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作者： 陈艳茹
作者机构： 山东大学经济研究中心
出版物刊名： 经济视角
页码： 71-73页
主题词： 效率违约 我国合同法 合同义务 帕累托改进 履行义务 社会价值 违约方 履行合同有效率 总成本
摘要： 效率违约(efficient breach)一般是指在合同还没有履行或者正在履行过程中,由于履行的条件、环境发生了变化,使得履行合同的成本超过了各方的收益,或履行的成本超过违约的成本,那么有履行义务的一方就有权拒绝履行合同义务,而只需要补偿合同相对人的预期损失(这里提及的成本和收益是包含社会价值在内的总成本和总收益)。
效率违约是法经济学派在新自由经济学学说的基础之上提出的一种违约理论,曾引起学术界激烈的争论,到目前这种争论也未休止过。
效率违约可以分为两种类型:。
效率违约及其在我国《合同法》中的适用国库集中支付制度，也叫国库单一账户制度,是改变现行的财政资金层层拨付方式，将政府所有财政性资金(包括预算内资金和纳入预算管理的的预算外资金)集中在人民银行或指定的代理银行开设国库单一账户，所有预算单位需要购买商品或支付劳务款项时，由预算单位提出申请，经国库支付机构审核后，将资金直接从单一账户支付给收款人的制度。
2001年7月，国库集中支付制度改革拉开序幕，中央6部门率先尝鲜，多年形成的理财观念被彻底改变。
此项改革是分税制以来最大规模的自上而下推动的财政支出制度改革，是财政支出管理方式的一次重大转变。
这次改革的特点是没有采取“一刀切”的方式，而以财政部的一系列制度为参照，以渐进的形式自上而下推行，取得了比较显著的成效。
本文以长春市国库集中支付制度改革为例进行分析。
一、国库集中支付制度改革的必要性我国原有的财政性资金缴拨方式主要是通过征收机关和预算单位设立多重账户分散进行,随着社会主义市场经济体制下公共财政的建立及发展，这种运作方式的弊端日益明显。
一是重复和分散设置账户，导致财政收支活动透明度不高，预算外资金游离于预算管理之外，不利于实施有效管理和全面监督；二是财政收支信息反馈迟缓，难以及时为预算编制、执行分析和宏观调控提供可靠依据；三是收入执行中征管不严，退库不规范，财政收入流失问题时有发生；四是支出执行中资金分散拨付，政府宏观调控能力减弱，相当规模的财政资金滞留在预算单位，难免出现被截留、挤占、挪用等问题，既降低了资金使用效率，又容易诱发腐败；五是财政支出范围和结构不合理，资金供给“越位”与“缺位”现象严重，供给不足与资金浪费现象并存；六是管理不规范，公开和隐性债务增多，财政风险加大。
这种以多头设置账户为基础、分散进行的资金缴拨方式，不仅影响财政职能的有效发挥，而且严重影响了市场经济的健康发展，已经不适应新形势下加强预算管理的需要和国库集中收付制度的发展要求。
商事合同视角下效率违约制度研究【摘要】效率违约制度的合理性及我国引入该项制度的可行性的争论由来已久，我国司法解释《买卖合同解释》表明了我国引入效率违约制度的迫切需求，但《民法典》仍然延续现行合同法的规定。
本文试图立足于《买卖合同解释》，深入研究大陆法系和英美法系主要国家违约救济的具体制度，以求对我国引入效率违约制度提出合理的建议。
【关键词】效率违约实际履行损害赔偿商事合同一、提出问题我国《民法典》第577条和第580条（对应原《合同法》第107条和第110条）表明，我国民法典违约责任的立法模式采用大陆法系国家模式，即合同违约最主要的救济方式是实际履行，并规定了实际履行的除外情形。
第580条第二种规定了除外情形虽然与英美法系国家的效率违约理论相类似，在某种程度上体现了效率的精神，但与英美法系国家以损害赔偿为主，实际履行为辅的制度相差较大。
因此，我国《民法典》对待效率违约持审慎的态度。
那么，我国应全面接纳还是部分接纳效率违约理论？我国应采取何种立法模式？我国应如何构建我国效率违约的具体制度？二、效率违约制度的立法模式比较研究（一）英美法系与大陆法系国家截然不同的是，英美法系国家的立法和司法实践都全面接纳效率违约理论。
英美法系主要国家认同违约并不涉及道德问题，在合同当事人违约时英美法系国家将损害赔偿作为最主要的救济方法，而实际履行则仅仅起到辅助性、补充性作用。
但在晚近的立法及司法实践表明，英美法系国家逐步限制效率违约的适用范围，逐步明确了效率违约例外适用实际履行情形。
大陆法系主要国家早期的立法和司法实践均认为“契约必守”，均不接纳效率违约，并将实际履行确定为合同当事人违约的最基本的、首要的救济方法。
但晚近的立法及研究表明，效率违约的合理内涵已经对大陆法系国家违约救济制度产生深刻的影响，为了体现出合同法对效率的追求，其立法模式主要是通过对实际履行的限制的方式吸纳效率违约理论。
效率违约理论在这些国家实际上已逐步发生了一定变化，比如德国、日本等国立法上实际履行制度的变化实际上在很大程度上已经吸收了效率违约理论的核心内涵。
基于高职法律教学谈效率违约在中国的适用陈文兴【摘要】市场经济条件下,作为追求利益最大化的经济人,当依照合同规定履约时的损失大于等于履约的利益时,其违约便是预料之中的事情了.如果违约能够带来丰厚的利润,甚至在承担了违约赔偿责任之后仍有剩余,那么经济人的违约便成为了必然.西方经济分析学派认为,如果违约能够给社会带来新增财富,那么这种违约便应当得到法律的认可.在我国,为了追求相对利润、避免更大的损失而违约的情况时有发生,我国法律对此均以普通违约来对待,理论界也依据“契约必须遵守”的法律观念,对此也没有进行更加深入的理论研究.【期刊名称】《林区教学》【年(卷),期】2013(000)006【总页数】3页(P28-30)【关键词】效率违约;损害赔偿;实际履行;效率;价值【作者】陈文兴【作者单位】兰州职业技术学院,兰州730070【正文语种】中文【中图分类】DF525效率违约是由美国经济分析法学派学者理查德·A.波斯纳等提出的一种新的违约理论。
它是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益;或者指当履行的成本超过各方所获得利益时，违约比履行更有效。
效率违约制度主要的理论基础便在于资源的有限性与经济人的趋利性。
