烟草零售经营场所认定中有关问题探讨1

烟草零售经营场所认定问题探讨上海市烟草专卖局静安分局专卖监督管理科陈洪林摘要：烟草专卖零售许可证发放的基本要求和条件之一是必须具有固定的经营场所和适格的申请主体：在申请人的主体资格必须符合法律规定的条件下，烟草制品零售经营场所必须是固定的，且独立性于住所，并取得合法使用权的具有经营使用性质的房屋。

虽然法律法规和规范性文件对经营场所的规定已经相对较细，但是由于市场及社会的情况千变万化，在实践中碰到各种问题，需要针对实际情况在法律的框架下灵活运用，正确处理好合法性与合理性的关系，是维护社会稳定，避免诉讼风险的重要课题之一。

关键词：烟草零售经营场所认定我国实行的烟草专卖制度的核心是许可证制度。

对烟草专卖零售许可证申请的审查，许可，监管是烟草专卖行政主管机关的主要职责之一，在当前的环境下如何在法律框架下准确把握合法性和合理性的关系，正确地行使行政行为是烟草专卖行政机关的重要课题之一。

烟草专卖零售许可证发放的基本要求和条件之一是必须具有固定的经营场所和适格的申请主体，其受理过程就是对经营场所以及经营者主体资格进行合法性及合理性的审查，是否符合法律和法规的规定。

在实践中我们如何认定和掌握，一.经营场所认定的原则在行政许可审核实践中，提出申请的经营场所类型五花八门，但并不是所有申请人的经营场所都符合法律规定，需要我们进行甄别，对于不适格的经营场所需要用适当的条款依据以及方法驳回和引导。

根据《烟草专卖法》以及相关法规，规范性文件的规定，在申请主体适格的前提下，用于烟草专卖零售的场所应当具有以下要素：固定的，与住所相独立的，有合法使用权的，使用性质是经营的。

经营场所认定的这些要素都是由烟草零售经营主体的性质决定的。

1.申请人的主体资格必须符合法律规定。

申请人的主体资格与经营场所的认定很难彻底划清，二者既有不同又相关联。

申请人经营主体是否适格，是烟草专卖零售许可审核的前提。

否则对其他条件的审核都是无意义的。

《烟草专卖法》第十六条规定：经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。

已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。

51号令第八条又规定：公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、批发、零售、进出口等业务的，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖许可证。

《上海市烟草专卖零售许可证管理规定》第五条也规定：公民、法人或者其他组织申请从事烟草制品零售业务的，由其经营场所所在地的发证机关负责受理和发放烟草专卖零售许可证。

还有国家局其他相关的一些通知批复等等；这些法律法规和规范性文件是我们认定申请主体是否适格的主要法律依据，即申请烟草专卖零售许可证的主体为发证机关管辖内的公民法人和其他组织，即企业和个人。

一般来说，烟草专卖零售许可申请主体以能否取得工商营业执照资格为前提，在表现形式上是已取得有效工商营业执照，或是有效的工商企业名称核准书。

对于已取得或可能取得工商营业执照的申请主体来说，烟草零售不过是其工商经营范围的一种，无非是要取得许可证才能经营。

但是取得了工商营业执照并不能就认定为是合法的经营主体，如还有包括是否地处学校附近，有无包装食品经营范围…….等等其他条件。

也就是说，要取得烟草专卖零售许可，必须要以工商营业执照为前提，但是取得了工商营业执照并不都能成为烟草专卖零售经营的主体。

这一点从烟草专卖法第16条的规定就可以看出，工商行政管理部门可以根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托审查核发烟草专卖零售许可证，而不是其他部门。

国家立法机关的立法本意已经很清楚。

综上所述，认定是否合法适格的烟草专卖零售主体的依据，主要是根据法律法规以及相关规范性文件的规定：烟草专卖零售主体应当具备如下条件：1.中华人民共和国境内的公民法人和其他组织；2.取得或者可能取得工商营业执照；3.其它条件（本文仅就烟草零售经营场所资格展开讨论，不涉及其它条件），2、烟草制品零售经营场所首先应当是固定的。

关于经营场所固定性的定义，是经营场所应当具有确切的门牌号码地址，这可以通过提供有效的房产证、租赁合同，或有关部门开具的书面证明加以确认。

固定的经营场所是相对于临时的不固定的场所而言，如：流动的设摊，集市，展销会等等，这些没有确切的固定使用的门牌号码地址的就不能取得经营资格。

3、经营场所应当独立性于住所，即应当与生活起居场所分开。

主要是根据房产部门出具的房产证中标明的房屋用途，政府其他相关部门出具的有效证明以及烟草执法部门现场调查加以判断确认。

4、烟草零售的经营场所使用人必须取得合法的使用权所谓取得合法的使用权，是指拥有产权，或者通过法定程序取得合法使用权；即使用人在一定的期限内对使用的房屋（场所）可以以自己的名义使用；其要件是合法的产权证明以及能够证明与产权证明相关连的具有合法使用权的文件，5．烟草零售的经营场所的使用性质必须具有经营用房的性质。

经营场所的房屋是否具有经营性质，根据法律规定应当由房产规划行政管理行政机关来认定。

这里具有两类情况：一是规划新建时已确定房产的使用性质；二是通过申请改变原来房产的使用性质，对于新建房产的使用性质认定相对简单，只需凭行政主管机关核发的产权凭证即可确认。

