适用外国法理由
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司考国际私法：外国法内容的查明页数:2
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浅析外国法的查明页数:14
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外国法的适用页数:17
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外国法的查明方法页数:1
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第五章外国法适用的限制和排除
第三节 法律规避
引例： 8、鲍富莱蒙婚姻案.doc （规避内国法） 9、佛莱夫人离婚案.doc （规避外国法） 王伟与张莉泰国旅游结婚案.doc
一、法律规避的概念
法律规避（Evasion of Law）是指国际民商事法 律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他 们之间民商事关系的内外国实体法，通过故意 制造条件、改变冲突规范的连结点的方法，而 适用了对他们有利的另一国实体法的行为。这 也是影响冲突规范效力的一个问题，又称为 “窃法舞弊” 。
二、反致的产生原因
1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所
援引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的 总和，而援引了该外国的冲突规范，而没有援
引它的实体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一
国际民商事关系规定了不同的连结点或不同的 “冲突原则”，因而规定了不同的冲突规范。 典型如对属人法的识别。
四、我国的有关规定和做法
引例： 4、中国技术进出口公司案.doc 示范法第9条：对国际民商事关系的定性，适
用法院地法。但如果依法院地法不能适当确定 的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。 法院地法为主，准据法为辅 民法草案第5条：涉外民事关系的分类和定性， 以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事 关系应当适用的法律为依据。法院地法与准据 法并行
第五章 外国法适用的限制和排除
教学内容：
一、案例、识别制度与中国 二、案例、反致制度与中国 二、案例、法律规避与中国 三、案例、外国法的查明与中国 四、案例、公共秩序保留与中国
思考题
1、在外国法的适用过程中，运用识别、 反致、法律规避、外国法的查明和公 共秩序保留等制度的出发点是什么？
二、识别冲突及其产生原因
识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律 对同一事实构成作出不同的分类，采用不同 国家的法律观念进行识别就会导致适用不同 的冲突规范和不同的准据法的结果。
论外国公法在国际私法中的适用
论外国公法在国际私法中的适用在当今全球化的时代，国际民商事交往日益频繁，国际私法的重要性愈发凸显。
其中，外国公法在国际私法中的适用问题一直是学术界和实务界关注的焦点之一。
这一问题不仅涉及到法律的冲突与协调，更关系到各国主权的维护以及当事人的合法权益保障。
外国公法的适用并非是一个简单直接的问题。
传统国际私法理论认为，公法具有严格的属地性，一般不具有域外效力，因此在国际私法中通常排除外国公法的适用。
然而，随着国际关系的发展和法律观念的转变，这种绝对的排除观点逐渐受到了挑战。
从理论层面来看，支持外国公法适用的观点主要基于以下几个方面。
首先，法律关系的整体性要求。
在某些复杂的国际法律关系中，公法规范和私法规范相互交织，难以截然分开。
如果仅仅因为是公法规范就予以排除适用，可能会导致对整个法律关系的理解和处理出现偏差。
其次，公共秩序保留制度的存在为外国公法的适用提供了一定的空间。
当适用外国公法不会损害内国的公共秩序时，没有理由一概予以拒绝。
再者，国际合作与协调的需要。
在一些领域，如环境保护、反垄断等，各国需要相互配合和借鉴，适用外国相关公法有助于实现共同的政策目标。
然而，反对外国公法适用的观点也有其合理性。
一方面，国家主权原则是国际法的基石，公法往往涉及国家的政治、经济和社会制度等核心领域，适用外国公法可能被视为对本国主权的侵犯。
另一方面，外国公法的查明和适用存在诸多困难，包括法律渊源的多样性、法律解释的不确定性等。
在实践中，外国公法的适用情况较为复杂。
一些国家在特定情况下会有限度地承认外国公法的效力。
例如，在涉及外国国家行为的案件中，可能会考虑适用外国公法来判断该行为的合法性。
在反垄断领域，如果外国的反垄断法对于维护国际竞争秩序具有重要意义，也可能会在一定程度上得到适用。
但总体而言，外国公法的适用仍然受到严格的限制，需要满足特定的条件。
为了促进外国公法在国际私法中的合理适用，需要在以下几个方面做出努力。
首先，加强国际间的法律交流与合作，增进各国对彼此法律制度的了解和信任。
国际私法教案