如何在确保合同依约履行的前提下，关注履约成本和效率问题，实现从公平、有序的价值追求向公平、有序与成本、效率并存的法律价值转变，成为合同理论发展的新要求。
这种效率强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。
在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行合同是不经济的。
例如:甲公司与乙公司签订了购买20万件机器零部件的购买合同，甲公司于合同签订后一个月内依照合同规定向乙公司交付首批5万件零件后，乙公司的机器销售市场突然疲软了，导致大量机器囤积滞销，为减少损失，乙公司立即通知其甲方终止合同。
而甲公司不同意终止合同，要求乙方依照合同规定继续履行合同。
据查，这些定制零件除了用于组装乙公司机器之外，没有其他用途。
法制沙龙zhigong falv tiandi-143-职工法律天地 2017 年第 5 期浅议效率违约范志强（710063 西北政法大学 陕西 西安）摘 要：效率违约属于普通法系国家的概念，在我国，已经逐渐表现为与情事变更原则、《合同法》110条、违约金、损害赔偿、物权行为理论相关的问题，由于合同仅是一种债权行为，所以在订立合同时，当事人就需要考虑在面临违约时，违约救济的金额多少以及是否设定物权行为，并且考虑是否购买保险。
关键词：效率违约；强制履行；损害赔偿；物权行为一、问题的提出：效率违约在我国的现状效率违约是英美法系的产物，波斯纳认为效率违约是：如果承诺人从违约中获得的利润超过对方的损失，则允许甚至鼓励违约，因为这会导致资源最大化。
普通法系上的效率违约，主要有以下制度基础：第一，主要以损害赔偿而非实际履行的违约救济方式；第二，可预见性的赔偿责任，使得违约承担的责任较清；第三，诉讼费比较高，相比于败诉方买单，该制度对违约进行起诉产生很大成本，等等，这些原因造成普通法系多效率违约。
而在我国，效率违约在理论上存在诸多争议，首先，就是对该制度的赞成与批判之争，赞成者多站在法经济学派的角度来分析，通过经济分析，得出符合财富最大化和效率原则的观点，批判者多认为其是对诚信原则的违反，这并不道德，孙良国和单平基通过分析得出效率违约并不效率这一观点。
还有观点认为契约选择这一理论就不对，所以选择违约这一行为就更不具有合理性。
其次就是法条的适用，大多数学者认为效率违约是《合同法》第110条的体现，而唐清利却持相反观点。
在实践中，效率违约也很少被法院引用，比较有代表性的适用便是宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院就合同纠纷做出的解读【（2014）沙民初字第1092号】。
而其他法院便对这一概念鲜有提及，说明这一问题还比较新颖。
具体分析：渗透到我国法律的效率违约1.效率违约主体多为商主体从主体角度分析，效率违约多出现于商主体的违约。
效率违约及其在中国的适用(一)摘要：本文针对现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。
出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。
而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。
从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。
三、效率违约后损害赔偿的计算：实际操作的问题一旦我们承认效率违约理论的合理性，那么马上就会面临一个实际操作的问题。
再好的法律制度如果在实践中缺乏可操作性，也不会具有生命力。
就好像前一阵子某地出台的“限制债务人高消费支付令”，开始还有媒体叫好，但由于可操作性不强，因此没有收到预期的效果。
论及效率违约制度的可操作性，主要涉及的问题是预期利益的损害赔偿。
预期利益（也有称期待利益）为英美合同法上的概念，是指假如当事人之间的合同能够完全得到履行的话，当事人所应获得的全部利益；或者说是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益。
预期利益获赔偿后受害人就达到了合同如同被正确履行时的状态，因此赔偿预期利益可作为实际履行的代替方法来使用（王利明着：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第417页。
）。
这样看来，如果预期利益可获得赔偿，那么对效率违约的处理也能使双方当事人的利益均不遭受损害。
因此在英美法上，预期利益标准成为普通法中确定损害赔偿范围的主要标准。
在我国合同法上，没有一个单独概念可以与英美法上的“预期利益”完全对应，但我国合同法上所称“实际损失”与“可得利益”之和（理论界也有称“所受损害”与“所失利益”）实际上即大体等于预期利益的赔偿范围。
不过，并非全部预期利益都可依法获得赔偿，即使是英美法，也对此设有限制。
其中最重要的就是“可预见性”规则，也即损害赔偿的范围应以违约方有理由预见到的违约的后果为限。
因为这种基于期待的、可得利益的损害赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。
论预期违约制度的适用预期违约制度属英美法系，而我国法律体系主要以大陆法系为蓝本，所以在合同法颁布实施前，除涉外经济合同法第十七条有过简单的限制性的采用外，我国基本上缺少关于预期违约制度的国内立法。
但预期违约现象又确实在经济纠纷案件中屡屡出现，法官不能以无法可依而拒绝裁判，因而在司法实践中出现了以下现象，暴露了立法空缺的弊端。
1.因无法可依，故推迟判决。
法官对此类问题的处理较为谨慎，只能采取消极等待合同期届满，按届期违约处理。
而这样做的后果是贻误了商机，扩大了债权人的损失。
2.虽无法可依，但当事人在合同中有关于预期违约的约定，法院依双方当事人的约定加以处理。
如在银行的贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”。
当事人虽在合同中规定了有关预期违约的内容，但由于当事人自身文化素质的差异，不一定都能意识到应订立这类条款，即使订立了这类条款，也常常出现约定不明确，无法作为依据；约定显失公平，明显偏袒合同一方，加重合同另一方责任等情况。
