论仲裁庭的自裁管辖权
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论国际体育仲裁庭之权限——特别以CAS奥运会特设仲裁为例黄晖【摘要】以意思自治为基础的国际体育仲裁机制始终是渊源于、因此也始终是服务于当事人这一基本主体的.为着这一目的而依托于当事人合意建构出来的仲裁庭在国际体育仲裁中居于更主动的地位,享有广泛的权力去推动整个仲裁程序的进行.这些权力依其功能可分为三方面:独立仲裁权、自裁管辖权,以及程序管理权.独立仲裁权是其最高需要;自裁管辖权是对独立仲裁权最彻底的担保;同时,为推动独立仲裁有效施行,也需要仲裁庭具有必要的铁腕手段以管理和推进仲裁程序,此即为仲裁庭的程序管理权.三权在握,国际体育仲裁庭就能确保公平、独立、高效地作出仲裁裁决.【期刊名称】《武汉体育学院学报》【年(卷),期】2011(045)012【总页数】7页(P38-44)【关键词】体育仲裁;仲裁庭;权限;奥运会仲裁【作者】黄晖【作者单位】重庆大学法学博士后流动站,重庆400030【正文语种】中文【中图分类】G80-051 独立仲裁权仲裁权作为判断权必须具有独立的、不受干扰的品质,它除了唯一地出于仲裁者的理性之外不屈从于任何外力的干涉。
由于仲裁权的本质在于事实判断和法律判断,仲裁权的独立性也体现在这两方面。
1.1 事实判断独立独立的事实判断是独立地进行法律判断的前提,它是对案情事实的客观回复。
由于时间的不可逆性决定了任何事实都无法完全恢复到其原始状态[1],因此仲裁庭必须凭借纠纷过程所残留的种种证据再加以因果规律的整合作用重新拟制最合情理、最具逻辑的案情事实,并在此基础上独立地作出事实判断。
国际体育仲裁院(International Court of Arbitration for Sport,下简称作ICAS)仲裁法典第57条为此赋予仲裁庭审查事实的充分权力,奥运会仲裁规则也要求仲裁庭全权(full power)确立案件事实。
体育仲裁庭独立的事实判断可进一步分解为三个环节,即取证权、查证权与采证权。
仲裁庭自裁管辖权原则及其在我国的确立仲裁庭自裁管辖权原则,即仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定,而不需要事先的司法决定。
在实践中,这一原则在很大程度上防止了任何一方当事人通过法院冗长的诉讼程序来解决管辖权问题,从而拖延仲裁程序。
但在我国,该原则仍没有得到普遍的接受,这在一定程度上影响了我国仲裁制度的进一步完善。
一、自裁管辖权原则的提出及其发展仲裁自裁管辖原则(亦称管辖权/管辖权原则),其核心思想是仲裁庭有权对仲裁协议的效力及其管辖权异议作出裁定。
仲裁庭是否有权对仲裁协议的效力及其管辖权异议作出裁定,这一问题引起人们广泛关注的时间大概可以追溯至20世纪50年代。
1955年前联邦德国高等法院认定,仲裁员在仲裁协议约定的权限范围内有作出最终决定的权力。
1955年国际商会仲裁院的仲裁规则第6条第2款规定,仲裁庭有权就当事人对仲裁庭管辖权提出的异议作出裁定。
因此可以说,有关仲裁庭自裁管辖的司法判例最早是由前联邦德国作出的,而对仲裁自裁管辖原则的规定最早则是出现在1955年国际商会仲裁院的仲裁规则中。
此后,仲裁庭的自裁管辖原则逐渐被吸纳进入许多国际商事仲裁的相关法律和规则之中,例如,1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款定,管辖权有问题的仲裁员,有权继续进行仲裁,并对自己的管辖权作出决定,并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或有无效力,但应受仲裁地法所规定的以后的司法监督。
1977年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条规定,仲裁庭有权就其本身管辖权的争议问题,包括对仲裁条款或仲裁协议书的存在及效力的争议问题进行裁决。
