从具体案例看间接正犯着手的认定

试论犯罪着手认定标准[论文摘要]犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，是犯罪预备与犯罪未遂的分界线。

我国刑法典和刑法理论界对于着手的规范依据和理论解读有不同的见解，司法实践中对复杂案件的着手认定也问题重重。

因此着手的认定在具体实践中具有十分重要的意义。

文章结合各种不同的观点，归纳着手的认定是应当注意的几个问题，以此得出认定犯罪着手认定的标准。

[论文关键词]着手的认定；着手的司法认定；犯罪着手一、着手概念的刑法解读（一）着手的内涵着手是指犯罪行为人在犯罪意图的支配下，开始实施符合刑法规定的构成要件并同时具有法益侵害紧迫危险性的行为。

“着手”这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪预备、犯罪未遂相联系，是区分犯罪预备和犯罪未遂的临界点。

其中，许多国家的刑法典都把着手实行犯罪明确界定犯罪预备与犯罪未遂的特征之一。

我国刑法典中对着手概念的界定来源于对犯罪预备和犯罪未遂的区分。

1.“着手”在我国刑法典中的规范依据在“着手”实行之前的是犯罪预备。

犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪的形态。

“着手”之后是犯罪未遂阶段，犯罪未遂的构成要件有三：（1）已经着手实行犯罪。

着手的判断标准：行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险；（2）犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生，犯罪目的未能达到；（3）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。

2.我国刑法对“着手”的理论解读我国刑法学者对着手做了深入的分析，主要有以下几种观点：（1）侵害法益的危险达到紧迫程度，就是实行行为的着手；（2）行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（3）从主观上看，行为人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为；（4）从客观上看，行为人实施刑法规定的构成要件的行为，且该行为具有法益侵害的紧迫危险性。

