第二篇 第一章 民法基本理论概述(1)
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第一章民法的基本原理重点与难点1、民法的概念2、民法的调整对象3、民法的适用范围(效力)一、民法的概念:是调整平等主体之间的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
其定义包括三层含义:①民法是一国法律体系中的一个法律部门,是一定法律规范的总和,因而是有国家强制力的社会生活规范。
②民法是调整社会生活中的人身关系与财产关系的法律规范,而不是调整其他领域的社会关系。
③民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范。
二、形式民法:指民法典实质民法:指所有调整平等主体之间人身关系和财产关系的民法规范的总称,包括民法典和其他民事法律、法规。
注意:①先有实质民法,后有形式民法②可以没有形式民法,不能没有实质民法三、《国法大全》又称《民法大全》《罗马法大全》是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。
《国法大全》由《查士丁尼法典》《法学阶梯》(又称《法学总论》)《学说汇纂》《新律》组成1804年《法国民法典》开创了实体法与程序法分别立法的先例。
确认人人具有平等的法律地位,贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。
1896年《德国民法典》被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成。
是潘德克顿法学的产物。
20世纪初叶,具有划时代意义的民法典是《瑞士民法典》,是世界上第一部采取民商合一的民法典。
世界上第一部社会主义民法典:1922年《苏俄民法典》《中华民国民法》是我国第一部民法典,采取民商合一,分为总则、债、物权、亲属、继承五篇。
民法典:是按照一定的体例,系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。
包括罗马式和德国式两种编纂体例。
《民法通则》是关于民事活动应当遵循的基本行为规则的法律规定。
民事普通法:是指统一规定民事基本制度,适用于全国领域并且没有适用时间限制的民事法律。
民事特别法:是指规定的民事制度,或者适用于特定区域,或适用上有时间限制的民事法律。
注意:在法律适用的效力上,民事特别法的适用应优先于民事普通法。
第一章民法概述第一节民法的概念一、概念:民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产和人身关系的法律规范的总和。
(《民法通则》第2条)二、起源:民法一词来源于罗马法的市民法。
市民法民法(日本)罗马法万民法1911年,沈家本、松冈义正等人完成《大清民律草案》,民法一词遂为我国所采用。
三、纵观各国民事立法,民法一词有着多种含义,应加以区别:第一,民法可分为形式上的民法和实质上的民法。
形式上的民法民法典实质上的民法包括民法典、其他民事法律、法规第二,民法还可分为广义的民法和狭义的民法。
广义所有调整民事关系的成文法和不成文法狭义仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律,不包括婚姻法、继承法和属于传统商法内容的法律法规第三,民法典和民法通则。
罗马式:人法、物法、诉讼法民法典德国式:总则、物权、债权、亲属、继承我国《民法通则》第四,民法学。
指以研究调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律规范为对象的学科。
第二节民法的调整对象一、概念:我国民法的调整对象是,调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系。
(《民法通则》第2条)这一调整对象的界定,包括三个要素,即财产关系、人身关系和平等主体。
民法调整的财产关系是平等主体之间的财产关系,即横向财产关系。
纵向财产关系是非平等主体之间的财产关系,如征税、征收、罚款等发生的财产关系,就不是民法调整的对象,而是行政法的调整对象。
二、财产关系就是以财产为媒介发生的社会关系。
物质的有形的物无形的物个人的内在的(人的各种能力)财产(资源)外在的(信誉、商誉等)经济的(受稀缺法则的支配)自由的(不受稀缺法则的支配)一切因素要成为财产,必须满足以下条件:(1)、必须具有效用,即能满足人的需要。
(2)、必须具有合法性。
(3)、必须具有稀缺性,即不能无限量地存在。
财产所有关系:指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。
财产流转关系:指因转移财产而发生的社会关系。
第一章民法概述一、重点概念、提要【重点概念】1、民法:对于什么是民法,学者之间有不同的表述。
我国学者一般认为:民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
2、人身关系:是自然人基于彼此的人格和身份关系而形成的相互关系,是人格关系与身份关系的合称。
3、财产关系:是人与人之间基于财产而形成的相互关系。
4、民法的法律渊源:这一概念有许多意义,对这一概念的界定与论者对法律所持有的态度有关。
另外,大陆法系国家与英美法系国家因对法律的理解不同而导致的对法律渊源的不同认识。
另外,在渊源的具体表现上,大陆法系国家理解的法律渊源的重要形式为制定法,而在英美法系国家,判例法更重要。
我们使用的“民法的法律渊源”一词是指具有规范效力的民法的实际存在形式。