二、我国仲裁管辖权异议的处理机构我国《仲裁法》第20 条规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定,或者请求人民法院作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
”中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第4条也作出了类似规定。
仲裁管辖权异议的处理是怎样的仲裁管辖针对的是对于仲裁案件的处理,每个案件都有有他的管辖仲裁机构,不能够越权或者⽆权管理,对于仲裁的管辖可以约定,当然,并不是所有约定的管辖都是正确的,也会出现管辖异议的情况,此时应该如何处理,接下来店铺⼩编为你整理了仲裁管辖权异议的处理的法律知识。
仲裁管辖权异议的处理是怎样的⼀个仲裁案件的圆满解决需以仲裁庭对案件有有效管辖权为基础,如果⽋缺有效的管辖权,不但会导致仲裁庭失去有效裁决的权利,更会导致当事⼈解决纠纷程序的反复,在付出⾼昂的成本的同时,失去了纠纷解决的效率。
因此,管辖权问题是仲裁庭解决纠纷时必须⾯临也必须及时和慎重考虑的前提,从另⼀个⾓度出发,当事⼈应当及时有效的⾏使管辖权异议的权利,以便仲裁案件能够合理、有效的解决。
何为管辖权异议依照通常的仲裁法理论,仲裁庭的权⼒来源于当事⼈的授权,并受国家法院和⽴法的影响。
在合意仲裁中,仲裁庭的权⼒和能⼒来⾃当事⼈的协议;事实上除此之外不能来⾃其他来源。
⽽国家⽴法及国家法院⼀般从消极的⾓度限制仲裁庭管辖权,例如对劳动争议的限制。
因此,仲裁庭有义务谨慎遵守当事⼈的授权范围,⽽不应当超越当事⼈的授权;同时仲裁庭也应注意不应当违反能够影响裁决效⼒与执⾏的国家⽴法和法院的⼀般观点。
因此管辖权异议指的就是当事⼈对仲裁庭超越当事⼈约定的仲裁条款的授权以及国家⽴法授权范围进⾏仲裁所提出的异议。
1、仲裁庭⾃裁管辖权原则与实践采取仲裁庭⾃裁管辖权原则,不排除法院对仲裁庭管辖权决定的司法监督,甚⾄不排除法院对管辖权问题的裁定,⽽是授予仲裁庭能够⾃⼰依照当事⼈的约定和相关法律⾃⼰决定管辖权的权⼒。
因此,仲裁庭在决定⾃⼰的管辖时,应当本着独⽴、公正、公平的理念,依照当事⼈的约定和管辖法律的规定谨慎决定管辖权。
在管辖权决定作出后或者裁决作出后,多数国家的法律都规定了当事⼈对仲裁庭管辖权决定的救济措施,⽽此时当事⼈有机会纠正仲裁庭错误的管辖权决定。
如仲裁委没有管辖权怎么处理
在进⾏劳动纠纷处理的时候,仲裁委员会是⼀种⽐较好的⽅式。
但是,我们也会遇到⼀些仲裁委员会没有相应的管辖权,那么这时候我们应该怎么进⾏处理呢?这需要当事⼈进⾏详细的了解,下⾯店铺⼩编整理了以下内容为您解答,希望对您有所帮助。
如仲裁委没有管辖权怎么处理
《劳动⼈事争议仲裁办案规则》第九条第⼀款:仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的,应当移送⾄有管辖权的仲裁委员会,并书⾯通知当事⼈。
因此,仲裁委员会对于⾃⼰⽆权管辖的案件只能移送到有管辖权的仲裁委员会。
根据《劳动⼈事争议仲裁办案规则》第三⼗⼆条的规定,仲裁委员会发现不应当受理的应当撤销案件,但因为管辖原因的除外。
因此,仲裁委员会不能因⾃⼰⽆权管辖⽽撤销案件。
所以说,在发现仲裁委员会没有管辖权的时候需要及时移交到具有管辖权的仲裁机构,才能符合相关的法律规定。
这也是在处理劳动纠纷的时候⽐较常见的情况,需要⼤家做好相关的了解。
如果您有其他问题,欢迎咨询店铺专业律师。
仲裁庭自裁管辖原则一、仲裁庭的定义和作用仲裁庭作为解决争议的一种方式,在国际商事领域中起着重要的作用。
仲裁庭是独立的第三方机构,由仲裁员组成,通过审理和裁决来解决争议。
仲裁庭的自裁管辖原则是指仲裁庭自行确定其管辖权的原则。
仲裁庭自裁管辖原则的主要内容包括以下几个方面:二、国际仲裁庭的管辖权国际仲裁庭的管辖权是指国际仲裁庭对一起争议的具体权力范围。
国际仲裁庭的管辖权主要包括管辖权的范围、管辖权的限制和管辖权的争议解决方式等方面。
在国际商事领域中,国际仲裁庭通常根据仲裁协议和相关国际法规来确定其管辖权。