论间接正犯实行着手【摘要】间接正犯实行着手是指在犯罪过程中，虽未直接参与实施犯罪行为，但却提供了必要的援助或支持。

本文首先介绍了间接正犯的类型和特点，包括共同犯罪中的角色和责任。

然后探讨了间接正犯实行着手的判定标准，强调了必须具备明确的犯罪故意和实际行动。

接着分析了间接正犯实行着手的必要性，指出在一些犯罪行为中，间接正犯的行为对实施犯罪起到至关重要的作用。

案例分析部分通过具体案例解释了间接正犯实行着手的情况及其后果。

最后对相关法律规定进行了总结和概述，强调了对间接正犯的打击和处罚。

结论部分强调了间接正犯实行着手的重要性，指出对其严格打击可以有效遏制犯罪行为的扩散和蔓延。

通过本文的阐述，可以更深入地了解和认识间接正犯实行着手在刑法中的重要作用。

【关键词】间接正犯、实行着手、类型、特点、判定标准、必要性、案例分析、法律规定、重要性。

1. 引言1.1 论间接正犯实行着手的概念及意义间接正犯是指在犯罪行为中，起间接作用或在必经之地，而对犯罪主体的犯罪行为起辅助作用的犯罪人。

间接正犯实行着手是指其已经采取了一定行动，以实现犯罪目的，但尚未完成全部犯罪行为。

间接正犯实行着手的概念涉及到犯罪行为中的分工协作，为主犯提供支持和帮助，促成犯罪行为的完成。

在司法实践中，对于间接正犯实行着手的认定具有重要意义，可以帮助司法机关更好地查清犯罪事实，从而实现对犯罪分子的惩治和社会秩序的维护。

间接正犯实行着手的意义在于揭示了犯罪行为中的复杂关系和分工合作，为司法机关准确认定犯罪责任提供了依据。

通过对间接正犯实行着手的认定，可以更好地追究相关犯罪人的责任，实现对犯罪行为的全面打击。

间接正犯实行着手的概念也对法律界和社会各界有着重要的教育意义，提醒人们在从事任何活动时要注重道德和法律规范，不参与任何违法犯罪行为，以维护社会的和谐与稳定。

2. 正文2.1 间接正犯的类型和特点间接正犯是刑法中的一个重要概念，指的是帮助他人实施犯罪行为的人。

1.着手问题（1） 判断标准：行为对法益产生现实、紧迫的危险（2） 隔离犯：途中有危险，寄出即为着手，途中没危险，收到才是着手（3） 间接正犯：以被利用人着手为着手（4） 保险诈骗罪：以索赔为着手2.结果加重犯（1） 故意伤害、抢劫、强奸、虐待、组运他人偷越国边境、非法行医或节育手术及非法拘禁+过失重伤、死亡（2） 暴干、绑架（除撕票）、交通肇事后逃逸+死亡（3） 生产销售劣药、劫持船只或汽车、暴力危及飞行安全、煽动群众暴力抗拒国家法律法规实施、危险物品肇事及工程重大安全事故+严重后果（4） 生产、销售假药或不符合卫生标准的食品+人体健康造成严重危害的（5） 生产、销售有毒、有害食品+食物中毒事故或其他严重食源性疾患的（6） 放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、交通设施、电力设施等+人身伤亡或重大财产损失的（7） 劫持航空器+重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的（8） 强迫卖淫、拐卖妇女、儿童+重伤、死亡或其他严重后果的（9） 徇私舞弊不征、少征税款+特别重大损失的（10） 战时拒不救治伤病军人+重残、死亡或其他严重后果的3.法定一罪（1） 伪造假币+出售或运输伪造假币=伪造货币罪（2） 走私武器、弹药+出售=非法买卖枪支、弹药罪（3） 中介组织的人员索贿或受贿+提供虚假证明文件=提供虚假证明文件罪（4） 组运他人偷越国边境、走私或贩卖毒品+暴力抗法的=组运他人偷越国边境罪等（加重处罚）4.转化犯（1） 非法拘禁、暴力抗税、拒不执行判决裁定、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员、聚众斗殴----故意伤害、杀人（2） 挪用特定款物归个人使用----挪用公款（3） 非法组织卖血、强迫卖血----故意伤害5.数罪并罚（1） 除毒品外的有暴力抗拒检查的+妨害公务（2） 出售、运输假币+使用假币（3） 收买被拐卖的妇女儿童+故意伤害、侮辱（4） 组运他人偷越国边境+故意伤害、故意杀人、强奸、拐卖等（5） 挪用公款+其他犯罪+索贿、受贿（6） 雇佣童工从事危重劳动+其他犯罪（7） 非法吸收公众存款+擅自设立金融机构（8） 非法拘禁+绑架（勒索非法债务数额超过债务的）（9） 抢劫违禁品+实施与违禁品相关的其他犯罪（10） 盗窃+盗窃尸体（盗窃现代人墓葬及陪葬品）（11） 受贿+挪用公款（因受贿而挪用公款）或为境外非法提供国家秘密、情报或不征少征税款或其他渎职类犯罪6.刑种及执行（1） 剥夺政治权利：只对中国人用，危害国家安全的和死刑、无期的必须用，内容为不能举手、说话和当官（2） 减刑由执行机关向中院以上的法院提出减刑建议书，法院合议庭审理裁定，假释的一般不减刑（3） 执行分工：法院负责死刑和钱，监狱负责死缓、有期和无期，其它归公安7.量刑情节（1） 可以免的：犯罪较轻+自首，非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（2） 可以减、免的：已在外国受过刑罚，重大立功，主动交代行贿、介绍贿赂，贪污5000到1w+积极退赃（3） 可以从、减的： 自首，立功，半疯，犯罪未遂，教唆未遂（4） 可以从、减、免的：又聋又哑的，盲人，犯罪预备（5） 应当减的：造成损害的中止犯（6） 应当免的：没有造成损害的中止犯（7） 应当减、免的：防卫过当，避险过当，胁从犯，自首+重大立功（8） 应当从、减的：14-18岁犯罪（9） 应当从、减、免的：从犯（10） 从重的：教唆未成年人犯罪，累犯，毒品再犯，以未成年人为对象的毒品犯罪8.期间问题（1） 法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑、经过20年，如果20年后认为必须追诉的，须报最高检核准（2） 管制、拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算（3） 死缓与缓刑的考验期，从判决确定之日起计算；假释考验期，从假释之日起算（4） 死刑减为有期的，从死缓执行期届满之日起计算；无期减为有期，刑期从裁定减刑之日起算（5） 附加剥夺政治权利，从徒刑、拘役执行完毕之日或假释之日起计算（6） 犯新罪不执行死刑的应当数罪并罚，重新决定死缓考验期（新的判决确定之日开始起算）（7） 有期徒刑的缓刑考验期：原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）（8） 拘役缓刑的考验期：原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2月）9.交通肇事罪中关于逃逸致人死亡的（1） 人当场死了，肇事者明知死了，即使转移尸体，也只定交通肇事罪，若有逃逸情节的，加重构成（2） 人当场死了，肇事者以为没死，将尸体转移并一起的，定故意杀人罪未遂（对象不能犯）（3） 人当时没死，无论肇事者是否知道，只要后来死了是因为逃逸所致，都是交通肇事逃逸致人死亡（4） 人当时没死，但肇事者以为死了，将被害人转移并遗弃最终导致人死了的，定交通肇事罪（5） 人当时没死，肇事者将被害人带离事故现场后遗弃导致人死了的，定故意杀人罪（既遂）10.以危险方法危害公共安全罪的情形（1） 故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的（2） 在公共场所私设电网，危害公共安全的（3） 故意破坏矿井下的通风装置（4） 以驾驶机动车方式撞人、放任他人死亡结果，危害公共安全的（5） 邪教组织人员以自焚、自爆或其他危险方法危害公共安全的11.生产、销售类犯罪：（1） 此类犯罪的共性：A.此类罪的竞合是重法优先B.共犯：知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，提供生产、经营场所货运输、仓储、保管、邮寄等便利条件或提供制假生产技术的，以共犯论C.实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等罪的，按重罪处罚D.实施此类犯罪同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，数罪并罚，国家机关工作人员参与的，从重处罚（2） 生产、销售伪劣产品罪：数额犯，要求销售金额5万元以上A.未遂：未销售，但货值金额达到15万以上B.犯罪对象：不包括建筑工程（建筑物）类的特殊产品（3） 生产、销售假药、劣药罪：危险犯A.假药罪的犯罪对象：包括假药和按假药处理的药品、非药品a)药品所含成分的名称与国家药品标准或省级药品标准不符b)以非药品冒充药品，以他种药品冒充此种药品c)国家卫生行政部门规定禁止使用的药品d)未取得批准文号生产的药品e)变质不能药用的药品f)被污染不能药用的药品B.劣药罪的犯罪对象：药品成分的含量与国家药品标准或省级药品标准不符以及超过有效期限的药品C.仅限用于人体的药品与非药品，如果生产、销售假农药、假兽药，则按别罪定罪D.司法解释：a)医疗机构知道或应当知道是假药、劣药而是用或销售的，应承担刑事责任（单位犯罪）b)明星等公众人物知道或应当知道他人生产、销售假药、劣药，而进行代言宣传的，按共犯论c)行为人没有取得药品销售许可资格，而非法大批量购进假药，以销售假药罪与非法经营罪择重处罚d)在自然灾害、事故灾害、公共卫生事件等突发事件的特殊时期，生产、销售应对此类事件药品的假药、劣药的，属于法定从重情节e)医疗机构或个人，知道或应当知道系用于防止传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪从重处罚 （4） 生产、销售有毒、有害食品罪：行为犯，只要实施了就构成本罪A.