5、制定法:是指经具有立法权的国家机关制定的法律文件。
6、习惯法:是用来指那些已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯,尽管它们尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布。
7、民事法律关系:是人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系,也可以说,是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。
【提要】1、民法是确定市民在其相互之间关系当中的地位的法律规范。
人类在共同体当中生活,必然会发生相互接触,产生社会交往。
这种交往会带来利益抵触和冲突,民法来分配这些人在相互关系中的权利、义务和风险,即由民法来确定什么是一个人对另一个人所允许做或者应当做的行为;他可以向别人提出什么要求;他在与其他人的关系中承担什么样的生存风险和损害风险。
2、民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
3、就特征而言,民法是身份平等的阶层的法律;民法为属地法;民法是实证法法律部门;民法为私法;民事责任的同质救济性。
4、在民法与私法的关系上,如果从“民商合一”的角度看,私法就是民法;但如果从“民商分立”的角度看,私法则包括民法与商法。
从我国目前的立法与主流学理看,是实行“民商合一”的体例,但在教学与理论上,仍然实行“民商分立”的教学与科研制度。
第一章民法概述一、民法概念界定的前提及私法的界定(一)民法概念的界定前提对民法概念予以界定的前提条件是对公法、私法予以界定和划分。
民法属于私法的范畴。
法律体系中的法律部门,可以划分为两大类,即公法和私法。
关于公法和私法的划分标准,长期存在争议,没有取得一致的看法。
我们认为,公法主要调整国家利益和社会整体利益关系,私法主要调整私人利益关系。
民法是私法的最基本法之一。
或者说,私法主要说的是民法。
公法与私法的划分是对民法概念进行界定的前提条件。
在上述案例中,甲与乙的车相撞,乙受伤以及乙购买甲的食品属于私法关系,甲乘坐交警的车受伤的赔偿问题以及甲没有取得卫生许可证而被处罚属于公法关系。
(二)私法的界定私法调整私人之间的私人利益关系的法律规范的总和。
私法主要包括民法、商法。
对此,可从以下方面把握私法:1.私法调整私人之间的私人利益关系,且以私权为主要内容。
私权以私人利益为其核心内容。
私权主要包括民事权利和商事权利。
2.私法关系的主体即私人的法律地位具有平等性。
3.私法实行意思自治性,即实行私法自治原则或者意思自治原则。
其核心在于:自己的命运自己决定,自己对自己所做决定及其行为的后果负责。
4.私法规范中含有大量任意性规范。
5.私法责任具有明显的赔偿性、补偿性和是否追究私法责任的可协商性、可免责性。
结合本章引导案例说明。
二、民法的基础(一)民法的经济基础——商品经济。
商品经济是民法的经济基础。
民法与商品经济的关系最为密切。
民法是商品经济发展的产物,它是为了适应调整商品经济的需要而产生部门法。
商品经济是民法的经济基础。
民法与商品经济的关系最为密切。
(当代可以说,市场经济是民法的经济基础,民法与市场经济的工作最为密切。
)是调整商品经济最基本、最重要的部门法之一。
1.民法确立了商品交换双方的平等地位,为商品交换的进行提出了前提条件。
2.民法规定了商品交换客体的条件和类型。
如商品交换客体条件:有用性;可支配性;合法性等。
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在最近3年的考试中,本章平均分值为8分左右,2012年分值为7分。
第一节民法概述一、民法的概念民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
【例题·单选题】民法与行政法各有其调整对象。
下列有关二者调整对象的表述中,正确的是()。
(2008年)A.民法调整的是主体之间地位不平等的社会关系,比如雇主与雇员之间的关系;而行政法调整的是主体之间地位平等的社会关系,比如土地出让合同双方当事人之间的关系B.由于行政法调整的是平等主体之间的关系,所以,行政机关与公民在行政诉讼中地位平等C.民法调整的社会关系中主体之间的权利能力是平等的D.民法调整财产关系,行政法调整人身关系,只有经济法既调整财产关系又调整人身关系[答疑编号6492210101]『正确答案』C『答案解析』我国民法的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。
行政法调整的社会关系主要是行政关系和监督行政关系,它们之间是不平等的。
【例题·单选题】我国民法调整的范围是()。
(2009年)A.管理人与被管理人之间的人事关系B.国家与纳税人之间的税收关系C.平等主体之间的财产关系和人身关系D.单位与职工之间的管理关系[答疑编号6492210102]『正确答案』C『答案解析』民法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。
二、民法的特征1.民法是权利法。
我国民法所确认的民事主体所享有的人身权、物权、债权、知识产权、继承权等都是民事主体的基本权利。
从我国民法的立法体例看,采用的是权利本位的立法体例。
本篇包括民法基本理论概述、物权法律制度、债权法律制度和企业法律制度共4章。
在最近3年的考试中,本篇分值的比重约为50%(2011年的分值为67分),“失本篇则失天下”!从注会转战注税的考生,切忌轻视本篇,虽然涉及的法律制度相同,但是不同教材的表述有所差异,即便基础比较好也应至少将教材的重点内容仔细看看。