2.1 管辖权的范围国际仲裁庭的管辖权的范围包括对争议的主题和当事人的管辖权。
争议的主题是指仲裁庭可以处理的具体争议内容,通常包括合同纠纷、知识产权纠纷、投资争端等。
当事人的管辖权是指仲裁庭可以对哪些当事人进行仲裁。
国际仲裁庭通常根据当事人的民事权利关系和仲裁协议来确定其管辖权的范围。
2.2 管辖权的限制国际仲裁庭的管辖权是有限的,不是无限制的。
国际仲裁庭的管辖权受到法律和相关协议的限制。
例如,在国际商事领域中,仲裁庭通常只能处理双方当事人之间的争议,而不能处理涉及第三方的争议。
此外,国际仲裁庭还受到仲裁协议的约束,仲裁庭只能根据仲裁协议中的规定来确定其管辖权的范围。
三、仲裁庭自裁管辖权的确定仲裁庭自行确定其管辖权的原则是国际仲裁庭的一项重要原则。
仲裁庭自裁管辖权的确定通常包括以下几个步骤:3.1 仲裁庭的自行判断仲裁庭首先需要自行判断其是否具有管辖权。
仲裁庭通常会根据仲裁协议和相关法律规定来进行判断。
仲裁庭需要确定争议是否属于仲裁协议的范围,以及仲裁庭是否可以根据仲裁协议对争议进行处理。
3.2 当事人的意见和举证责任当事人可以在仲裁庭确定管辖权的过程中提出异议。
仲裁庭通常会听取当事人的意见,并根据当事人的举证责任来进行判断。
当事人需要提供相关证据来支持其主张,并证明仲裁庭具有管辖权。
3.3 仲裁庭的决定最终,仲裁庭需要根据其自行判断的结果和当事人的意见来做出决定。
仲裁管辖权异议对仲裁管辖权异议的管辖权国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事⼈约定的某种情况发⽣时对某⼀特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进⾏审理并做出有拘束⼒的裁决的依据。
管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权⼒提出抗辩,以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。
管辖权问题是仲裁程序必须解决的⾸要问题,是否存在仲裁管辖权,对于仲裁庭和当事⼈都是⼗分关键的问题,它是仲裁程序进⾏的基⽯和条件。
(⼀)仲裁管辖权异议的管辖权在司法程序和仲裁程序之间的分配⽬前,⼤多数国家的仲裁⽴法都采取了管辖权/管辖权理论,即由仲裁庭来决定⾃⼰对特定案件有没有管辖权。
国际商事仲裁实践上,⾃裁管辖理论已经在许多国家的国内仲裁⽴法中得以体现。
体现此原则的联合国贸法会1976年《仲裁规则》,也已被世界上各主要常设仲裁机构及各临时仲裁机构在仲裁实践中采纳。
⽽这些常设仲裁机构本⾝的仲裁规则,⼀般也就仲裁庭对其所审理的仲裁案件的管辖权及仲裁协议的有效性作出裁定。
如国际商会仲裁规则第8条规定:“如果⼀⽅当事⼈就仲裁协议的存在或效⼒提出⼀种或多种理由,⽽仲裁院确信存在这种协议时,仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。
在这种情况下,有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本⼈决定。
”对于法院与仲裁程序之间就管辖权异议的决定权分配问题,应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。
因为当事⼈选择仲裁,⽽仲裁庭却不具有决定管辖权的权⼒,这是难以想象的。
当争议双⽅约定将他们之间的争议提交仲裁解决时,他们的本意⼀般⽽⾔是将协议项下的所有的争议交由仲裁解决,⽽不是由法院决定。
在⽆相反约定的情况下,仲裁协议的当事⼈的意思是将协议项下的争议的管辖权的权⼒赋予仲裁庭。
笔者认为,鉴于合意因素在国际商事仲裁中居于主导地位,法院审查应限制在最低限度,所以应该尽量满⾜当事⼈通过仲裁解决争端的意愿,以充分充分反映仲裁的契约本质,除⾮仲裁协议存在根本违反公共秩序的情况,否则不应⼲预仲裁庭的管辖权。
仲裁庭自裁管辖原则的主要内容一、引言仲裁作为一种非诉讼争议解决方式,其优点在于高效、灵活、保密等方面。