犯罪对象：掺有有毒、有害的非食品原料的食品B.与投放危险物质罪的区别：a)本罪表现为生产、销售了掺入有毒、有害的非食品原料的食品，而投放则表现为在食堂、河流和水井等公共场所投放有毒有害性、放射性等危险物品罪b)本罪在生产、经营活动中，具有使得食品数额增加、成本降低、吸引顾客等牟利目的，而投放的目的主要在于报复、陷害，与生产、经营活动无关c)本罪是特殊条款，在特定领域内发生12.走私类犯罪（1） 单项定罪：走私废物罪是打击进口，如果是出口，定走私普通货物、物品罪；走私文物及贵重金属限制出口 （2） 间接走私：直接向走私人非法收购走私物品的，以其收购的具体物品定走私罪（3） 变相走私：未经海关许可未补缴税额，擅自将批准进口保、减、免税进口的货物、物品在境内销售牟利的 （4） 走私各种弹药的弹头、弹壳，能组装的才构成走私弹药罪，不能组装的定走私普通货物、物品罪13.假币类犯罪（1） 将假币交给不知情的人使用，向自动售货机中投入假币以取得商品的是使用假币，但为显示财力而展示的不是 （2） 非法持有假币单独定罪原理：无法查清假币的来龙去脉的，就定非法持有14.信用卡诈骗罪（1） 情形：伪造、作废、冒用、恶意透支、骗领、拾得后使用、网上使用、骗领使用，都是对人，刷卡也是对人 （2） 原则上对人定信用卡诈骗，对机器定盗窃，例外有：盗窃信用卡并使用的定盗窃和捡拾信用卡并使用的定信用卡诈骗，例外情况不区分是对人还是对机器且没用就没罪（3） 商户职员：私下重复刷卡的，盗窃；伪造签名刷卡的，信用卡诈骗；止付后自己向自己购物的，职务侵占或贪污 （4） 恶意透支：透支超过规定限额（1w以上）+经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还（5） 伪造信用卡但无证据表明使用行为的或伪造大量信用卡的，伪造金融票证罪（6） 没证据证明使用也无证据证明伪造，但非法持有、运输、出售、购买及骗领的，妨害信用卡管理罪（7） 在ATM上做手脚，使合法持卡人因错误操作造成损失的，定诈骗15.非法经营罪（1） 在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序情节严重的（2） 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，不构成其他犯罪但严重扰乱社会秩序的（3） 未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险或资金支付结算业务的（4） 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或其他方法，扰乱电信市场秩序的（5） 违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的（6） 未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售瘦肉精或其他添加剂，情节严重的（7） 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，哄抬物价、牟取暴利的（8） 未经国家批准擅自发行、销售彩票的（9） 买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可的16.故意伤害罪（1） 以故意传染性病或其它疾病方法伤害他人的，如果是对特定对象实施，可治愈的是故意伤害，不可治愈的是故意杀人，如果是不特定对象，则是以危险方法危害公共安全罪（2） 利用恐吓、精神刺激的方法故意伤害他人身体健康的，定故意伤害罪（3） 盗取他人体内活体器官或血液的，定故意伤害罪（4） 没有共谋，不成立共犯的同时伤害的处理：没造成伤害结果的，都不构成犯罪；轻伤或重伤，但不知道谁伤的，轻伤不以犯罪论，重伤各定故意伤害罪（未遂），如果能认定谁伤的，则分别定罪17.绑架罪（1） 如果是绑架自己，只能是诈骗罪或敲诈勒索罪（2） 为索取非法债务扣押他人的，是非法拘禁，但如果索取数额超过债务部分的，超出的是绑架，并罚（3） 绑架中又当场劫取被害人随身财物的，择一重罪处罚18.抢劫罪（1） 如果对现场与要抢劫的财物没有利害关系的人施加暴力的，不定抢劫（2） 实施的暴力、胁迫等行为，足以抵制被害人反抗，但实际上被害人是基于怜悯之心交付财物的，抢劫未遂 （3） 如果被害人逃跑时不小心失落财物，行为人捡拾的，定抢劫未遂和侵占，如果是故意遗留财物，定抢劫（4） “昏醉抢劫”只能定盗窃，但是如果是故意把人灌醉后取财的，定抢劫（5） 抢劫嫌钱少的，属于抢劫未遂（6） 为了消除债务、争夺遗产、骗取保险金而杀人的，只成立故意杀人罪一罪（7） 持枪抢劫的，必须是真枪，但不要求有子弹（8） 聚众打砸抢，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子定抢劫罪（9） 为抢劫其他财物而劫取机动车作工具的，机动车价值计入抢劫数额，如果是实施其他犯罪，并罚（10） 行为人冒充警察抓赌、抓嫖的，以招摇撞骗罪从重处罚，如果过程中使用暴力的，定抢劫罪（11） 行为人冒充治安联防队员抓赌、抓嫖的，以敲诈勒索罪处罚，如果过程中使用暴力的，定抢劫罪（12） 269条转化型抢劫问题：一定要注意直接升级型，切勿混淆A.对于认识错误的，要看主观定转化B.转化既遂的标准以转化时为准19.盗窃罪（1） 盗窃技术成果的，以侵犯商业秘密罪论处（2） 盗割正在使用中的铁路专用电话线的，构成盗窃罪与破坏交通设施罪的想象竞合犯，择一重罪处罚（3） 盗窃油气数额巨大但尚未运离现场的，以盗窃未遂定罪处罚（4） 盗窃增值税发票或用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，定盗窃（5） 为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车，将机动车丢失的，定盗窃（6） 盗窃同时构成破坏交通工具等危害公共安全犯罪的，择一重罪处罚（7） 买受人暗中调包的，定盗窃；出卖人暗中调包的，定诈骗（8） 调虎离山的是盗窃；但如果虎让看一下，动产的是诈骗，不动产（如看店）是盗窃（9） 先实施盗窃、侵占、抢夺，占有他人财物后，又骗人的，定盗窃及侵占20.侵占罪（1） 侵占与诈骗：占有后才有目的的是侵占；侵占以后再骗以维持占有的还是侵占，先骗后代为保管然后又非法占有的是诈骗；借前就不想还的是诈骗（2） 死者财物的占有：行为人取得的是盗窃，第三人取得的是侵占，葬祭物一般由死者亲属占有，取走的定盗窃 （3） 以毁坏的意思取得他人财物后，单纯放置的，定故意毁坏财物罪；后来又利用的，定侵占（4） 职务侵占罪主体：保险公司员工、村民小组长都可以定职务侵占21.毒品犯罪问题（1） 毒品按数量计算，不以纯度计算，数量只对量刑有用，对定罪没用（2） 运输仅限制在国内，如果是跨越国边境运输的，即为走私（3） 假毒品问题：明知是假毒品而贩卖的，以诈骗定罪；误以为是真毒品而贩卖的，为贩卖毒品罪（未遂）（4） 容量他人吸食、注射并出售的，只定贩卖一罪22.妨害司法的各类犯罪比较罪名 时空 主体 行为方式伪证罪 刑诉 证人、鉴定人、记录人及翻译人作虚假证明、鉴定、记录和翻译辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪 刑诉 辩护人、诉讼代理人 毁灭或帮助毁灭证据；伪造或帮助伪造证据；威胁、印有证人违背事实改变证言作伪证妨害作证罪 各类 一般主体 阻止证人作证或指使他人作伪证帮助毁灭、伪造证据罪 各类 一般主体 帮助毁灭、伪造证据23.挪用公款罪（1） 归个人使用：以个人名义或个人决定以单位名义将公款供其他单位使用而从中谋取个人利益的（2） 共犯：如果使用人与挪用人共谋，指使或参与策划取得挪用公款的，才是共犯，只是知道是挪来的不算24.贪污贿赂类罪（1） 报案贪污的问题：钱如果还在民间，就是侵占，如果已经上缴归国家所有了，才是贪污（2） 受贿罪：受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人，不能成为受贿罪的主体；退休的必须事先约好 （3） 收受各种回扣、手续费问题：违反国家规定且收后归个人使用的，定受贿；没违反规定但没上交的，定贪污 （4） 介绍贿赂只有一种情形，即行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为而向国家工作人员提供该信息，情节严重的，而其他的都应该是行贿或受贿的共犯，不得认定为介绍贿赂罪（5） 如果介绍人“一手托两家”，既符合行贿罪的共犯也符合受贿罪的共犯的，原则上以受贿罪共犯论处（6） 单位行贿转化为行贿的：虽然是以单位名义、用单位的财物行贿，但取得的违法所得并没归单位而归个人了的 （7） 行贿罪：对“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的”，直接适用“可以减轻或免除处罚”，排除了自首的规定25.