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张明楷案例100题1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。
但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。
问：甲的行为该如何认定？答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。
共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。
是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。
本案中的甲即属这种情形，系中止2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。
甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。
在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。
此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。
问：甲、乙二人的行为该如何定性？答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。
乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。
3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。
问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
4、甲在强行闯入被害人的小卖部后，打算先将被害人杀死，然后再拿走被害人财物。
甲在实施暴力行为之后，以为被害人已死亡，于是将小卖部洗劫一空。
之后，甲为毁灭罪迹，放了一把火将小卖部烧毁。
【考前抓分】刑法学说、观点整合与重要知识点区分鲜活有料有司考刑法总论01【违法性的根据】（1）结果无价值：故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
（2）行为无价值：①一元论的行为无价值：行为的目的、故意、过失以及义务违反决定了行为的违法性，法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。
②二元论的行为无价值：结果无价值是违法性的基础，同时考虑引起结果的手段、方法等02【妻子自杀，丈夫是否具有救助义务】（1）观点一：妻子自杀，是自陷风险的行为，丈夫不阻止或者不救助的，不构成不作为的杀害。
（周光权教授的观点）（2）观点二：妻子的自我答责只是意味着妻子对自己的自杀行为不承担刑事责任，并不意味着免除了丈夫的救助义务。
（张明楷教授的观点）03【结果加重犯与其他法定升格刑】（1）结果加重犯：法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况（2）加重构成要件：即在特定地点或者针对特定对象或者以特定方式实施犯罪行为，刑法因此提高法定刑的情况（3）结合犯：即将两个独立的犯罪行为结合为一个犯罪，进而提高为一个法定刑的情形（4）量刑规则：属于违法性加重的情形，即刑法分则条文单纯以情节严重、情节恶劣以及数额等作为法定刑升格条件04【对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否进行正当防卫】（1）按照传统的“四要件”说：只要侵害者未达到刑事法定年龄、不具有刑事责任能力，其行为就不属于不法侵害，对其就不允许正当防卫，只能进行紧急避险（2）按照不法与有责二分的犯罪论，只要侵害者的行为在客观上可能侵害法益（结果无价值的观点）或者侵害者故意或者过失实施该侵害行为，其行为都属于不法行为，对其允许进行正当防卫05【对于偶然防卫的处理】（1）行为无价值论的既遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（2）行为无价值论的未遂说：正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（3）结果无价值的未遂说：正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（4）结果无价值的二分说：紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（5）结果无价值的无罪说：正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫在客观上没有侵犯刑法值的保护的法益，故应认定为正当防卫（张明楷教授的观点）06【犯意转化、另起犯意与行为对象的转化】（1）犯意转化：即由此罪转化为彼罪，不能数罪并罚（精讲107页）（2）另起犯意：即在前一罪既遂、未遂或者中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为，应当数罪并罚（3）行为对象的转化：行为人在实施犯罪过程中，有意识的转换行为对象，如果行为对象体现相同法益，而且不属于专属法益，成立一罪；如果是同一法益，但是属于专属法益，成立数罪；如果是不同法益，数罪并罚07【对象错误★(具体的事实认识错误）】具体符合说与法定符合说结论一致，该错误不影响犯罪故意的认定，只成立故意犯罪一罪08【打击错误★（具体的事实认识错误）】（1）具体符合说：重视法益主体的区别，要求认故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。
现实中，偶然防卫的案例少之又少，可谓“千年等一回”，讨论偶然防卫似乎不具有明显的现实意义。
但是，学界对于偶然防卫的理论探讨却从未停止，因为这是“判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石[1]。
”偶然防卫披着正当防卫的外衣，暗地里却充斥着主观罪过，偶然防卫是否具备可罚性？学界争论不休。
不能否认的是，对偶然防卫的理论研究仍然具有深远的学术价值。
一、偶然防卫我国刑法只规定了正当防卫，并未提及偶然防卫。
学界关于偶然防卫的界定，说法不一。
其一，偶然防卫表述为“不法行为”，刘明祥教授认为“偶然防卫人在没有主观认识的情况下，抱着犯罪故意的心态，客观上实施了不法行为，此不法行为意外地带来了好的结果，同时其限度在法律允许的范围内[2]。
”其二，将偶然防卫直接认定为犯罪行为，如陈兴良教授认为偶然防卫是出于防卫者的故意犯罪行为，在客观上表现为正当防卫[3]。
周光权教授的观点与之类似，“偶然防卫，是指行为人故意实施某种犯罪时，该犯罪行为偶尔地和正当防卫的客观条件相符合的情形[4]。
”上述观点共同之处是强调偶然防卫人故意的主观意识。
其三，张明楷教授认为偶然防卫是“故意或过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况[5]。