而对于改变使用用途的情况相对复杂。

上海房管局在2002年3月关于本市居住房屋改变使用性质的通知中，已经做出了明确规定：业主和使用人申请改变住宅使用性质须符合下列条件：（一）沿街底层住宅；（二）符合城市规划要求；（三）符合房屋使用安全；（四）不造成居住使用困难；（五）不影响相邻房屋使用；（六）不影响文物和优秀近代建筑保护；（七）相邻业主、使用人以及业主委员会的书面同意证明，其中，改作经营餐饮和娱乐业的，须提交该幢房屋全体业主或使用人的书面同意证明；改作其他用途的，须提交相邻的上、左、右业主或使用人的书面同意证明；（八）承租人要求改变住宅使用性质的，已征得出租人书面同意证明。

从中可以明确看出对于改变使用性质的房产（经营场所）必须要满足上述条件。

而作为审核机关来说，只需核对房屋行政主管机关的有效文件即可。

一般来说取得了工商营业业执照即可认定为是合法的固定经营场所。

二．经营场所认定中的难点问题虽然法律法规和规范性文件对经营场所的规定已经相对较细，但是由于市场及社会的情况千变万化，在实践中会碰到各种问题，需要针对实际情况在法律的框架下灵活运用，正确处理合法性与合理性的关系，是维护社会稳定，避免诉讼风险的重要课题之一。

1.烟草专卖零售经营场所地址不符的妥善处理讨论经营场所的固定性问题，一定会涉及到目前存在的经营地址不符的现象。

根据法律规定，经营场所的固定性，除了在提出申请时必须具有固定经营场所外，经营户许在可有效期限内，不能擅自变动经营场所，如需变动，必须提出变更申请，经许可后方能变动。

在行政许可管理实践中，有一些已取得烟草专卖零售许可的主体，由于各种原因出现了实际经营地址与许可地址不相符又无法办理变更或没有及时变更的情况，从去年开始的清理三户一数工作就是为了解决这个问题。

综合分析其产生的原因，有主观或客观的以及历史的和现实的原因。

在三类不相符的经营户中，绝大多数是实际经营地址与许可地址不符，大多都是由于客观情况发生变化以及历史的原因造成，如：前后门，派出所重排门牌，破墙开店等等。

但涉及的经营场所使用的标的物并无变化。

而由于产权未变无法办理变更；对于这类情况建议做备案即可，待以后时机成熟再办理变更。

而对于一些实际经营地址不在申请时的经营场所标的物内或在名称上与工商营业执照有差异的，应当及时督促予以变更。

2.如何界定和规范与住所相独立的经营场所《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）第十四条第（二）项规定：“有与住所相独立的经营场所”。

与 1998年国家烟草专卖局报经国家经贸委审议通过颁布的《烟草专卖品许可证管理办法》相比，增加了“与住所相独立”这个特定的“前置条件”，对经营卷烟的场所进行了特定的限制，（这里所说的住所是特指生活起居场所，与工商执照法人代表的住所不同）。

首次明确了“住所”或是与住所不相独立的场所不能申办烟草专卖零售许可证，界清了以往“住所”与经营场所相互混淆，住所与经营场所同一的现象，经营卷烟的场所有了具体、充分、明确的法律规定，增强了烟草行政执法的可操作性。

许多卷烟零售户特别是农村卷烟零售户基本上都是原来的住宅类房子经过居改非后在经营，也就是基本上都是利用住所开店，如有的农村卷烟零售户只有一间住房，半间是店，半间是家。

如果按照《烟草专卖许可证管理办法》（国家发展和改革委员会令第51号）的规定，在实际操作中，将“有与住所相独立的经营场所”作为许可条件之一，将会有许多申请人特别是农村地区的申请人不符合该条件而不能领证。

建议在执行“有与住所相独立的经营场所”为许可条件之一时，制定划分经营区和住所区的标准，对一些利用住宅居改非后经营卷烟的申请人通过划分经营区和住所区，是解决当前卷烟零售户中存在的利用住宅居改非场所来经营卷烟的问题的一个有效方法，二是对新申请办理的主体严格执行“有与住所相独立的经营场所”的许可条件要求。

对原已发证户在办理许可证延续手续时，应尊重现实，尊重历史，灵活掌握，逐步规范。

3.经营场所合法使用权的确认，一般来说，界定经营场所是否具有合法使用权，应当以相关行政主管机关出具法定格式的有效法律文件为准，但是也有例外，如上海地铁站内设立的零售网点，文件证明产权确实属于出租方地铁公司，但由于各种原因却不能出具房屋产权证，只能提供相关联的文件来证明，但工商行政管理部门确认其为有效的经营场所并颁发了营业执照。

对于这类实际确实拥有产权但在法定形式上（房产证）不完善的情形，建议只要提供的文件能够形成有效的证据链，应当予以认定。

4.如何规范认定经营场所的使用性质。

烟草专卖零售经营场所必须具有经营性的使用性质，已经无需讨论，但是在具有经营性使用性质的场所是否都符合烟草零售许可的要求，在实践中有不同的观点。

一种观点认为，除了住宅性质以外都可以。

第二种观点认为只能是商用房，且必须是商铺。

笔者倾向于第一种观点，但要具体情况具体分析，妥善处理好合理性和合法性的关系。

所谓经营场所指仅用于经营的场所标的物，是相对于住宅而言的。

对于主管经营行为的工商行政管理部门来说，除了生活居住场所以外，一般都认定为经营场所。

但是烟草专卖零售经营场所是用于卷烟零售，行业本质上属于零售商业，如果除了住宅以外的场所都核发许可，虽然没有违反法律规定，但明显不合理。

比如商务办公楼的二楼以上的场所等等，不一而足。

建议：1.在适当的时机修改规范性文件，细化从事烟草零售经营场所的条件；2.在实际受理过程中采用适当的方式予以排除。