第一章国际私法学的十个基本规则【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、掌握国际私法学的十个基本规则2、能够灵活运用这些规则【本章重点】1、直接调整与间接调整方法2、识别、管辖权与法律适用问题3、国内法渊源与国际法渊源【本章难点】1、内国民商法与外国民商法2、分割方法一、国内民商事案件与国际私法案件1、冲突规范冲突规范是指明某一国际私法案件应该适用什么法律的法律规范2、直接适用的法直接适用的法是指在一国法律体系中，法院无需援引冲突规范而直接适用国际私法案件的具有强制适用效力的法律规范案例：世行贷款建设高速公路案二、程序法问题与实体法问题1、实体法问题实体法问题是指一个案件中所有在实质上会影响判决结果的争议2、程序法问题程序法问题是指一个案件中有关诉讼的日常例行规则的争议三、直接调整方法与间接调整方法1、直接调整方法直接调整方法是指利用统一实体法规则和“直接适用的法”调整国际民商事关系的方法2、间接调整的方法间接调整的方法是指利用冲突规则指引的准据法来调整国际民商事关系的方法四、国内法渊源和国际法渊源1、国际法渊源主要包括国际条约和个国际惯例2、国内法渊源主要包括国内立法和国内判例五、内国民商法和外国民商法六、国家主权和适用外国法1、主权主权是指国家固有的对内最高权和对外独立权2、适用外国法适用外国法是一国法院根据外国法的有关规则解决国际私法案件中的争议案例：船舶碰撞案七、识别、管辖权与法律适用问题1、识别识别是指法院对有关的事实和法律纠纷进行定性并对有关冲突规则进行解释的认识过程2、法院决定是否行使管辖权的步骤(1) 根据案件事实，经识别定性在特定的法律关系中看我国《民事诉讼法》的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权（2）法院在决定行使管辖权时，必须查明没有排除法院管辖权的情况（3）最后，法官要根据原告提供的证据判断中国法院是否有适当的管辖依据3、法律适用八、分割方法与司法任务的简单化九、诉讼与仲裁1、诉讼与仲裁的关系(1) 有效的仲裁协议具有排除法院管辖权的效力（2）法院对仲裁过程和程序有监督权2、诉讼与仲裁的区别（1）管辖权依据不同（2）受案范围不同（3）适用法律不同（4）裁决的跨国承认与执行不同十、立法管辖权与司法管辖权【课后作业】案例分析P22第二章什么是国际私法【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、掌握国际民商事关系的特点2、了解国际私法规范的种类及其在国际私法中的地位3、比较准确地给国际私法下个定义【本章重点】1、国际私法的性质2、国际私法规范的种类【本章难点】国际民商事关系一、国际私法与国际私法学1、国际私法与国际私法学的含义2、二者的联系⑴国际私法是国际私法学的研究对象⑵两者均由一定的社会经济基础决定，属于上层建筑⑶国际私法学为国际私法的发展提供理论指导3、二者的区别⑴国际私法是一个法律部门，国际私法学是一种学说⑵二者的调整对象不同⑶国际私法具有法律约束力，而国际私法学没有法律约束力二、国际民商事关系1、概念2、特点3、涉外因素【案例】两个中国人在外国签订合同案三、国际私法的规范1、规定外国人民商事法律地位的规范2、冲突规范3、国际统一实体规范4、国际民事诉讼程序规范5、国际商事仲裁规范四、国际私法的性质1、国际法学派2、国内法学派3、二元论学派五、国际私法的名称【课后作业】1、论国际私法的组成规范及相互关系2、你认为哪一种国际私法定义方法比较恰当？第三章适用外国法的理由【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、了解国际私法理论发展的轮廓2、理解每一种理论的产生背景和主要观点3、形成自己对适用外国法理由的看法【本章重点】1、每一种理论的产生背景和主要观点2、国际私法理论产生、发展的基本规律【本章难点】适用外国法的理由【课后作业】你认为一个法院适用外国法的主要原因是什么？第四章国际私法关系的主体【教学目标】通过本章学习，学生应该能够：1、了解自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法2、掌握自然人权利能力和行为能力的法律适用规则3、理解外国人民事法律地位的基本制度及应用【本章重点】1、自然人的国籍冲突及在国际私法上的解决方法2、自然人权利能力和行为能力的法律适用规则【本章难点】法人国籍的不同理论和方法一、自然人的国籍冲突及解决1、国籍的冲突⑴国籍的积极冲突一个人同时具有两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突。
高教社2023马工程国际私法学教学课件u2
代表人物：里斯（美国） 主张：选择法律时，哪个地方的法律与案件事实和当事人有
最密切联系，就适用哪个地方的法律。根据特定领域的具体 要求规定了多个连结因素，结合个案具体情况，灵活选择准 据法。
影响：改变了传统冲突法僵硬、机械的法律选择方式，赋予冲突规范 极大的灵活性和实用性；将外国法纳入更普遍的“公正和有效”判断 标准，不仅受到美国理论界和司法界重视，也被其他国家和一些国际 条约所借鉴。
划分依据：立足于现行法具体规定还是更合理的处理结果
利益分析方法(interests analysis approach) ➢ 内 容 ： 透过法律冲突的表象，分析其背后 的利益冲突，然后根据利益冲突的情况决 定法律的选择。 ➢ 实质：将传统冲突规范中表示空间场所意 义的连结因素，变为以利益的有无、大小 作为法律选择的标准。 ➢ 代表学说：柯里的政府利益分析方法、克 格尔的利益法学。
第二章
国际私 法
（八）法律直接适用理论（theory of loi d’application immediate)
代表人物：弗朗西斯卡基斯（希腊裔法国籍） 理论主张：国家制定的用于调整某些特殊的民商事关系的具有强