这时，因缺乏法律的统一规定，法官仅依当事人约定断案，也存在很大难度。
3.分期履行义务的长期合同出现预期违约问题，法院的判决不能确实、充分保护债权人利益。
对于分期覆行合同义务的情况，法院只处理已到期的部分，对未到期的部分不做处理，而不论审判时债务人是否有可能履行未到期的合同义务。
二、合同法实施后审判实践中存在的问题及解决办法合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
”第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的，当事人可以解除合同。
上述规定充分保护了预期违约中守约方的利益，但由于人们对这一新制度的接受程度不同，加之立法本身的缺陷和不足，运用上难免存在诸多问题和障碍。
对此，笔者从以下几点加以阐述，并提出解决办法。
效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益。
它是美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种违约理论。
一、效率违约的理论基础与传统合同法学者的观点不同，在经济分析法学派学者的眼中，合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”（注：叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。
）合同责任也不必然使当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种“或履约或在不履约时赔偿损害的选择。
”（注：holmes：the common law（m.dew howe edn，1963），p.324.）经济分析法学派正是通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础的。
正如其代表人物波斯纳在《法律的经济分析》一书中指出的那样，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。
如果从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。
”（注：posner：economic analysis of law[led 2，boston and toronto （977）j，p.89-90.）从某种意义上讲，效率违约体现了两大法系在违约责任理论认识上的分歧，效率违约的两大理论依据均来自学者们对这些分歧的探讨。
分歧之一是违约行为在道德上是否应受谴责。
大陆法系学者一贯认为违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任存在的重要依据。
但美国学者霍姆斯（oliver holmes）对此有不同的看法。
他认为，道德与法律的混淆在合同法中表现得最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了两者的关系。
合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择-履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”。
谈对外贸易实践中效率违约问题内容摘要：本文通过对效率违约理论的理念分析和价值考评对效率违约的适用范围和条件进行重构，以实现该理论在外贸实践中的有效适用。
关键词：效率违约违约救济效益原则效率违约理论的价值效率违约，又称“有效益的违约”，是美国经济分析法学派提出的一种违约理论。
它是指违约方从违约中获得的利益超出己方以及他方履约的预期收益。
它的价值在于把效益原则和经济分析方法从经济学领域引入合同法领域，既凸显了法律的效率价值，又弥补了单纯法律分析方法的不足。
正确理解和认识效率违约理论，是应用它的前提。
波斯纳曾在《法律的经济分析》中举例：甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为之加工100，000 个小器件，作为甲厂制造的某种机器的配件。
在甲厂收到货物前，其生产的机器在市场上出现滞销。
甲厂立即通知乙厂解除合同，并承认自己违约，但乙厂回信表示要继续履行合同。
这些小器件除了安装在甲厂的机器上外，别无他用。
波斯纳认为，在这种情况下，为避免资源的损失浪费，使有限的社会资源获得最佳配置，法院应许可终止原合同的效力，判决用损害赔偿的方式代替实际履行。
该案例作为解释效率违约的典型案例，揭示了这一理论的核心价值在于使社会资源的利用实现了帕累托改进效应。
在对外贸易交往中，贸易的双方或多方参与者都是以获取最大化的利益为根本出发点的。
在买卖过程中一方违约的情形时有发生，因此引发的贸易纠纷若得不到妥善解决，往往会两败俱伤。
在我国对外贸易实践中引入效率违约理论，可避免这一后果。
效率违约理论在我国的法律基础在我国对外贸易实践中借鉴或引入效率违约理论，与我国现行法律并不冲突。
我国《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”。
其中第（二）项实际上在一定程度上就体现了对“效率违约”理论借鉴与改造。
论效率违约及其在中国的适用「内容提要」本文针对经济分析法学派提出的效率违约理论，从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以及效率违约与诚实信用原则的价值冲突几方面入手，进行了分析。
并指出该制度在我国的适用方法——即在商事合同中适用，从司法实践出发，采取从具体到一般的进路。
「关键词」效率违约、实际履行、预期利益、诚实信用原则、商事一、效率违约制度简析效率违约（theory of efficient breach），又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。