”他认为偶然防卫行为的主观意识既包括故意，也包括过失，客观上偶尔地恰好阻止了他人正在实施的不法侵害。
这一界定显然更就有可取性。
偶然防卫案件的发生条件极其困难，能够发生偶然防卫的情形可谓是千年难遇，学界通过对行为无价值论与结果无价值论两大阵营的站边而衍生出大大小小各种不同的观点。
行为无价值论要求，对一个行为作否定性评价，即使没有导致危害结果，由于这个行为的出发点是“恶”的，这个行为也是应当进行处罚的;而结果无价值论立足于具体法益是否遭受侵害，认为即使存在危害的行为，但并没有侵犯到受法律保护的法益，讨论其结果构不构罪并没有意义。
如今并不能说哪种观点绝对占据主流。
二、偶然防卫可罚性的理论梳理纵观国内外，基于不同的刑罚理念，各国对偶然防卫存在不同的看法。
张明楷：论偶然防卫●张明楷 (进入专栏)【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然违法但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。
【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。
但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。
另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。
一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。
偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。
前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。
乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。
后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。
[1]对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。
②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。
③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。
简答题1、罪刑法定原则的思想基础是什么？2、怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？3、如何判断某种解释方法、解释结论违反了罪刑法定原则？4、如何理解罪刑相适应原则？5、对于犯罪构成共同要件的排列顺6、刑法上的危害行为具有哪些特征？7、不作为的义务来源有哪些？犯罪行为能否成为不作为的义务来源？8、事实认识错误分为哪些种类？存在什么学说？9、对于已满14岁不满16岁的人绑架后杀害被绑架人的，抢劫枪支弹药的，应当如何处理？10、犯罪目的可以区分为哪些种类？区分的意义何在？11、行为犯与结果犯的区别是什么？危险犯与实害犯的区别是什么？12、何谓“承继的共犯”？如何理解“部分实行全部责任”？13、如何认定牵连关系？刑法分则对牵连犯规定了哪些不同的处理原则？14、什么叫义务冲突？对严重精神病患者实施的严重危及人身安全的暴力行为，能否实施特殊正当防卫？15、举例说明何谓扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释。
16对于严重精神病患者的行凶杀人行为，能否适用特殊正当防卫规定？17、具备什么条件时成立无过当防卫？18、关于“被害人的承诺”的条件存在哪些争议？你对争议问题有何看法？19、刑罚目的与量刑基准是什么关系？20、刑罚的正当化根据与量刑基准是什么关系？21、理论上就“司法机关还未掌握的本人其他罪行”存在哪些观点？你持何种看法？22、判处“死缓”后会出现哪些结局？23、出现哪几种情形时应当撤销假释？24、具备哪些条件时便可以宣告缓刑？25、刑法理论上对第133条规定的“因逃逸致人死亡”存在哪些学说？你的观点是什么？26、司法实践中对购买伪造的居民身份证的行为存在几种处理方式？你的看法是什么？27、在网络上玷污中华人民共和国国旗的行为，成立侮辱国旗罪吗？28、长期在赌博场所向赌徒发放高利贷的行为，是否构成赌博罪？29、对于在组织他人卖淫的同时引诱幼女卖淫的，如何适用法律？30、举例说明财产性利益能否成为抢劫罪的对象？31在网络上散布言论的，有无可能成立煽动颠覆国家政权罪？32、长期在赌博场所为赌徒从事端茶送水活动的，是否构成赌博罪？33、“因逃逸致人死亡”可否出于故意？如何区分故意杀人罪与“因逃逸致人死亡”？34、贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪是什么关系？对单位贷款诈骗的应如何处理？35、暴力逼取被害人陈述的，是否成立暴力取证罪？对尚未立案的被举报人刑讯逼供的，是否成立刑讯逼供罪？36、盗窃罪与侵占罪的关键区别是什么？遗忘物与遗失物有什么区别？37、如何区分非法持有毒品与运输毒品？贩卖毒品罪的既遂标准是什么？38、获取不正当利益后，给予国家工作人员以财物的，是否成立行贿罪？收受该财物的国家工作人员是否成立受贿罪？39、警察在侦查阶段为犯罪嫌疑人制作虚假的立功材料的，是否成立徇私枉法罪？徇私枉法罪的“徇私”是主观要件还是客观要件？判断题1（）刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律，刑事责任是犯罪与刑罚之间的纽带。
行为功利主义刑法观（演讲提纲）来源：本站原创作者：张明楷日期：2010年03月22日浏览：1044犯罪的实体是违法与责任。
争论的问题是，如何理解和判断违法？故意、过失是违法要素还是责任要素？没有故意、过失的客观法益侵害行为，是否属于违法行为？故意、过失实施的违反规则的行为客观上保护了法益时，是否属于违法行为？资料个人收集整理，勿做商业用途伦理学讨论行为正当与否的判断标准。
行为功利主义依据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否；规则功利主义则根据在相同的具体境遇里，每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果，判定行为的正当与否。
结果无价值论的基本立场是，违法性的实质是法益侵害及其危险，这可谓行为功利主义的反映。
最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是指行为违反了保护法益所需要遵守的行为规范。
这是规则功利主义的观点。
我在这里仅讨论什么行为正当，而不是讨论处罚什么行为正当。
但可以肯定的是，刑法绝对排斥处罚正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。
资料个人收集整理，勿做商业用途（一）理论地位规则功利主义的地位比较尴尬。