制力的法律规范在调整民商事关系时，不必援引冲突规范，可直 接适用于国际民商事关系。 影响：注重国家在国际民商事交往过程中不能放弃和不容减损的 核心利益，推动了欧洲国际私法立法的发展，引起学者和立法者 关注。
➢ 评价：发挥法官能动性，保证案件合理判 决；但分割过细，可能会加重司法任务。
第二章
思考题
1.比较法律关系本座说与法则区别说的主要差别。 2.比较政府利益分析说与利益法学的异同。 3.试论最密切联系原则在我国国际私法中的运用。 4.比较法域选择方法与规则选择方法的根本差别。 5.你对适用外国法的理由有何看法？
国际法在我国的适用方式
国际法在我国的适用方式国际法在我国的适用方式历史上，中国曾长期被称为“封建王朝”，实行国际法的道路一直有待解决。
“革命”和“改革开放”后，我国社会性质的变化，中国参与国际法法律形式的活动增多，中国成为国际事务中的一个主要参与国；因此，法律的形式及其在国际上的地位及其对外国所采用的国际法的适用都发生了很大的变化。
一、中国国内适用国际法的形式（一）国际法作为习惯法在中国，当有一些国际问题未在国家法律中确定的时候，会将国际法作为习惯法进行适用。
根据我国有关条约和国际习惯，我国可以对国际法作为现行法律在国内适用。
（二）国家对国际法的认可在中国法律体系中，国家宪法是最高的法律，一些关于外交等重大领域的问题均会出现在宪法中，也颁布一些有关国际法的规定，从而将国际法纳入法律体系，与国家常规法系并立。
（三）国际法作为特别法在中国法律体系中，有一种特殊的法律，即特别法，这种法律隶属于国家主管法律之外的法律体系。
根据特定条件，有关国际法规定可以在中国法律体系中特别适用，比如司法裁定、和解以及国际公约等。
二、中国对外国法律的适用（一）其他国家与中国有着千丝万缕的联系，也有着深层次的互动，如在贸易、金融等方面的合作同时，外国法也必须认可，其中最重要的是外国合同法在中国的适用，这与涉外事务的复杂性有关。
（二）中国的司法机关将根据外国的确定的法律规定，依法行使其仲裁权和司法权。
任何外国的法律、使用权和届合同，都可能对我国居民产生法律效力，在此情况下，我国司法机关可以识别外国法律。
三、综上所述，中国将国际法和外国法系统地融入了法律体系，面对外部世界中全新的情况及挑战，中国根据自身实际情况积极调整，从而更好地适用国际法，为各种国际问题提供法律解决方案。
适用外国法的理由
2019/2/23 23
九、最密切联系说
（一）背景
• 1971年 美国 《第二次冲突法重述》
（二）代表人物
里斯（Reese）
（三）表述 根据相关国家的法律与国际私法案件中具 体问题的联系的密切程度决定法律适用。
2019/2/23
24
（四）主张
在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械呆 板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪 一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有 最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因 素，在充分考虑到州际或者国际体制的需要，法院 地的相关政策、有关利益的主体的合理期望等，结 合每一个案件，灵活地选择准据法。
（二）影响和评价
卡弗斯1993年的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的 大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。
2019/2/23 28
十三、国际交往互利说
（一）中国学者提出：
一国法院适用外国法是出于该国对外交往的需要。 目的在于从法律上平等地保护内国人和外国人在国 际交往中的正当权益。
（四）主张
一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地 法，而非外国法。 即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并 入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的 权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的 权利。
（五）影响和评价
1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击； 2、在研究方法上，主张不要从哲学家或法理学家的逻 辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察， 总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得 出应适用的规则。
20世纪50年代 法国
（二）代表人物
毕耶（Pillet）； 巴迪福（Batiffol）
九、最密切联系说
（一）背景
• 1971年 美国 《第二次冲突法重述》
（二）代表人物
里斯（Reese）
（三）表述 根据相关国家的法律与国际私法案件中具 体问题的联系的密切程度决定法律适用。
2019/2/23
24
（四）主张
在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械呆 板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪 一个地方（或国家）与案件的事实和有关当事人有 最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因 素，在充分考虑到州际或者国际体制的需要，法院 地的相关政策、有关利益的主体的合理期望等，结 合每一个案件，灵活地选择准据法。
