试论商品房预售制度之完善
【摘要】 商品房预售制度是世界房地产市场的通用制度，我国自引入以来其在促进房地产业发展和房地产市场繁荣方面发挥了重大作用。但不可否认的是，商品房预售也存在着很多问题，尤其是给承购人和银行带来了风险，究其原因不在这个制度本身，而在于房地产产业的许多相关配套机制不健全，如没有完善的信息披露制度、预收款监管不力、风险分担机制不平衡等。我们应当在完善商品房预售制度的同时完善相关制度，建立良好的信息披露制度和预收款监管制度，完善房地产市场的准入与退出机制，强化开发企业的违约责任，切实发挥预告登记的作用，从整体发挥商品房预售制度的优势。
一、我国商品房预售制度概述
（一）我国商品房预售制度的现状
商品房预售制度指的是房地产开发企业，将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度肇始于20世纪80年代，1986年上海市房产管理局发布了《关于商品房预售的几点通知》；1989年深圳市政府公布了《关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试行规定》，该规定的第三章对商品房预售制度作了专门的规定。[1]可见，我国的商品房预售制度在二十多年前就已经在东南沿海出现了。1994年7月施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》标志着商品房预售制度在内地建立，这项制度在之后颁布的法律法规中不断得到完善。到目前为止，各主要城市的商品房预售比例在80％以上，一些城市甚至达到了90％。[2]可以说商品房预售制度的建立与房地产市场的繁荣是分不开的。
（二）我国商品房预售制度带来的风险
二十多年的实践表明商品房预售制度促进了房地产市场的不断成熟和房地产业的发展，商品房预售制度的建立不管对房地产企业还是承购人都是有利的，但是在实践中也存在着很多严重的问题。2005年8月15日，中国人民银行房地产金融分析小组在《2004年中国房地产金融报告》中指出，很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度。我国商品房预售制度的风险主要表现为承购人承担的风险和银行承担的风险两方面。
我国商品房预售制度之检讨与完善
[摘要]我国商品房预售制度中存在严重的利益失衡。文章基于保护预购人权益的视角，分析预购人所面临的主要法律风险，然后结合发达国家和地区的立法经验，从预售合同事先审查、预售信息披露和预购款托管三方面提出完善措施。
[关键词]预售制度；预购人权益；事先审查；信息披露；预购款托管
商品房预售即指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款(全部或部分)的行为。[1]商品房预售制度对我国商品房市场的发展注入了活力，但同时也存在诸多问题，尤其是在预购人权益保护方面。对预购人权益的保护己不仅仅关系到个体的利益，同时也关系到社会的稳定。
一、预购人面临的主要法律风险
（一）预售人虚假宣传
在签订预售合同时，由于商品房仍处于在建之中，预售人就商品房的宣传资料成为预购人了解商品房并决定是否购买的主要依据。但在实践中经常出现开发商夸大其词，以吸引预购人前来购买。我国法律虽然规定房地产开发企业不得进行虚假宣传，但对开发商虚假宣传行为只有行政处罚措施，而没有民事救济措施。
（二）预售人滥用格式条款和欺诈
格式条款的滥用是指一方利用经济上的优势以及对方无力抗拒这种单方面风险转移的现实，在合同中单方拟定或使用由对方承担一切或主要风险和不利益的格式条款的行为。[2]开发商通常凭借其优势地位，在格式条款中加入免除其损害赔偿责任和瑕疵担保责任、对其违约责任不作规定以及扩大不可抗力的范围的条款。[3]
欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意识表示的行为。比如故意隐瞒没有取得预售许可证的事实或者提供虚假的预售许可证或者隐瞒土地使用权的瑕疵，实践中有些开发商在预售前己将土地使用权设定抵押，一旦其不能还款，预购人就可能面临有房无地的结局。
（三）预售人挪用预售款甚至携款潜逃
我国目前法律仅规定了商品房预售款必须用于工程建设的用途，但在预售资金的监管上缺乏可操作性，而且也是只存在行政处罚措施，没有民事救济措施。
1 房地产预售制度的利与弊
商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。此外，我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，实际上商品房预售成为房地产开发融资的重要手段。
目前，商品房预售价格较现售价格约低10%—15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为消费者所接受的重要原因。
尽管商品房预售制度在促进住宅产业发展过程中发挥了积极作用，但随着时间的推移，它所存在的弊端也浮出水面。
如预售商品房的销售行为与房屋实际交付行为之间存在一定的时间差，给部分开发商虚假宣传、改变规划、延期交房等不规范行为留下了空子，使消费者的合法权益得不到应有的保障。
此外，商品房预售制度对政府和银行的监管能力要求较高，预售制度中隐含的风险因素，客观上要求政府对开发行为、银行对资金和预售款使用行为具有较强的监管能力管理成本也相对较高。
1994年出台的《城市房地产管理法》在总结各地经验基础上,建立了预售许可制度,并对预售条件、监管作出了原则性规定。目前各主要城市商品房预售比例普遍在80％以上,部分城市甚至达90％以上。
商品房预售制加速了整个建设资金周转,提高了资金使用效率,降低了资金使用成本。根据测算,以预售方式进行销售的项目,比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。
如预售商品房销售行为与房屋实际交付行为之间有一定的时间差,给部分开发商虚假宣传、改变规划、延期交房等不规范行为留下了空子,使消费者的合法权益得不到应有的保障。此外,商品房预售制度中隐含着风险因素,对政府和银行的监管能力要求较高。
如积极拓展房地产融资渠道、加强商品房预售资金监管、强化商业银行风险管理,严格商品房预售许可管理、完善房地产市场信息系统。
什么是房屋预售制度
房屋预售也称商品房预售，楼花买卖，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖，买卖的只是房屋的一张期货合约。它与成品房的买卖已成为我国商品房市场中的两种主要的房屋销售形式。
住房城乡建设部
《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》
2010年4月13日，住房城乡建设部下发了《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（以下简称《通知》）。这是住房城乡建设部贯彻落实《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（以下简称国办发〔2010〕4号文）的重要规范性文件。
房地产市场监管是政府加强房地产市场宏观调控的重要手段，对维护我国房地产市场平稳健康发展具有重要意义。随着房地产市场的持续升温，近期部分城市出现了一些房地产开发企业捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为。为此，《通知》要求各地切实负起责任，加大查处力度，强化房地产市场监管。
——进一步加强房地产市场监管。
一是明确要求各地加强商品住房预售行为监管。今后，未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。房地产开发企业应将取得预售许可的商品住房项目在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照预售方案申报价格，明码标价对外销售。
二是要求对已经取得预售许可，但未在规定时间内对外公开销售或未将全部准售房源对外公开销售，以及故意采取畸高价格销售或通过签订虚假商品住房买卖合同等方式人为制造房源紧张的行为，进行严肃查处。 三是明确了房地产经纪机构和执业人员的各种违禁行为，包括炒卖房号，在代理过程中赚取差价，通过签订“阴阳合同”违规交易，发布虚假信息和未经核实的信息，采取内部认购、雇人排队手段制造销售旺盛的虚假氛围等。
四是要求各地健全房地产信息公开机制。政府要及时准确地将批准的预售信息、可售楼盘及房源信息、违法违规行为查处情况等向社会公开；房地产开发企业则要在销售现场明示预售许可情况、商品住房预售方案等信息。
五是明确各地可结合当地实际，制定商品住房现售管理办法，鼓励和引导房地产开发企业现售商品住房。