第一章民法基本理论概述第一节民法概述一、民法的调整范围(P99)民法调整“平等主体”之间的“财产关系和人身关系”。
【解释】当事人的法律地位平等,彼此之间不存在隶属或从属关系,这种平等决定了他们之间发生财产关系应当坚持自愿原则。
这一特点也是民法与行政法、刑法的本质区别。
【例题1·单选题】我国民法调整的范围是()。
(2009年)A.管理人与被管理人之间的人事关系B.国家与纳税人之间的税收关系C.平等主体之间的财产关系和人身关系D.单位与职工之间的管理关系【答案】C【解析】民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。
【例2·单选】民法与行政法各有其调整对象。
下列有关二者调整对象的表述中,正确的是()。
(2008)A.民法调整的是主体之间地位不平等的社会关系,比如雇主与雇员之间的关系;而行政法调整的是主体之间地位平等的社会关系,比如土地出让合同双方当事人之间的关系B.由于行政法调整的是平等主体之间的关系,所以,行政机关与公民在行政诉讼中地位平等C.民法调整的社会关系中主体之间的权利能力是平等的D.民法调整财产关系,行政法调整人身关系,只有经济法既调整财产关系又调整人身关系【答案】C【解析】(1)民法调整“平等主体”之间的财产关系和人身关系,因此,选项A错误,选项C正确;(2)行政法律关系中双方当事人的权利义务是不对等的,因此,选项B错误;(3)民法既调整财产关系,又调整人身关系,因此,选项D错误。
【例题3·多选题】下列各项中,属于民法调整对象的有()。
A.张某和李某签订的买卖合同B.税务机关对纳税人王某进行行政处罚C.刘某与赵某为共同投资设立公司签订投资协议D.钱某夫妇收养孤儿小孙E.某税务局给予其职工李某记大过的处分【答案】ACD【解析】(1)选项AC是平等民事主体之间的财产关系,选项D是平等民事主体之间的人身关系,均属于民法的调整对象;(2)选项BE属于行政法律关系。
二、民法的基本原则(P100)1.平等原则平等原则是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系的重要标志。
2.自愿原则3.公平原则4.诚实信用原则5.公序良俗原则【解释1】公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
【解释2】民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
同时,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
6.禁止权利滥用原则【例题·单选题】民事活动不得损害社会公共利益,这是民法()原则的基本要求。
(2006年)A.公平B.公序良俗C.合理D.合法【答案】B一、民事法律关系的要素(P101)民事法律关系是指民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系而产生的具有民事权利和民事义务内容的法律关系。
1.主体(1)自然人①自然人的民事权力能力始于出生,终于死亡。
【解释】胎儿尚未出生,不具有民事权利能力;公民死亡后,依法仍继续享有某些权利(如著作署名权),但不代表已经死亡的公民仍有民事权利能力;植物人尚未死亡,仍具有民事权利能力。
②自然人的民事行为能力(可以判断自己行为的法律后果的能力)分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。
【完全民事行为能力人】(1)18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全行为能力人;(2)16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
【限制民事行为能力人】(1)10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意;(2)不能完全辩认自己行为的精神病人是限制行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意。
【无行为能力人】(1)不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动;(2)不能辩认自己行为的精神病人是无行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
(2)法人法人是法律赋予民事权利能力和民事行为能力的组织。
①法人的民事权利能力和民事行为能力始于法人成立、终于法人消灭。
②法人可以分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
③法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定,在法人成立时产生,“不需要特别委托授权”就能够以法人的名义,对内负责经营管理,对外代表法人进行民事活动的“集体或者个人”。
【解释1】股份有限公司的股东大会是法人的权力机关,董事会与董事长是法人的执行机关;监事会是法人的监督机关。
【解释2】法定代表人是按照法律或法人章程的规定,代表法人行使职权的负责人。
【例题·单选题】根据民法基本理论的规定,法人是指()。