它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。
（此效率违约的定义及下文中的构成要件是本文作者根据波斯纳的理论归纳得出，请参见［美］理查德？A？波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。
）这一理论早已为我国学者所注意，并在各种论著中提及，但有些未作深究，有些认为这一制度不尽合理，还有一些学者并没有全面理解这一制度的构成要件。
我认为，波斯纳的效率违约制度包含以下几个要点：一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。
这是合同当事人违约的首要动机。
二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。
很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。
实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。
三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。
这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。
采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。
创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。
从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”（或称帕累托改进或卡尔多/希克斯（Kaldo-Hicks）改进）（所谓潜在的帕累托优势是指通过赢利者对损失者进行补偿而使得世界上至少有一个人的境况更好而无人因此而境况更糟。
详见前引《法律的经济分析》，第16-19页。
）。
这种效率并不只表现为有人获利，有人受损；而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。
实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。
一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿（［美］理查德？A？波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。
霍姆斯在《法律的道路》一文中也有论及。
）。
这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。
正如叶林教授在其博士论文（叶林著：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第36页。
）中所分析的：传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。
历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。
而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。
也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。
在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。
而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。
正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了！（苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，参见波斯纳著，苏力译：《道德与法律理论的疑问》，中国政法大学出版社20XX年版。
）在我国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过（王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社20XX年版，第28页。
），但最终遭到否定。
主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。
本文拟针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。
二、实际履行与效率违约：能否引入的问题（在实际履行的问题上，两大法系及我国在有些问题上是有共识的，如涉及人身的劳务合同、服务合同不能强制实际履行。
本文在此仅就与效率违约相对应的这部分实际履行问题做一讨论。
）在我国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行（即实际履行原则）和作为一种救济方式的实际履行（关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第360页。
）。
将实际履行提高到履行原则这样的地位，是我国合同法的一大特色。
即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。
也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与我国合同法格格不入。
然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。
以下逐次展开论述。
王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题，并认为，效率违约理论的存在有两个前提条件，一是履行利益能够精确地确定；二是合同规定的标的物能够替代。