总则散碎知识点（1） 赦免以后5年内再犯的，也可以构成累犯（2） 劫持地铁、火车只能定破坏交通工具罪，所以将地铁、火车解释为汽车是类推解释（3） 保护管辖要满足两个条件，即重罪和双重犯罪，才有管辖权（4） 规范的要素是法官主观影响的要素，消极的要素是不构成犯罪的要素（5） 带女朋友逛街，不能成为先行行为，没有作为义务（6） 对于危险犯，如放火罪、爆炸罪等，产生危险是成立条件，造成实害结果才是既遂条件（7） 帮助犯要求帮助行为起到实质的促进作用，但不要求实际、最终的起到实质的促进作用（8） 预备阶段的中止只要明确告知即可成立，但实行阶段要求必须有效阻止才能成立中止（9） 立功中的揭发，包括被害人揭发自己受害的行为，但如果是揭露自己行贿别人受贿的，则认定为特别自首 （10） 明买明卖的立功线索，可以成立立功（11） 死缓后变为有期或无期徒刑的，可以假释（12） 漏罪的先并后减中，有减刑情节的，并完再减（13） 行为对法益无危险，就不构成犯罪，如教唆人给空枪让被教唆人去杀人，两人都无罪26.分则散碎知识点（1） 洗钱罪：对象是黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪及金融诈骗犯罪，而且洗钱罪要求侵犯了金融管理秩序才行（2） 金融诈骗罪：非法占有的是贷款诈骗，转贷获利的是高利转贷，啥都没有的是骗取贷款（3） 金融凭证诈骗罪：对象只能是假的凭证，如果是真的，对人用是诈骗，对机器用是盗窃（4） 税务发票类的犯罪：涉及伪造、虚开、非法出售、非法购买的，以后面的行为定罪处罚（5） 制作、出售假冒他人署名的美术作品的属于侵犯著作权，但用赝品诈骗他人巨额钱财的，是诈骗（6） 诬告陷害罪：诬告自己、基于被害人同意的诬告行为及诬告虚无的人，均不构成本罪（7） 组织残疾人、儿童乞讨罪：手段仅限于暴力、胁迫，如果是利诱、欺骗等非强制手段，则不构成本罪（8） 侮辱、诽谤罪：导致他人自杀的，不定故意杀人罪，也不是结果加重犯（9） 雇佣童工从事危重劳动罪：光雇佣不是本罪，必须是超强体力劳动，高空、井下作业或爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动且情节严重的，才构成本罪（10） 徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪：是法条竞合，不认定为滥用职权罪（11） 虚假广告罪：广告主、广告经营者和广告发布者以外的人不能单独构成虚假广告罪（12） 非法转让土地使用罪：不以牟利为目的，非法转让土地使用权的，不能构成本罪（13） 虚假出资与虚报注册资本罪的区别：虚假出资欺骗的是其他发起人和股东且发生在公司成立中或成立后；虚报注册资本欺骗的是公司登记机关且只能发生在公司成立、登记之前（14） 贷款诈骗罪与合同诈骗罪：因为单位不能构成贷款诈骗罪，所以只能构成合同诈骗罪（15） 私赠文物藏品罪：私赠对象必须是非国有单位或个人，如果是赠给政府的不构成该罪（16） 敲诈勒索罪：要求敲诈勒索财产，但要自己的钱不是敲诈勒索（17） 破坏军婚罪的行为方式：法律婚、事实婚和同居，通奸不是，属于类推解释（18） 拐卖妇女儿童罪：如果是已经在手里的，比如收买的、捡拾的、拐骗的或者亲生的，卖出去了才是既遂（19） 招摇撞骗罪：要冒充国家机关工作人员才构成（20） 妨害公务罪：要求以暴力或胁迫手段（21） 诈骗罪的公式：欺骗行为→认识错误→交付财产→取得财产→损失财产（22） 妨害信用卡管理罪：冒充他人在银行挂失他人信用卡的，伪造大量信用卡的（23） 滥用职权罪与玩忽职守罪的区别：滥用是主观故意，包括不作为，而玩忽职守是主观过失（24） 卖淫类犯罪：A.介绍嫖娼不是介绍卖淫罪B.传播性病罪：两人都有病，也构成本罪，做了防范措施，也构成本罪（25） 保险诈骗罪：A.公司故意放火以骗取保险金的，对领导定放火罪，对公司定保险诈骗罪B.保险事故的证明人故意提供虚假证明文件，为他人骗取保险金提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处27.比较重要的偏罪（1） 过失致人重伤、死亡罪A.过失致人死亡罪：由于普通过失而致人死亡的行为，如果是在业务过失的情况下致人死亡，另定他罪B.能定其他罪的，不定过失致人死亡罪C.过失致人重伤罪：只有在造成重伤以上才构成本罪，主观内容是过失，如果明显具有轻伤故意而造成重伤的，定故意伤害罪，如果过失当场致人重伤但因抢救无效死亡的，以过失致人死亡罪论处D.一个过失行为导致一人死亡一人重伤的，成立想象竞合犯E.过失重伤进而引起被害人死亡的，应直接认定为过失致人死亡罪F.过失重伤之后救助能避免死亡结果，行为人又能履行救助义务而不救助的，成立不作为故意杀人罪（2） 帮助犯罪分子逃避处罚罪A.指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚B.同包庇、纵容黑社会性质组织罪的异同：本罪主体为国家机关工作人员，但不一定是具有查禁黑社会性质组织职责的人员，处于竞合时，不定本罪C.同窝藏、包庇罪的区别：窝藏、包庇罪的主体为一般主体且客观行为表现为作假证明包庇或为犯罪分子提供隐藏处所、财物的行为，竞合时，定本罪D.可以定本罪的行为：a)为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的b)为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的c)为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的d)公安人员对盗窃、抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证或为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的（3） 不报、谎报安全事故罪A.行为主体：“负有报告职责的人员”，指矿山生产经营单位的负责人、实际控制人、负责生产经营管理的投资人以及其他负有报告职责的人员，但不包括对安全事故本身负有责任的人员B.如果发生了没有必要抢救的安全事故（结果不可能加重或者扩大），缺乏结果回避可能性，不成立本罪C.罪数问题：在发生安全事故发生后，负有救助他人生命、身体职责的人员，故意不履行救助义务，导致他人死亡、伤害的，应认定为不作为的故意杀人、故意伤害罪（4） 盗掘古文化遗址、古墓葬罪：A.古文化遗址、古墓葬的范围：清代和清代以前的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬以及辛亥革命以后与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地B.盗掘：未经主管部门批准而私自挖掘，行为方式可以是秘密的，也可以是公开的C.盗掘古文化遗址、古墓葬的过程中，造成古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物毁坏的，从一重处罚D.盗掘古文化遗址、古墓葬后，故意毁坏古文化遗址、古墓葬中的珍贵文物或者名胜古迹的，数罪并罚E.盗掘古文化遗址、古墓葬后，将其中的文物非法据为己有的，仍以盗掘古文化遗址、古墓葬罪论处（5） 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、印章、证件罪：A.行为人所盗窃、抢夺、毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文、证件、印章B.盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章的，成立盗窃、抢夺武装部队的公文、证件、印章罪，但毁灭武装部队的公文、证件、印章的，成立毁灭国家机关公文、证件、印章罪C.如果盗窃、抢夺、毁灭行为对公文、证件的证明作用并不发生任何影响的，不构成犯罪，例如盗窃、抢夺、毁灭当事人持有的判决书的（6） 放火罪与失火罪：A.两者的区别在于行为人对引起火灾的危险或后果持什么态度，是过失心态的定失火，故意心态的定放火B.放火罪是指故意引起火灾，危害公共安全的行为，既可以作为，也可以不作为，既遂标准为独立燃烧说（并非开始烧，而是烧毁），放火行为必须危害公共安全，否则成立他罪C.烧毁自己财产或者自焚行为，危及公共安全的，成立放火罪D.用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚；没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪E.用放火等方法伤害他人或者过失导致他人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪等；没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）、过失致人死亡罪或者故意毁坏财物罪F.行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火，或为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的，应实行数罪并罚（7） 非法侵入住宅罪：A.犯罪主体：一般主体，包括有搜查权的人员但没有按照法定程序、未取得授权或批准的情形B.客观方面的基本形式：非法强行闯入他人住宅的或虽不是非法进入，但住宅主人要求其退出而无理拒不退出的。