如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规则，它便转向了行为功利主义。
之所以如此，是因为当规则与功利有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。
况且，规则功利主义不可能构建出一套规则体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。
一旦灵活地设立具体规则，实际上就成为行为功利主义者。
二元论的地位就如同规则功利主义的地位。
资料个人收集整理，勿做商业用途例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规则，甲要对丙说实话，但结果是乙被甲杀害。
这显然不当。
规则功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎”。
偶然防卫的再审视作者：刘帅吴恒亮来源：《职工法律天地·下半月》2015年第02期摘要：偶然防卫是防卫行为客观上符合正当防卫的构成要件，但是其行为是在犯罪的目的支配下完成的。
在刑法理论中，偶然防卫的定性和可罚性存在着争议，本文尝试就这些问题谈谈自己的观点。
关键词：偶然防卫；结果无价值；行为无价值；违法性一、偶然防卫的定性关于偶然防卫的定性问题，中外学者观点不一，马克昌教授认为，偶然防卫是指“急迫不正的心态，虽然现实存在，但不知侵害存在而实施侵害行为，结果产生与正当防卫相同的情形的场合”，陈兴良教授认为，偶然防卫指行为人出于一定的犯罪故意，实施其行为，但该行为客观上发生了防卫效果的情形，日本学者大缘仁认为，偶然防卫是指行为人缺乏防卫的认识，只是以攻击的意识实施了行为，但客观上偶然起到了防卫的效果。
二、偶然防卫可罚性争议对于偶然防卫的可罚性问题，学术上存在行为无价值和结果无价值两种学说。
笔者将对这两种学说一一说明及批判。
（一）行为无价值论说行为无价值论认为，刑法的主要任务是维护正常的社会秩序和强化公民对法律的忠诚信念。
由此产生的是违法性的本质在于对伦理规范以及在此基础上的秩序的违反，结果的出现对于行为的违法性不产生影响，依据此理论，偶然防卫中所造成的结果是行为人出于犯罪的故意和过失的心态造成的，而且导致了构成要件的客观方面的产生，所以应该按照犯罪既遂去处理。
这种观点也与德国既遂说“只要行为已实现了某种不法行为的客观要件，造成符合构成要件的结果就排除了未遂的存在”相一致。
笔者认为该学说存在以下不足：第一，不应将符合构成要件的结果和不法结果等同，虽然刑法中设置了类型化的构成要件，但符合此要件的结果不一定是不法结果，对于偶然防卫中，虽符合构成要件，但造成的却是保护法益的结和无法益侵害的结果。
既然符合构成要件的结果客观上并不一定是法益侵害结果，综合价值考量，又何来既遂呢？第二，不应该将行为无价值和结果无价值分开，该说虽然认为偶然防卫中行为无价值，但是却不存在结果无价值，评判一行为将做整体价值评估，所以既遂说仅仅考虑行为无价值是不全面的，偶然防卫中，产生保护法益和无法益侵害结果的不存在结果无价值，又何来既遂之说呢？（二）结果无价值论说结果无价值论认为，违法性的本质在于结果法益的侵害，行为无价值造成法律所保护的生活法益被侵害或者引起危险时才具有违法性，以此凸显被损害的法益自身的重要性。
论偶然防卫文章概述了偶然防卫的概念及特点，论证了偶然防卫性质，论述了偶然防卫的分类，对偶然防卫处断提出个人见解：笔者赞成对于偶然防卫的处断应该分情况而定，即按照偶然防卫的不同情况进行区分性处理。
标签：偶然防卫；偶然防卫的处断一、偶然防卫的概念及特点1、偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。
[1]2、偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情况”。
[2]3、偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情形”。
[3]4、偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。
[4]5、偶然防卫是指“行为人不知道他人正在实施不法侵害，而故意对其实施侵害的行为，结果正好制止了不法侵害，并且防卫没有超过必要限度的行为”。
[5]6、偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。
[6]综上六种观点所述，我国刑法学界虽然对偶然防卫存在一定的分歧，同时又是相互重叠交叉的，总结起来就是只要侵害人的不法侵害客观现实存在，主观上未意识到自己的行为具有现实发生的不法侵害，与此同时侵害人在客观上又阻却了被侵害人的不法侵害行为从而保护了其他法益，就符合了我国刑法学界对偶然防卫的基本认识。
笔者认为：侵害人不具有防卫的意图而对正在实施不法侵害的被侵害人实施了加害行为从而在客观上终止了该不法侵害的发生就是偶然防卫。
基于此偶然防卫有以下特点：1、不法侵害正在发生，如果一个不法侵害不处于正在发生的情况时，则行为人就属于刑法上的故意犯罪或者过失犯罪，同时也意味着行为人会认为存在了不法侵害，而此时对不存在的不法侵害进行防卫就成立了假想防卫。
因而，偶然防卫必然要求不法侵害行为正在发生。
2、行为人缺乏防卫意图，所谓防卫意图，是指行为人是否认识到不法侵害正在发生，因此防卫意图是否存在直接影响到行为人是否构成偶然防卫。
偶然防卫论(一)【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。
本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。
【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚【正文】引言各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。
在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。
那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。
以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。
一、偶然防卫的概念关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。
[1]第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。
[2]第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。
[3]第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。
[4]第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。
[5]第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。