（二）影响和评价
卡弗斯1993年的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的 大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。
2019/2/23 28
十三、国际交往互利说
（一）中国学者提出：
一国法院适用外国法是出于该国对外交往的需要。 目的在于从法律上平等地保护内国人和外国人在国 际交往中的正当权益。
（四）主张
一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地 法，而非外国法。 即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并 入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的 权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的 权利。
（五）影响和评价
1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击； 2、在研究方法上，主张不要从哲学家或法理学家的逻 辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察， 总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得 出应适用的规则。
20世纪50年代 法国
（二）代表人物
毕耶（Pillet）； 巴迪福（Batiffol）
评析我国直接适用的法
评析我国直接适用的法
我国的直接适用法是指外国法在我国的实际应用中，不经过国内立法程序，直接适用的法律原则。
这种法律原则被广泛应用于国际私法、国际商法等领域。
在国际私法方面，我国采用了直接适用法的原则来处理与外国法律有关的民事关系。
根据我国法律，当事人可以选择适用外国法律来解决民事纠纷。
在这种情况下，法院将根据国际共同惯例或根据当事人提供的证据，并参考相关的国际条约或外国法律来判决案件。
这种直接适用法的原则有助于解决跨国争议，并提高我国与其他国家之间的法律交流和合作。
在国际商法方面，我国也广泛应用直接适用法的原则。
随着全球化的发展，跨国商业活动日益增多，通过直接适用外国法律，可以更好地保护当事人的合法权益，提供更为便捷的商事争议解决机制。
同时，直接适用法的原则也有助于促进国际商事合作，加强我国与其他国家之间的经济联系。
然而，直接适用的法律原则也存在一些问题和争议。
首先，由于外国法律体系与我国法律体系的差异，直接适用外国法律可能会导致一些不确定性和困惑。
其次，直接适用法的原则需要在实践中不断完善和解释，以确保其公正和合理性。
最后，直接适用法的原则也
需要与国内法律进行协调和衔接，以保证国内法律的适用和效力。
总之，我国的直接适用法是一种适应全球化背景下的法律需求的重要法律原则。
它有助于解决跨国争议和促进国际合作，同时也需要与国内法律进行协调和完善。
在未来的发展中，我国可以进一步加强与其他国家的法律交流和合作，提高直接适用法的适用效果，为国内外当事人提供更为便捷和公正的法律环境。
外国法的适用
（２）法官依职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家如意大利、荷 兰等国采取这种做法。这类国家将外国法视为和内国法一样的法律，并认为 法官应该知道法律，所以应由法官负责查明外国法的内容。例如，1978年 《奥地利联邦国际私法法规》第四条第一款规定：“外国法应由法官依职权 查明。可以允许的辅助方法中有：有关的人的参加，联邦司法部提供的资料 以及专家的意见。”
（一）外国法的性质 见教材p86.
1、外国法事实说（英美等国） 2、外国法法律说（德法意奥荷等国）
（二）外国法的查明和解释
1、外国法内容的查明的概念
适用外国法不像适用内国法那么方便，世界各国的法律千变万化，任何法官都不可能通 晓世界各国法律，这样，便涉及到有关外国法内容的查明和确定的问题。外国法内容的 查明又称“外国法内容的确定”，在英美普通法系国家又称“外国法的证明”。它是指 一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。如 “拉查德兄弟公司诉密特朗银行案”。
▪ 本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约 定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但 借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中 级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院 以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通 知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于 双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例， 法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。