从具体案例看间接正犯着手的认定摘要：间接正犯着手的认定问题是间接正犯理论中争论最为激烈的问题之一。

理论界由于不能达成共识，形成了多种学说，如利用者说、被利用者说、个别化说、结合说。

我国刑法学界的通说认为，间接正犯的着手应以利用行为为标准，即通说主张利用者说，但是利用者说也存在诸多不足。

应坚持被利用者说，以利用者意思支配下的被利用者的身体动静为间接正犯的着手。

关键词：间接正犯着手；犯罪预备；犯罪中止；犯罪未遂一、基本案情盲人乙购买了大额人身保险，甲是乙的遗产继承人。

某日大雨过后，甲、乙出外散步，甲发现有高压线掉落地上，企图不着痕迹将乙杀死，于是甲提议乙往高压线走去。

当乙靠近电线时，甲突然发现邻居丙走近，怕被识破从而拉住乙。

二、案情分析乙投人身险，甲为遗产继承人。

从这句话可以得知，如果甲想杀乙，那么既有可能是单纯的故意杀人，也有可能是为了骗取保险金而杀人。

对于前者，需要认定杀人行为是否已经着手；对于后者有可能还成立保险诈骗罪，之所以说有可能，是因为对于此处还要从未遂、预备、不成立犯罪三个角度来分析，而这三个角度的关键区分点就在于着手的认定。

我们在探讨保险诈骗罪未遂时，由于未遂形态只存在于犯罪的实行阶段，因此要看其是否实施了向保险公司索赔的行为，也就是说，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手，而不应以开始实施虚构保险标的、开始制造保险事故等为着手。

例如，行为人为了骗取保险金，而放火烧毁已经投保的房屋，进而骗取保险金的，开始放火烧毁房屋时，还不是保险诈骗罪的着手；以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时，才是保险诈骗罪的着手。

