这个部分里,朱景文教授向我们解释了什么是比较法以及如何界定比较法。
比较法不是一门法律,而是法律的比较,不同法律制度的比较。
并不是一切法的比较都是比较法,同一国家历史上不同时期的法的比较、同一法律制度的不同法律部门之间的比较以及单一制国家的不同地区的法的比较都是比较法的范畴。
朱景文教授从正反两方面进行概括和列举,使我们很清楚地知道了比较法的内涵和外延。
在简单地介绍了比较法的三个层次——叙述的比较法、评价的比较法和沿革的比较法后,朱景文教授详细地说明了三种比较法各自的方法。
2、叙述的比较法的方法。
叙述的比较法的基本原则是按照外国法的原样认识外国法。
由德国法学家马克斯.莱茵斯坦的那句对法学院新生的著名告诫(暂时忘记你们曾经学过的法律。
永远不要以你们所在国家看问题方式观察问题。
),朱景文教授问:“我们本国法对于学习外国法是优势还是劣势?”这个问题发人深思,在场的同学们意见不一致,在我看来既是优势也是劣势,关键是要扬长避短,把所学和已掌握的知识融会贯通于地对未知领域的知识的学习中。
朱景文教授还介绍了判断和获得正确、真实和可靠的外国法的原样方法,例如查看外国最近的教科书、充分利用互联网的信息优势等,这些获取材料的方法对于法学院学生来说很实用,很便捷。
3、评价的比较法的方法论。
评价的比较法的方法论的前提是法律制度之间具有可比性,而可比性即是要使比较有意义比较的对象之间必须具有的某种共同性。
在一般意义上,两个国家的法律具有的可比性是指规则的可比性和问题的可比性。
不同国家的法律制度之间的差异是由诸多因素造成的,这些因素包括经济因素、政治因素、历史因素、地理因素、文化因素、种族因素等等,差异就是在无数的偶然加必然的作用中形成的。
在评价一个国家制度时要运用正确的评价标准,自然法学的正义标准、实证法学的规范标准和法社会学的社会标准等都是适当的标准,在评价的过程中还要谨慎地对待评价中的意识形态因素。
比较文学的本体论与方法论(一)比较文学的本体论1.本体现在讨论中所使用的本体一概念,其基本内涵即源自于“essentia”,在康德及其以后的哲学那里固定下来,意指万物恒定不变的基点、本源。
2.本体论本体论是指从哲学的高度研究万物创生的基点——本源——终极存在的学问。
3.比较文学本体论借用本体与本体论这两个概念,使其转型到比较文学基本原理的建构中,来设问与回答“比较文学的本体是什么”,以此成立比较文学本体论,即设问与回答比较文学研究作为一门学科的成立它所安身立命的基点是什么,对比较文学研究的基点——本源做终极意义上本体论追问。
4.比较文学的本质或性质比较文学的本质或性质是研究,是文学研究,是作为一门学科对两个民族以上的文学和文学与其他相关学科进行汇通性的学术研究。
这是比较文学的本质或性质。
5.比较文学的本体:比较文学研究的基点——本体就是比较视域,比较视域就是比较文学的本体。
(二)比较视域1.不同于民族文学研究和国别文学研究的是,比较文学研究在学科成立的意义上非常强调主体性,这种主体性即是比较文学研究主体的比较视域。
2.视域:“视域”在比较文学这里是指一种多元观察的、多视点透视的研究视野,我们把它总称为“视域”。
3.在古汉语中,“比”有两种基本意义涉及比较文学原理的建构(1)“比”在“密”的原初意义上引申为“亲近”、“亲合”、“和协”、“齐同”、“并列”与“相连接”,这样一条意义链正契合比较视域对两种民族文学关系或文学与其他相关学科关系进行透视所获取的内在意义。
(2)“比”在古汉语中的第二种基本意义就相当于现代汉语的“比较”人们在这个层面上对“比”与“比较”的理解、使用在日常生活中是最为普泛的,一些初涉比较文学的学者往往从这一字面上提取意义,去理解比较文学,最终导致对比较文学产生望文生义的误解,认为比较文学就是把两种文学现象拿过来进行对比。
4.比较视域的含义(1)比较视域是比较文学在学科成立上安身立命的本体,是比较文学研究主体在两种文学关系之间或文学与其他相关学科关系之间的内在透视,这种透视是跨越两种及两种以上民族文化知识的内在汇通,也是跨越文学与其他相关学科知识的内在汇通。