我国立法对外国法的查明没有明确规定，但最高人民法院《关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条规 定，可以通过下列途径查明外国法的内容：①由当事人提供。②由与我国订 立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。③由我国驻该国使领馆提供。 ④由该国驻我国使馆提供。⑤由中外法律专家提供。
二、法国的法则区别说
（2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际 私法具有可操作性。为立法奠定基础。
（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代 国际私法的奠基人。
（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵 化的。
五、既得权说 （the Doctrine of Vested Rights）
1、时间：19世纪末（1896年《法律冲突论》） 2、人物：戴西（Dicey 1835-1922） 3、背景：
判决：加州法院驳回上诉，维持原判。 理由： 加州是侵权行为地，马州是合同缔结地。两州法院都有管辖
权。而加州在本案中具有利益，因此，应适用加州的法律。—— 进行政府利益的分析
4、“政府利益说”内容 ：
（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好 办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用 于国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实 现）。
（4）继承关系 在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生 命极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法
（5）家庭关系 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力 与行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）
（6）程序问题 法官只遵循自己的程序法 适用法院地法
5、评价：
（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的 方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别 说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私 法上的哥白尼革命）
给国际礼让说留下了发展的空间
1、时间：17世纪 2、人物：保罗·伏特、约汉斯·伏特父子
尤利克.胡伯（1636-1694）
3、背景：
（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念
（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代 国际私法的奠基人。
（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵 化的。
五、既得权说 （the Doctrine of Vested Rights）
1、时间：19世纪末（1896年《法律冲突论》） 2、人物：戴西（Dicey 1835-1922） 3、背景：
判决：加州法院驳回上诉，维持原判。 理由： 加州是侵权行为地，马州是合同缔结地。两州法院都有管辖
权。而加州在本案中具有利益，因此，应适用加州的法律。—— 进行政府利益的分析
4、“政府利益说”内容 ：
（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。解决法律冲突的最好 办法，就是考察蕴含在相关法律中的政策，进而分析哪个国家（州）的政策适用 于国际私法案件时具有合理的利益（如果不适用，本国或本州的利益就无法实 现）。
（4）继承关系 在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生 命极限的意志的扩张 适用死者死亡时住所地法
（5）家庭关系 家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力 与行为能力 适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）
（6）程序问题 法官只遵循自己的程序法 适用法院地法
5、评价：
（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的 方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别 说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私 法上的哥白尼革命）
给国际礼让说留下了发展的空间
1、时间：17世纪 2、人物：保罗·伏特、约汉斯·伏特父子
尤利克.胡伯（1636-1694）
3、背景：