有人会问，行为人若是以获取保险金为目的实施了杀人行为，这就是为保险诈骗创造条件，即便还未向保险公司提出索赔要求，至少应当属于犯罪预备啊。

这里的关键点就是保险诈骗罪中制造保险人死亡的保险事故的预备行为是否必须在客观上造成了保险人死亡。

德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。

本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。

关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。

从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。

根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。

而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。

此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。

但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。

所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。

而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。

因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。

[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。

尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。

二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。

论间接正犯实行着手摘要：间接正犯实行的着手是实行行为着手的一种特殊形态，故对此问题的研究既应以实行行为着手的一般理论为依据，还必须充分考虑其特殊性。

以实行行为着手的一般特征为依据，同时对间接正犯的特殊性进行深入分析，结合刑法的谦抑主义精神，可以得出间接正犯的着手应采纳“被利用者说”的结论。

关键词：间接正犯；实行行为；着手。

间接正犯实行着手问题是一个在刑法学界备受争议的问题，而对此问题的研究不仅具有重要的理论价值，更具有重大的实践性意义。

一、间接正犯实行着手的理论争议。

理论界关于间接正犯实行着手的主张主要有以下几种：“利用者说”，该观点认为行为人开始实施利用或诱致他人的行为时，就是间接正犯的着手。

由于间接正犯的正犯性，被利用者的“行为”仅仅是间接正犯犯罪当中的一种中间现象或“中介”，其不能称作实行行为。

因此，间接正犯的实行着手也就只能存在于利用者的利用行为中。

日本学者大冢仁教授认为：“诱致（利用）行为中包含着某种现实的危险性。

既然是实行行为，诱致行为也应该与一般的实行行为一样，必须包含着现实犯罪的现实危险性。

”[1]该说得到了日本理论学界的广泛支持，台湾多数学者也支持“利用者说”，我国大陆学者陈兴良教授也赞成该说。

“被利用者说”，即被利用人开始实施危害行为之时才是间接正犯的实行着手。

该说认为，在间接正犯的场合，利用者的利用行为由于无法形成对法益侵害的现实危险性，多只是犯罪的预备行为，只有被利用者现实进行的身体动静，才是间接正犯的实行行为。

所以，也只有被利用者开始进行作为被利用的工具的身体动静时，才能认定为间接正犯的着手。

弗兰克认为：“间接正犯是利用中介者进行犯罪的形态，因此，其实行的着手不能早于中介者的着手。

”[2]该说得到了日本的判例、少数学者及德国通说的赞同。

“个别化说”，此说认为在一般情况下，以利用者开始实施利用他人的行为时，即为间接正犯的着手；而利用有故意的工具的间接正犯则以被利用者开始身体活动时，即为间接正犯的着手。

2006.12论着手行为的认定□贺昌（湖南师范大学湖南长沙410081）摘要犯罪实行行为着手的确认，关系到犯罪预备与未遂的划分，理论上存在着较大的争议，在司法实务的案件处理上也不一致。

笔者认为着手的认定应该要多元化，可以从不同的角度来确定行为是否着手.关键词着手实行行为标准多元化中图分类号：D924.1文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)12-089-02概述着手后的行为才是实行行为，故着手与实行行为在某种意义上可以说是一个问题的两个方面，着手就意味着实行行为的开始。

我国刑法典第23条把“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，将是否着手作为区别犯罪未遂与犯罪预备的标志。

在国外由于对犯罪预备行为的惩罚已有明文规定为原则，所以其更是认定行为罪与非罪的标志。

一、关于着手的认定，在刑法理论界存在着以下的观点（一）主观说。

这种观点是新派的观点，新派认为犯罪是行为人人身危险性的体现，故行为人意思的危险性或者犯罪意思被发现时就是实行行为的着手。

如牧野英一表示，犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时。

宫本指出：犯罪实行的着手就是具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动。

可见，主观说都将行为人的犯罪意思已经表现出来作为认定着手的标准，只是对表现的程度有不同的说法而已。

（二）客观说。

这种观点是旧派的观点，客观说都是从客观行为本身去寻求判断犯罪着手的标准。

客观说内部也有各种不同的学说。

例如形式的客观说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要，而且以此为足。

实质的客观说又分为实质的行为说与结果说。

实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为就是实行的着手。

实质的结果说则认为，当侵害法益的危险性达到了具体程度时才是实行的着手。

①（三）折中说。

认为犯罪是主，客观的统一的综合的行为，对着手实行犯罪必须从两方面加以考察。

如赵秉志认为：“着手体现了具体犯罪构成主客观要件的统一，因此，着手具备主客观意志两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实施犯罪的意志，客观上，行为人已经开始直接实施具体构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪创造便利的预备犯罪的性质，而是实行行为的性质，这种行为已经使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。

2009年第3期(总第72期)昙龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pof i f i cs A nd L a wN o．32009(Sa mN o．7"2)间接正犯着手问题研究白化秋1，王娟2(1．哈尔滨金融高等专科学校，哈尔滨150036；2．牡丹江市爱民区人民检察院，黑龙江牡丹江157011)摘要：同接正犯着手问题是同接正犯理论产生以来刑法理论上争论最为激烈的问题之一。

国内外关于着手实行的认定有主观说、形式客观说、实质客观说与折中说四种，难以达成基本共识。

在刑法理论上，关于间接正犯的着手标准。

存在被利用者说、利用者说与两分说三种观点。

在违法论上，结果无价值论反对行为无价值论是值得提倡的。

因此，将“实质客观说”中的“结果危险说”作为判断间接正犯实行着手的认定标准，是有其深厚的法理学基础的。

关键词：间接正犯；着手；着手实行中图分类号：D F61文献标志码：A文章编号：1008—7966(2009)03-0050一04。

着手”一词是由贝卡利亚在其名作<犯罪与刑罚)中首次明确提出的，并把它与犯罪未遂相联系。

1796年6月10日颁布实施的<法国刑法典)是世界刑法史上最先使用。

着手实行”这一概念的立法例。

目前，世界各国刑法把。

着手实行”作为成立未遂的必要要件已成为普遍现象。

间接正犯着手问题是间接正犯理论产生以来理论上争论最为激烈的问题之一。

由于着手与犯罪的实行行为密不可分，是犯罪实行行为的开端，实行行为的着手认定时点直接涉及对犯罪人的定罪量刑，因而间接正犯的实行行为以及实行行为的着手成为理论上研讨的焦点。

间接正犯由利用者的行为与直接实行者的行为构成，关于间接正犯的着手问题学界存在分歧，有“利用者说”、“被利用者说”、“两分说”三种观点。

构成要件：事实上的认识错误2023-02-0122:16“事实上的认识错误”属于规范性构成要件要素与描述性(记述性)构成要件要素分类的大概念中。

描述性构成要件要素是一种纯粹的事实，如果出现认识错误，这是事实认识错误，但规范性构成要件要素含有价值判断，如果对价值判断产生认识错误，这是法律认设错误。

认识错误即主观认识与客观认识不统一，它包括法律上的认识错误与事实上的认识错误。

法律上的认识错误属于责任阻却所要讨论的话题，此处我们只讨论事实上的认识错误。

一、事实上的认识错误的分类(一) 具体事实错误与抽象事实错误具体的事实认识错误，是指行为人认为的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。