[6]综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：（一）存在着正在进行的不法侵害。
如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。
张明楷经典著述、最新讲座及观点张明楷老师《刑法学》（第四版）观点集成1、我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。
2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形成某种甚至带有适度自信的观点。
3、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。
4、刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。
换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。
5、客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其危害。
主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。
6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。
7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。
9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。
10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌……呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”……本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
11、司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。
明楷：论偶然防卫●明楷(进入专栏)【摘要】讨论偶然防卫具有重要的理论价值；行为无价值论的既遂说，实际上是主观主义的观点，理由存在缺陷；行为无价值论的未遂说，出现了“偶然防卫虽然但在行为当时必须允许”、“偶然防卫在行为当时应当允许但事后应当受到处罚”等诸多无法克服的矛盾现象，并不可取；结果无价值论的未遂论，忽视了偶然防卫的危险判断与一般故意行为的危险判断的区分，结论存在疑问；结果无价值论的二分说，得出了偶然防卫者的法益因为缺乏防卫意识而丧失的不当结论，并不可采；结果无价值论（防卫意识不要说）的无罪说，首尾一贯、结论妥当、根据充分。
【关键词】偶然防卫；类型；行为无价值论；结果无价值论真实的偶然防卫案件可谓千年难遇，讨论偶然防卫并不具有明显的现实意义。
但是，从理论上说，对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石。
另一方面，如果行为无价值论对偶然防卫的处理不妥当，就表明行为无价值论本身存在疑问，反之亦然。
一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为，但主观上没有防卫意识。
偶然防卫可以分为紧急救助型的偶然防卫与自己防卫型的偶然防卫。
前者如，乙故意（过失或者意外）杀害了丙，事实上丙当时正在故意杀害丁。
乙的行为保护了丁的生命，但乙对丙正在杀害丁的事实却一无所知。
后者如，B故意（过失或者意外）杀害了C，实际上C当时正在对B实施故意杀人行为，但B对此并不知晓。
[1] 对于偶然防卫，刑法理论上存在如下处理意见：①部分行为无价值论者认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，因而成立犯罪既遂（行为无价值论的既遂说）。
②部分行为无价值论者（也可谓二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂（行为无价值论的未遂说）。
③部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂（结果无价值论的未遂说）。
④部分结果无价值论者认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂（结果无价值论的二分说）。
⑤部分结果无价值论者认为，正当防卫的成立不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫（结果无价值论的无罪说）。
[2]显然，各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。
其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。
最后，性的实质是什么？换言之，阻却性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。
[3]笔者是结果无价值论者，反复论述过性的实质是法益侵害，也对危险的判断发表过自己的看法，[4]故本文主要在偶然防卫的具体围，对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。
一、行为无价值论的既遂说（一）德日的学说在德国，只有极个别学者主偶然防卫成立犯罪既遂。
其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。
[5]但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。
因为构成要件是类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。
偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。
[6] 在日本，采取行为无价值论的既遂说的学者有大谷实、大冢仁等教授。
大谷实教授提出的理由是：“第一，刑法中的行为由主观要素与客观要素组成，即使在防卫行为中，这一点也应是当然的前提，与主观的要素被作为犯罪成立条件相对应，应当承认主观的正当化要素。
第二，如果将明显出于犯罪意图而实施的、引起了行为人所预想的结果的攻击行为认定为正当防卫，就会保护不法者，违反通过法的确证以维护社会秩序的正当防卫的宗旨。
因此，在偶然产生防卫结果的场合（偶然防卫）……因为缺乏防卫意识而不应当认定为正当防卫。
第三，应当认为，《刑法》第36条所使用的‘为了’防卫权利的文言，表明了必须有防卫意识的旨趣……必要说的一种观点认为，既然客观上满足正当防卫的要件，就不存在结果无价值，由于缺乏防卫意识，具有行为无价值，故成立未遂犯。
但是，由于阻却性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为与结果分开评价是不合适的。
因此，既然站在必要说的立场，一般就应主成立既遂犯。