（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立 （2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心 （3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念
04适用外国法的理由
第四章 适用外国法的理由 Justification for application of foreign law
4-1 法则区别说 Theory of Statutes
3-1-1 意大利的法则区别说 The Italian School 3-1-1-1 产生背景 Background 3-1-1-2 代表人物及主要观点 Bartolus‟s argument : Personal law v. Real law 3-1-1-3 评价及影响 Comments
• 3-3Байду номын сангаас1 背景Background
3-3-2 代表人物Savigny的主要观点 Savigny’s Arguments He rejected the Statutist doctrine, the unilateral approach and the primacy of the Lex fori. Instead Savigny adopted and perfected the bilateral choice-of-law approach 3-3-3 评价和影响 comments and It’s Influences
Comity was defined as something between mere courtesy and a legal duty, as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest. In a ten page essay, the most famous of these authors, Ulricus Huber (1624-1694), postulated the following three axioms: (1)The laws of each state have force within the territory but not beyond. (2)These laws bind all those who are found within the territory, whether permanently or temporarily. (3) Out of comity, foreign laws may be applied so that rights acquired under them can retain the their force, provided that they do not prejudice the state’s power or rights.
4-1 法则区别说 Theory of Statutes
3-1-1 意大利的法则区别说 The Italian School 3-1-1-1 产生背景 Background 3-1-1-2 代表人物及主要观点 Bartolus‟s argument : Personal law v. Real law 3-1-1-3 评价及影响 Comments
• 3-3Байду номын сангаас1 背景Background
3-3-2 代表人物Savigny的主要观点 Savigny’s Arguments He rejected the Statutist doctrine, the unilateral approach and the primacy of the Lex fori. Instead Savigny adopted and perfected the bilateral choice-of-law approach 3-3-3 评价和影响 comments and It’s Influences
Comity was defined as something between mere courtesy and a legal duty, as derived from the tacit consent of nation and based on mutual forbearance and enlightened self-interest. In a ten page essay, the most famous of these authors, Ulricus Huber (1624-1694), postulated the following three axioms: (1)The laws of each state have force within the territory but not beyond. (2)These laws bind all those who are found within the territory, whether permanently or temporarily. (3) Out of comity, foreign laws may be applied so that rights acquired under them can retain the their force, provided that they do not prejudice the state’s power or rights.