[例] 黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室被烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。

抽象的事实认识错误，是指行为人主观认识与实际事实超出同一犯罪构成的范围的认识错误。

[例] 张某非常妒忌邻居家的宝马车，一晚见宝马车停在楼下，便从窗户上往下扔一块砖头，希望把车砸毁，但却误中旁边路人，造成其重伤。

(宝马车案)(二)对象错误、打击错误与因果关系的认识错误如果根据构成要件要素进行分类，可以将认识错误区分为对象错误、打击错误和因果关系的认识错误。

认识错误只及于行为人自身，不及于共犯人。

因此，共同犯罪中的认识错误应当分别判断。

例如，张三买凶杀人，雇请李四杀害王五。

张三将正在买菜的“王五”指给李四看李四后将“王五”杀害，但事实上，张三误将王六当成了王五。

显然，作为实行犯的李四并未产生认识错误，但教唆犯张三却产生了认识错误，不能认为因为教唆犯要从属于实行犯，所以教唆犯就没有认识错误。

1.对象错误。

行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害。

这又可分为具体的对象认识错误和抽象的对象认识错误。

具体的对象认识错误是指行为人的认识内容与客观事实属于同一犯罪构成。

教唆犯和间接正犯区分的例子
教唆犯和间接正犯是刑法上两种不同的概念，下面是一个例子来区分这两者：
假设有三个人A、B和C，他们计划一起抢劫一家银行。

- 如果A知道B计划抢劫银行，并通过提供详细信息、指导和
计划来鼓励/教唆B去实施抢劫，则A被视为教唆犯。

虽然A
本身未亲自实施犯罪行为，但他为B的罪行提供了直接的帮
助和鼓励。

- 如果C知道B计划抢劫银行，但他没有直接参与或鼓励B的行为，只是保持了沉默或旁观态度，那么C被视为间接正犯。

尽管他没有直接帮助B实施犯罪行为，但他的无行为干预
（未阻止或报告）使得B能够成功实施罪行。

这个例子可以帮助理解教唆犯和间接正犯之间的区别。

教唆犯是主动参与并直接鼓励他人犯罪的人，而间接正犯是有意识地协助别人犯罪但并未直接鼓励或参与犯罪行为。

间接正犯间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是针对直接正犯而言的一种正犯。

是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的。

一、概念间接正犯，又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。

行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。

二、种类它包括以下情况：1、利用无责任能力人犯罪。

例如，甲教唆15岁的乙盗窃，因为乙未到刑事责任年龄，甲属于实行犯，即正犯（间接正犯）。

2、利用他人过失或不知情的行为犯罪。

如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。

乙给丙注射后，致丙死亡。

甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。

行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。

这种将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯。

间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。

如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。

三、间接性主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。

所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。

客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。

四、形态实务上对于间接正犯的形态，认为主要有以下几种：1）利用无意识的工具。

即对于被利用人欠缺犯罪构成要件所需的责任能力而加以利用的情形；2）利用善意的工具。

即对于被利用人欠缺构成要件的违法意识（认识因素）而加以利用的情形；3）利用无目的而有故意的工具。

即对于被利用人欠缺目的犯的必须的特别责任要件而利用；4）利用合法行为的工具。

论间接正犯的着手——以间接正犯的行为构造为视角李永升张光利2012-11-16 10:42:21 来源：《昆明理工学院学报社会科学版》2009年第9期【摘要】无论是在德日一般不处罚预备罪的背景下，还是在我国以处罚预备罪为原则的语境下，间接正犯着手的认定都直接决定着罪与非罪的区分、预备罪与未遂罪的界定。

间接正犯的实行行为是利用行为的作为和被利用行为的不作为的复合构造，剖析这种行为构造或许能得出合理之结论。

【关键词】间接正犯；着手；复合构造；不作为随着主观主义逐渐消退于当前的刑法学界，主观主义者坚持的共犯独立性说也逐渐销声匿迹，相反，另一相对学说阵营——客观主义中的间接正犯的概念已为刑法学界普遍接受。

然而，关于间接正犯的诸种理论还存在激烈争论，特别是关于间接正犯的着手问题更是各执一词、没有定论。

笔者试图在评判各种学说和剖析间接正犯行为构造的基础上，提出一点浅见，以求抛砖引玉，就教于大方。

一、间接正犯概述间接正犯，顾名思义，是正犯的一种。

间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。

{1}在立法上，间接正犯肇始于1913年的德国刑法草案。

不过时至今日，在刑事立法上，间接正犯的概念只为德国、韩国等少数国家和地区刑法所规定。

德国刑法第25条第1款规定：“将他人利用为工具的，以正犯论处。

”韩国刑法第34条第1款规定：“教唆或者帮助因某种行为不受处罚的人或以过失犯论处的人，致使发生犯罪结果的，根据教唆或者帮助的情况予以处罚。

”而像日本等一般国家都没有关于间接正犯的直接规定。

所以，间接正犯一般是在学理上讨论的。

在刑法上，间接正犯是与直接正犯是具有等价值性的。

学者们从不同的角度给予了充分论述。

从实行行为角度看，实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，将他人作为工具实施犯罪的间接正犯的场合也是符合犯罪构成的，间接正犯的正犯实体性在于，在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性，即，在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性；{2}从构成要件理论看，实施符合构成要件的行为，即实行行为的，就是正犯，其中，亲自动手实施的是直接正犯，将他人作为道具加以利用，就像是自己动手实施实行行为一样，按照自己的意思而实现构成要件的，是间接正犯。

刑法辅导笔记：间接正犯间接正犯（间接实行犯）（利用非正犯的他人实行犯罪的情况）：一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。

例如，行为人让自己不满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。

关于间接正犯的体系地位，在刑法理论上还没有定论。

有的学者将间接正犯作为构成要件符合性(甚至因果关系)问题进行讨论，旨在说明间接正犯行为本身是符合构成要件的行为；有的学者将间接正犯纳入共同犯罪中研究，旨在说明间接正犯与共同正犯、教唆犯的区别。