然而,在仲裁过程中,涉及到的管辖权问题却是一个经常被争议的问题。
因此,仲裁庭自裁管辖原则的确立就显得尤为重要。
本文将从仲裁庭自裁管辖原则的定义、适用范围、确定标准等方面进行详细阐述。
二、仲裁庭自裁管辖原则的定义仲裁庭自裁管辖原则是指,当争议双方对于争议是否适合仲裁存在争议时,由仲裁庭自行决定是否有权审理该争议的一种原则。
这个原则是基于公平和公正的考虑而产生的,在一定程度上也保障了当事人的利益。
三、适用范围1. 适用于所有类型的仲裁案件无论是国际商事仲裁还是国内民事仲裁,都可以适用该原则。
2. 适用于所有类型的管辖权争议不论是对于管辖权异议还是对于管辖权变更请求,都可以适用该原则。
四、确定标准1. 确定管辖权的必要性在仲裁庭自裁管辖原则中,首先要考虑的是确定管辖权的必要性。
只有当争议双方对于争议是否适合仲裁存在争议时,才需要考虑是否适用该原则。
2. 确定管辖权的范围在确定管辖权的范围时,需要考虑以下因素:(1)仲裁协议的内容:如果仲裁协议中规定了有关管辖权问题的条款,则应根据协议内容来确定管辖权。
(2)仲裁规则的规定:如果仲裁规则中明确规定了有关管辖权问题的条款,则应根据规则来确定管辖权。
(3)法律和法规的规定:如果涉及到国家法律和法规,则应根据相关法律和法规来确定管辖权。
3. 确定证据标准在确定证据标准时,需要考虑以下因素:(1)双方意见:需要听取双方关于争议是否适合仲裁的意见,并进行充分沟通和交流。
(2)合同条款:需要认真审查合同中有关仲裁条款的内容。
(3)仲裁规则:需要认真审查仲裁规则中有关管辖权问题的条款。
(4)相关法律和法规:需要认真审查相关法律和法规中有关管辖权问题的条款。
五、结论仲裁庭自裁管辖原则是一种重要的原则,它可以保障当事人的利益,同时也可以保证仲裁过程的公正和公平。
在确定管辖权时,需要充分考虑协议、法律和法规等因素,并根据双方意见和证据进行判断。
劳动关系仲裁管辖权
关于劳动仲裁,是在劳动关系有争议发⽣后所进⾏的,劳动仲裁与诉讼⼀样,都会有管辖规定。
既然说到管辖权,那么关于劳动关系仲裁管辖权是什么怎么样的呢?对此,店铺⼩编给您整理了以下这篇⽂章,仅供您学习参考。
⼀、确认劳动关系的仲裁管辖地是怎样的
1、⽤⼈单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖
这⾥的⽤⼈单位所在地指的是⽤⼈单位的注册地,⽤⼈单位的注册地与经营地不⼀致的,则由经营地管辖;
2、劳动合同履⾏地的劳动争议仲裁委员会管辖;
3、双⽅当事⼈分别向劳动合同履⾏地和⽤⼈单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁处理的,由劳动合同履⾏地的劳动争议仲裁委员会管辖;
4、当劳动争议仲裁委员会以⽆管辖权为由对劳动争议案件不予受理,当事⼈提起诉讼的,⼈民法院按以下情形分别处理:
(1)经审查该劳动仲裁委对案件确⽆管辖权的,应当告之当事⼈向有管辖权的劳动仲裁委申请仲裁;
(2)经审查该劳动仲裁委对案件有管辖权的,应当告之当事⼈申请仲裁,并将审查意见书⾯通知该劳动仲裁委,劳动仲裁委仍不受理的,当事⼈就该劳动争议事项起诉的,应予受理;
扩展阅读:
案件受理后,劳动合同履⾏地和⽤⼈单位所在地发⽣变更的,不改变劳动争议仲裁的管辖;《劳动争议调解仲裁法》规定,申请劳动仲裁的双⽅当事⼈对裁决不服,可以从收到裁决书之⽇起15⽇内,向劳动合同履⾏地和⽤⼈单位所在地基层法院起诉;《最⾼⼈民法院关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释》中规定,当事⼈双⽅就同⼀仲裁裁决分别向有管辖权的⼈民法院起诉的,后受理的⼈民法院应当将案件移送给先受理的的⼈民法院;
发⽣劳动争议的企业与职⼯不在同⼀个仲裁委员会管辖地区的,由职⼯当事⼈⼯资关系所在地的仲裁委员会处理。
论我国自裁管辖制度一、仲裁管辖制度的基本概述(一)自裁管辖的定义自裁管辖,是仲裁法的专有制度,是指仲裁庭在行使仲裁管辖权的过程中对于当事人提起的管辖权异议有权作出是否有管辖权的且有约束力的裁定。