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2020/8/18
4
（一）意大利法则区别说
1、巴托鲁斯主张：
▪ 从法则本身的性质入手 ▪ 把 所有的“法则”分为“物的法则” 、
“人的法则” 和“混合法则” 。
2、影响
（1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效
力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律 的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。
（五）评价
▪ 国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的 基础上加以考虑，从而提出国际私法上的一项重大原则，就 是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全 取决于各国的主权考虑。
2020/8/18
11Biblioteka 三、法律关系本座说（一）背景 19世纪中期 德国
（二）代表人物 费德里克－卡尔·冯·萨维尼
（以主权为出发点，结论是适用法院地法）
一、法则区别说
（一）意大利的法则区别说 ▪ 时代背景：13世纪意大利北部 ▪ 代表人物：巴托鲁斯（Bartolus） （二）法国的法则区别说 ▪ 时代背景：十六世纪法国 ▪ 代表人物：杜摩兰（Charles Dumoulin） 达让特莱（D’ Argentré） （三）表述： 将法则区分为不同的种类以决定其适用范围。
（Friedrech Carl von Savigny ） （三）表述
一国法院适用外国法是根据所涉及法律 关系自身的性质决定 的。
2020/8/18
12
（四）主张
▪ 任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特
定的地域就是该法律关系的“本座”，该类法律关系就应该适用 其本座所在地的法律。 【See next slide】 ▪ 要平等地看待内外国的法律，只有这样，无论案件在何国法院 审判，均能适用同样的法律，使案件得到相同的判决结果。
财产 的 处分
法
继承
混
则
遗嘱
同
等
法
例外：属人的
人法
在领土外 也应适用
一般 的 能力
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二、国际礼让说
（一）背景
1、17世纪荷兰 2、法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（
Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼 让说提供了理论启示。
（二）主要代表人物
▪ 保罗·伏特（Poul Voet） ▪ 尤利克·胡伯（Ulrik Huber）
（1）契约 债务履行地法 3、债 （2）侵权 损害发生地法
（3）方式 行为地法
4、程序 法院地法
例外： 绝对依内国法
1、就内国强行法而言 2、就外国法律或制度为内国否认者
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四、国籍原则说
（一）背景
▪ 19世纪中叶 意大利
（二）代表人物
▪ 孟西尼 （Mancini）
（三）表述:
制性时，才有必要作这种划分。【 See next slide】
（2）影响和评价
▪ 杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会
普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
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1、人法： 领土之内的人
适用于内国人 不适用于外国人
适用于在外国之内国人
一
国 法
2、物法： 领土之内的物
所有者为外国人 所有者为内国人
（2）阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律
冲突的方法，创立了国际私法。
3、评价：巴托鲁斯完全借助于法则结构来划分“人法”与“
物法”，牵强且不科学。
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（二）法国的法则区别说
1、杜摩兰 （1）主张：
▪ 把法则分为人法、物法和行为法三类 ▪ 只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强
一个国家的法院应适用法律关系主体所属的国的法律
（四）影响：
▪ 1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、 1896年《德国民法施行法》以及1898年《日本法例》都采 用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。
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五、既得权说
（一）背景 ▪ 十九世纪后期 英国 （二）代表人物 ▪ 早期：曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield） ▪ 其后：艾伯特 ·维恩 ·戴西（Dicey ） （三）表述 ▪ 一国法院适用外国法是为了保护法律关系
主体已经取得的权利
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（四）主张
▪ 外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国应该予以承认。 一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得 的权利时候，才适用有关文明国家的法律。
（三）表述： 一个国家的法院出于礼让适用外国的法律
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（四） “胡伯三原则”
▪ 每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但 无域外效力；
▪ 凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其 臣民；
▪ 主权国家对于一个国家已在其本国有效实施的法律，出于礼 让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及 臣民的权益。
皆受其支配
律
的 3、行为地法： 效 法律行为之方式 力
人法的例外
4、契约： 依当事人的意思 决定其应适用的法律
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（二）法国的法则区别说
2、达让特莱
（1）主张：
▪ 站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各 省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于 当地习惯控制之下。
第三讲
为什么要适用外国法
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在解决争诉时， 一个国家的法院为什么要在一定 条件下适用外国法？
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私法学说发展的两条主线
巴特鲁斯 杜摩兰
萨维尼
法则区别 意思自治 本座
孟西尼
里斯
国籍 最密联系
（从私权冲突为出发点，结论是平等适用外国法）
既得权 法律社会目的 本地法 政府利益分析
（五）影响和评价
1、它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在国际私法 的方法论上实现了根本性变革；
2、但他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单 化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。
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原则： 内外法律平等
1、人的能力、身份 住所地法 2、物权 物之所在地法
▪ 在一个习惯是属于“物”的还是属“人”的不能确定的时候 ，应该把它看作是物法。 【 See next slide】
（2）影响和评价
▪ 极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着 于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地 主义立场上。
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原则：属地的
物法
在领土内 有绝对的 约束力