(2010年)A.具有民事权利能力和民事行为能力的组织B.具有完全民事行为能力的机构负责人C.具有完全民事行为能力的单位法定代表人D.非公有制企业组织【答案】A【解析】(1)法人是和自然人相对的概念,排除选项BC;(2)法人与非法人的划分与所有制形式无关,非公有制、公有制企业组织都有可能是法人,排除选项D;(3)选项A:法人是法律赋予民事权利能力和民事行为能力的组织,其核心特征在于“独立”,独立享有民事权利能力和行为能力,独立地承担民事责任。
2.内容3.客体民事法律关系的客体有物、行为、智慧产品、人格和身份等。
二、民事法律关系的分类(P102)1.人身权关系和财产权关系以民事法律关系的权利内容为标准,可将民事法律关系分为人身权关系和财产权关系。
【解释】人身权关系的主体一般不能转让自己的权利,而财产权关系的主体则通常可以转让自己的权利。
2.对世权关系和对人权关系以民事法律关系的效力范围为标准,可将民事法律关系分为对世权关系和对人权关系。
【解释】(1)对世权关系(如物权),是指权利主体特定、而义务主体不特定,义务内容为消极的不作为;(2)对人权关系(如债权),是指权利主体特定、义务主体也特定,义务内容多为积极的作为。
3.单一法律关系与复合法律关系以民事法律关系中对应权利义务的数量为标准,可将民事法律关系分为单一法律关系与复合法律关系。
【解释】(1)单一法律关系(如所有权关系、赠与合同关系),是指当事人一方仅享有权利,而另一方仅负有义务;(2)复合法律关系(如买卖合同关系)是指双方当事人既享有权利,也承担义务。
第三节民事权利一、民事权利的分类(P103)1.人身权、财产权、知识产权和社员权以民事权利的客体所体现的利益性质为标准,民事权利可划分为人身权、财产权、知识产权和社员权。
(1)人身权包括人格权(如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、自由权、隐私权等)和身份权(如配偶权、亲权、亲属权)。
【解释1】(1)配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利;(2)亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务(只有在子女尚未成年时,父母对子女才有亲权,当子女成年后,其即脱离父母的保护,享有完全的民事行为能力,父母对子女的亲权即消失);(3)亲属权是指父母与成年子女(如父母对精神病成年子女有抚养权)、祖父母与孙子女、外祖父母和外孙子女、以及兄弟姐妹之间的身份权。
【解释2】人身权与其主体不可分离,不具有可转让性。
【例题1·单选题】孕妇甲在人行道上被违章骑车的乙撞倒,甲因此流产。
此案中,乙的行为侵犯了()。
(2007)A.甲腹中胎儿的生命权B.甲的人格权C.甲的生育权D.甲的身份权【答案】B【解析】(1)胎儿因尚未出生,不具有民事权利能力;(2)乙造成甲流产侵犯的是甲的人格权中的健康权。
【例题2·单选题】下列民事权利中,权利主体不能转让的是()。
(2010年)A.地役权B.债权C.身份权D.建设用地使用权【答案】C【解析】(1)选项C:身份权(包括配偶权、亲权、亲属权)属于人身权,与其主体不可分离,不能转让;(2)选项ABD:均为财产权,可以依法转让。
【例题3·单选题】下列民事权利中,不得让与和继承的是()。
(2011年)A.抵押权B.知识产权C.荣誉权D.国有土地使用权【答案】C【解析】(1)选项C:专属权(如人身权、结婚、离婚、收养权等)不得让与和继承,荣誉权属于人身权。
(2)选项AD属于财产权、非专属权,可以让与或继承。
(3)选项B:知识产权中人身性权利(如作者或发明人的署名权)具有专属性,不得让与和继承;知识产权中的财产性权利不具有专属性,可以依法让与或继承。
(2)财产权(包括物权、准物权、债权、继承权)【解释】继承权就其内容而言属于财产权,但其取得则基于身份关系。
(3)知识产权(包括著作权、专利权、商标权等)【解释】知识产权的内容具有“垄断性”。
(4)社员权,基于社员资格而产生,包括表决权、对业务的知悉、执行、监督权以及盈利分配权、团体终止时的剩余财产分配权等。
【解释】社员权中最重要的一种是营利社团法人(公司)里的社员权,即股东权。
2.支配权、请求权、形成权、抗辩权以民事权利的作用为标准,可将民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。
(1)支配权,是对客体直接支配并享受其利益的权利,包括物权、人身权和知识产权。
支配权的实现,仅凭权利人单方的意思即可,无须义务人的积极行为相配合。
与支配权对应的义务是容忍、尊重和不干涉,表现为不作为。
(2)请求权(如债权),是可以请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。
请求权的内容须借助于义务人的给付方能实现,请求权人不能对权利的标的进行直接支配,而只能请求义务人实施给付(为一定行为或者不为一定行为)。
【解释】同一客体上可以成立两个以上互不相容的请求权,而且彼此平等,成立在先的请求权并无优先效力。
(3)形成权,是指依权利人单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利,包括承认权、同意权、选择权、撤销权、解除权、抵消权、终止权。
【解释】形成权的特点在于,仅依权利人的单方意思表示,即足以使效力未定的法律行为生效,或者使法律关系变更、终止,从而突破了“双方法律关系非经协议或有法律上的原因不得变更”的传统民事原则。
(4)抗辩权,是能够阻止相对人所行使的请求权的效力的权利。
抗辩权主要是针对请求权的权利,但又不以请求权为限,如有针对抵消权的抗辩权。
抗辩权的效力在于阻止请求权的效力,从而使抗辩权人能够拒绝对相对人履行义务,而不在于否认相对人的请求权,也不在于变更或者消灭相对人的权利。