本书认为，间接正犯并非都是单独犯罪，换言之，间接正犯也可能与他人构成共犯，此外，确实存在间接正犯与教唆犯的区别问题，故在此讨论间接正犯。

关于间接正犯的正犯性，以前一般采用工具理论来说明。

即被利用者如同刀枪棍棒一样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒实行犯罪的是正犯，那么也应肯定将他人作为工具实施犯罪的是正犯。

但是，被利用者毕竟与单纯的工具存在区别，故如何判断被利用者的“工具性”(是根据事实判断、还是根据规范判断)仍然是不明确的问题。

不过，工具理论看到了直接行为者是根据幕后人的意思而实施行为的实质，进而主张将幕后人作为正犯。

于是，现在刑法理论上大多采取支配理论，即幕后人支配了直接行为者的行为，于是肯定幕后人的支配行为的正犯性。

不过，在何种情况下，认定幕后人支配了直接行为者，依然存在不明确之处。

间接正犯的成立范围如下：考试大(1)利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。

如利用不满14周岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。

由于被利用者缺乏规范意识，不能形成规范障碍(不能形成反对动机)，只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。

(2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。

如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作；使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。

张明楷：论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心●张明楷 (进入专栏)【摘要】保险诈骗罪是真正身份犯，而非不真正身份犯；身份是针对正犯规定的，间接正犯是正犯，所以，真正身份犯的间接正犯必须具备身份，没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪的正犯。

不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，利用不知情的投保人、被保人、受益人的行为骗取保险金的，是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合，应以诈骗罪论处；不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，单纯利用不知情的投保人、被保人、受益人的身份（如相关证件）骗取保险金的，是诈骗罪的直接正犯。

【关键词】身份犯；间接正犯；保险诈骗罪刑法第198条第1款规定了保险诈骗罪的五种行为类型，将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人、被保险人与受益人，而且各种行为类型的行为主体并不完全相同。

但是，在现实生活中，对保险人实施欺骗行为进而骗取保险金的行为主体，并不限于投保人、被保险人与受益人，于是，保险诈骗罪的行为主体是否属于真正（纯正）身份犯，[1]不具有身份的人能否成立保险诈骗罪的间接正犯，就成为需要研究的问题。

而且，对本问题的处理结论，完全适用于其他身份犯的间接正犯。

一、保险诈骗罪是否真正身份犯？刑法第198条第1款规定的五种行为类型是：“（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

”显然，从文字表述上看，保险诈骗罪的行为主体只能是投保人、被保险人或者受益人。

刘宪权教授认为，本罪是一般主体，并不局限于投保人、被保险人和受益人，其他一般主体也可以构成本罪。

主要理由是，“投保人、被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的，也即是随着保险合同的存在而存在的，并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份。

论犯罪的着手(一)着手的内涵着手是指受犯罪意图支配的犯罪行为人，开始实施符合犯罪构成要件的并兼具有侵害法益的紧迫危险性的行为。

着手这一概念起源于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，将着手与犯罪的预备行为、犯罪的未遂相联系，其是区分二者的临界点。

其中，世界各地大局部的国家都把着手实行犯罪作为区分犯罪预备与犯罪未遂的特征之一在刑法典中予以法律明文规定。

而在我国，对犯罪着手的司法认定及界定来源于对预备犯和未遂犯的区分。

1.我国《刑法》对犯罪着手的法律规定。

在着手实行行为之前是犯罪预备，而在着手实行行为之后那么是犯罪未遂。

犯罪行为着手之后即成立犯罪未遂，其成立要件有三方面的内容:(1)犯罪行为人已经开始着手实施犯罪行为。

着手的判断标准是:行为对法益是否造成了现实、紧迫、直接的危险;(2)犯罪行为未能得逞，即没有到达预期的犯罪目的;(3)犯罪未能得逞是行为人欲达目的而不能，由意志以外的原因所致，与其自身原因无关。

2.我国学者对着手的理论解读。

理论界对犯罪着手的研究与分析也不乏其人，但颇具代表性的观点认为:行为对法益造成了现实、紧迫、直接的危险，就是犯罪实行行为的着手;也有不少的学者认为犯罪的着手是犯罪行为人开始实施《刑法》分那么规定的某一具体的犯罪客观要件的行为，且该行为具有侵害法益的现实危险性。

(二)着手的意义着手是决定行为实质可罚的起点，在实行行为中，只有犯罪进行着手才能有社会危害性，有社会危害性才能够成违法，只有违法了才能对犯罪人进行处分。

如果没有实行着手，就不会存在法益的侵害，惩罚犯罪也就是无稽之谈。

因此，确定犯罪的着手是决定犯罪人受的刑法惩罚的起点。

二、犯罪着手认定的标准(一)客观行为说客观行为说，即主张以客观事实为依据来确定着手的含义，此说认为，对犯罪实行行为的着手认定，应从犯罪行为人所实施犯罪行为的行为本身的来认定，而不能以其主观恶性的恶劣来认定，否那么就容易造成主观归罪，不人利于人权的保护。

然而，该说又可细分为以下几种:1.实质的客观行为说。

从一起贪污案看间接正犯的实务认定
李自刚
【期刊名称】《哈尔滨学院学报》
【年(卷),期】2024(45)5
【摘要】在共同实施犯罪行为的情况下,司法实践往往会根据“部分行为全部责任”理论一并按照《刑法》第26条的规定进行量刑处罚,而对于共同犯罪中是否存在间接正犯的问题在现实中却少有剥离和区分,导致判决罪责刑不相适应的情况时有发生。

根据刑法的间接正犯理论,在利用者与被利用者共同参与的情况下,利用者利用
被利用者的错误认识完成构成要件行为,被利用者存在事实认识错误,对利用者应认
定为间接正犯。

【总页数】3页(P65-67)
【作者】李自刚
【作者单位】北京大成(哈尔滨)律师事务所
【正文语种】中文
【中图分类】D924.1
【相关文献】
1.从一起故意杀人案的认定看间接证据的运用
2.从具体案例看间接正犯着手的认定
3.在司法实践中切不可忽视间接证据的作用——析运用间接证据认定一宗贪污案
4.论间接正犯与教唆犯的区分认定——以意思支配错误为视角
5.论间接正犯着手的
认定
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