”[7]大冢仁教授提出的理由与此完全相同。
[8]本文对上述观点与理由提出以下反对意见。
第一，犯罪是符合构成要件的且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。
但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。
换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。
否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。
这是难以被人接受的。
“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。
刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。
例如，没有故意、过失的意外事件致人死亡时，也可谓刑法中的行为（我国《刑法》第16条规定了这种行为），但并不是由主观要素与客观要素组成的。
同样，正当防卫行为不是犯罪行为，当然不要求主客观相统一。
、因此，以成立犯罪要求主观的要素为由，认为成立正当防卫也必须具备主观的正当化要素的观点，并不妥当。
退一步而言，即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。
第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。
因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。
例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。
再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。
在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。
换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。
只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。
这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。
不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。
可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。
不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。
如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。
但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。
不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。
大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于性的实质的观点相一致。
大谷实教授认为，性的实质是“违反社会伦理规的法益侵害”[9]。
偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是的。
但是，其一，虽然伦理规与刑法规在原理上有相同之处，但伦理规与刑法规本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。
正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规与刑法规相重合。
但是，即使刑法规纳入了部分伦理规，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。
况且，并不是所有的伦理规都被纳入刑法规。
[10]要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。
可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。
刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。
其二，刑法规定正当防卫阻却性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。
这是因为，如果说正当防卫之所以阻却，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。
例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。
[11]也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。
这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个容十分宽泛的概念。
从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。
应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。
因此，正当防卫之所以阻却，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。
偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。
第三，《日本刑法》第36条、《德国刑法》第32条与我国《刑法》第20条对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。
[12]不可否认的是，将我国《刑法》第20条中的“为了保护……”的表述，解释为正当防卫的意图是非常容易被人接受的。
这似乎表明，日本刑法、德国刑法与我国刑法都采取了防卫意识必要说。
但是，法条的这一表述并不足以成为防卫意识必要说的法律根据。
如果按照《刑法》第20条的普通或一般字面含义进行解释，就不得不认为，防卫意识包括防卫认识与防卫意图（尤其要强调防卫目的）。
亦即，成立正当防卫，一方面要求行为人明知不法侵害正当进行，另一方面要求行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的或者意图。
[13]但是，如果强调行为人必须具有防卫意图，就意味着单纯出于对不法侵害者的愤怒、对抗（没有想到保护何种法益）而实施的反击行为，不成立正当防卫。
可是，这样的理解明显不当地缩小了正当防卫的成立围。
另一方面，如果认为防卫意识仅要求有防卫认识，也并不符合“为了保护”的字面含义，因为“为了保护”的普通字面含义显然是指为了达到某种目的，而不是只是表示对正在进行的不法侵害的认识。