从性质上看,这一权力是基于仲裁协议双方的授权而非立法机关的授权,现行法律规定只是为了保障仲裁机构这一民间组织能够更好、独立地行使裁决权。
(二)自裁管辖的源起和发展自裁管辖制度最早起源于联邦德国法院,该法院针对“当事人可否通过协议赋予仲裁员对其管辖权作出有拘束力的决定的权力”的争论而作出的裁决确定了仲裁庭对管辖权异议有裁决权,打破了法院对仲裁协议的专有管辖。
此后,世界各国和国际商事组织等纷纷确立了这一制度,自裁管辖相关的理论和实践得到迅速地发展。
自裁管辖制度在近60年内能够得到迅猛发展的原因不外乎为:其一,由于全球经济的不断发展,世界各国民商事交往越来越频繁,各国国内的民商事也随之得到快速发展,仲裁作为解决国际和国内民商事的纠纷机制,具有诉讼不可替代的功能,其专业性、民间性、灵活和便捷性、保密性特征是当事人选择仲裁解决争议的重要因素之一;其二,自裁管辖制度自身的优点。
它充分尊重了合同当事人的意思自治,使当事人对仲裁协议有效性的异议可以不再单独救助于法院,而是通过受理案件的仲裁庭独立地行使自己的管辖权,从而使仲裁程序可以在当事人和仲裁员的控制下进行,充分体现仲裁机构的独立性和自治性,提高仲裁程序的效率,防止当事人一方阻扰或拖延仲裁的进行,达到及时解决争议的目的和效果。
二、自裁管辖在我国的发展现状(一)我国自裁管辖制度的产生和立法规定我国仲裁法起步很晚,第一部《仲裁法》于1995年9月1日才正式实施。
至此,我国仲裁机构才从国家行政机关的体制中独立出来,民间性的性质得以明确。
其第20条第1款规定:当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
论仲裁庭的自裁管辖权
仲裁因其独有的优势而成为当事人更愿意选择的解决争议方式,特别是在国际商事争议中。
但在实践中仲裁却面临很多问题,特别是在仲裁庭的管辖权方面。
拟分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管辖权问题。
在经过分析之后,即使在主合同不存在的情况下,仲裁庭仍然对案件具有管辖权。
标签:仲裁条款独立性;管辖权
当代各国仲裁实践中,仲裁庭管辖权是学者们争议较大的问题。
特别是当主合同本身存在瑕疵的情况之下。
主合同存在瑕疵一般包括以下几种情形:主合同无效、终止、被撤销、变更以及主合同不存在等。
本文中,笔者主要对主合同不存在时仲裁庭的管辖权问题做分析。
一般来讲,如果主合同不存在时,仲裁条款存在两种情形:一种是虽然主合同不存在,而仲裁条款仍然是合同当事人在协商一致的基础上签订的(此时,仲裁条款应当是当事人在主合同之外另行协商制定的);第二种情形是,仲裁条款与主合同一样,都是不存在的。
这种情形又叫仲裁条款不存在。
对于第一种情况,由于仲裁条款仍然是当事人协商一致的结果,因此,此时仲裁庭对于该争议具有管辖权,这基本上是没有争议的。
但是,对于第二种情形,由于仲裁条款不存在,仲裁庭是否还具有管辖权呢?笔者将着重对此作出讨论。
所谓仲裁条款不存在,是指当事人之间并没有达成将他们之间的民商事争议提交仲裁的合意,在争议出现之后,一方当事人依据虚假的仲裁条款申请仲裁。
当一方当事人提交仲裁之后,另一方当事人会作出以下两种反应:第一,另一方当事人在法律规定的期限内并没有对该仲裁效力提出异议;第二,另一方当事人在法定期限内提出异议。
笔者认为,当事人对于因虚假仲裁条款提起的仲裁的不同反应,会产生不用的法律后果。
1当事人在法定期限内没有提出异议
一方当事人在仲裁条款不存在的情形下提起仲裁,另一方当事人在法定期限内没有提出异议,另一方当事人不提出异议,并作出两种选择:一种是按照规定参加仲裁程序,一种是不参加仲裁程序。
依据另一方当事人对仲裁程序的不同态度,也会产生不用的法律后果。
1.1另一方当事人按照法律规定参加仲裁程序
笔者认为,在这种情况下,应视为争议双方已经通过行为达了仲裁合意。
而当事人之间通过行为的方式达成的仲裁协议能否成立并生效,本质问题在于以下两个方面:(1)仲裁的实质是什么?(2)书面形式是否是仲裁条款生效的实质要件?