然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的，理由是：1）单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救；2）合同标的的不可替代性；3）违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。
在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化（主要通过转售）（关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第368页。
）。
带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。
在英美法上，违约后的救济方式主要是损害赔偿，但“实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着，称之为特别履行或具体履行（specific performance）。
适用这种辅助的救济方式的条件为：1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物，被告允诺交付的物是独一无二的。
2.违约造成的损失难以确定（关于这两者的区别，详见王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第368页。
）。
两相比较不难发现，前述拒绝采纳效率违约的理由之二正是英美法系适用实际履行的条件之一，而适用实际履行的条件之二则揭示了拒绝采纳效率违约的理由之一的具体内容，即因为损失难以确定会导致补偿的不充分。
这也就是说，效率违约确有其不能适用的情况，英美法上正是基于对这一点的承认，才规定以实际履行作为辅助性的救济方式。
英美法主要将具体履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同（沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第281页。
）。
发展到现在，英美法官在案件中灵活分析，总结出需考虑以下诸因素来决定是否判决适用实际履行：⒈赔偿额的计算是否具有确定性；⒉替代的履行是否具有可行性；⒊违约方是否有偿付能力；⒋对实际履行的监督是否会发生困难；⒌违约方的服务是否具有个人性质；⒍受损害方能否提供对应的履行；⒎其它限制（王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第354页起。
）。
不过现实案例中很少有判令具体履行的，因为：⒈在大多数案件中，诉讼结束时再考虑具体履行已经太迟；⒉原告已对被告丧失信心，不再要他履行（同②，第282页。
）。
可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。
此外，应当说明的是，即使判决损害赔偿而不是实际履行，也并不一定都是达到了效率违约状态（因为达到潜在的帕累托优势是效率违约的判断标准）。
在司法实践中（特别是在涉外合同纠纷当中），很可能仅是考虑到法院监督执行方面的困难而采用损害赔偿的补救方式（在1999年以前，我国合同法实行“双轨制”时，《涉外经济合同法》当中，关于违约后的主要责任形式，规定的是以损害赔偿为主，原因即在于此。
）。
而针对前述拒绝采纳效率违约的理由之三，也即通过转售的方式实现经济上的价值最大化，波斯纳认为，这样就“增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判（［美］理查德？A？波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。
）。
另外，我认为，对于商人来说，能够发现商机是非常重要的，也许违约方能得到的信息，非违约方并无从知晓，因而也就无法实现转售的交易。
综前所述，在市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与承认效率违约后进行损害赔偿，都是承担违约责任的不可缺少的形式，两者有着不同的适用条件。
不能因为强调实际履行就否认效率违约的存在价值。
在我国司法实践中，也曾出现过相关的案例（《久元农工商经贸总公司诉佳诚经济贸易总公司购销合同纠纷案》，详见:s:///studyhtf/），遗憾的是由于缺少效率违约制度，法官只能依实际履行来判决。
在类似案件中，同情的砝码似乎总是落在非违约方一边，却忽视了法律促进社会经济发展的目的。
在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。
出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。
而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。
从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。
三、效率违约后损害赔偿的计算：实际操作的问题一旦我们承认效率违约理论的合理性，那么马上就会面临一个实际操作的问题。
再好的法律制度如果在实践中缺乏可操作性，也不会具有生命力。
就好像前一阵子某地出台的“限制债务人高消费支付令”，开始还有媒体叫好，但由于可操作性不强，因此没有收到预期的效果。
论及效率违约制度的可操作性，主要涉及的问题是预期利益的损害赔偿。
预期利益（也有称期待利益）为英美合同法上的概念，是指假如当事人之间的合同能够完全得到履行的话，当事人所应获得的全部利益；或者说是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益。
预期利益获赔偿后受害人就达到了合同如同被正确履行时的状态，因此赔偿预期利益可作为实际履行的代替方法来使用（王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第417页。
）。
这样看来，如果预期利益可获得赔偿，那么对效率违约的处理也能使双方当事人的利益均不遭受损害。