1.1.1仲裁的实质为合意,当事人之间通过行为的方式达成的协议能够成立
并生效
仲裁是争议双方达成的将他们的争议提交第三方,由第三方根据相关法律规定或者公平原则作出裁定,并承诺自觉履行裁决的合意。
关于仲裁的性质,虽然至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一观点,但都承认仲裁具有当事人自治的因素。
当事人意思自治原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。
现在各国在仲裁立法和实践中普遍将意思自治确立为本国仲裁制度的基本原则,仲裁方面的国际立法也反映了尊重当事人意愿这一根本要求。
在当事人意思自治理念引导下,即使当事人之间事先并不存在书面仲裁协议,但在仲裁程序进行过程中,当事人并没有对对方提起仲裁的行为表示反对,还参加了答辩,其实质就是以行动的方式表示了对通过仲裁解决他们之间争议的同意。
仲裁协议的实质为契约,根据契约的一般原理:法律、行政法规或者当事人约定合同应采取书面形式,当事人虽未采用书面形式,但一方当事人已履行合同主要义务,对方当事人接受的,也视为该合同成立。
因此,这种情况下,应视为争议双方已经达成了另一仲裁合意。
1.1.2书面形式不是仲裁协议/条款生效的实质要件
当前,虽然许多国家和国际组织都规定仲裁协议必须是书面形式。
但却没有规定如果仲裁协议不是书面形式的法律后果是什么。
也就是说,法律并没有规定,如果没有书面仲裁协议,仲裁协议就必然无效。
笔者基于以下理由认为,书面形式并不是仲裁协议的生效要件,而应当是仲裁协议的成立要件。
依据《合同法》原理,法律规定应当采取的书面形式的协议,为该类协议成立的特殊要件,若该类协议没有采用书面形式,协议并非不生效。
也就是说,即使当事人之间不存在书面的仲裁协议,只是当事人最初达成的仲裁协议不成立,但是争议当事人并不是不能通过仲裁的方式解决争议,这时可以认为争议双方已经通过履行合同的方式达成了另一成立并生效的仲裁合意。
英国1996年《仲裁法》第5条第5款也规定:在仲裁或者法律程序的文件交换中,一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议,而对方当事人也没有表示反对,则文件交换也视为构成所宣称效力的仲裁协议。
综上,书面形式并非仲裁条款生效的实质要件,而在于当事人的协商一致。
因此,如果一方当事人在法定期限内并没有积极参加仲裁程序,就可以认为当事人已经达成了仲裁合意。
1.2另一方当事人没有提出异议,也没有按照法律规定参加仲裁程序
上面分析的主要是有关于在一方当事人参加答辩的情况下,应当认定当事人之间已经通过行为达成另外一种有效的仲裁合意。
那么,如果一方当事人申请仲裁后,另一方当事人在法定期限内既没有参加答辩也没有对仲裁庭的管辖权提出异议,此时,仲裁庭是否还享有管辖权呢?
根据我国《仲裁法》第25条的规定,被申请人收到仲裁申请书副本后,应
当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书,被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
法律这样规定的目的在于防止仲裁当事人故意拖延仲裁程序。
一般来讲,如果争议双方之间没有达成仲裁协议,被申请人在收到仲裁申请书副本之后,面临三种选择,一种是对仲裁庭的管辖权提出异议,希望不通过仲裁的方式解决争议;一种是积极参加仲裁程序,希望通过仲裁程序解决争议;还有一种是,被申请人存在着一种侥幸的心理,既不对仲裁庭的管辖权提出异议,也不积极参加仲裁程序,如果最后仲裁裁决结果对他有利,就承认该仲裁裁决,如果仲裁裁决对他不利,就以并不存在有效的仲裁协议为由申请撤销或不执行仲裁裁决。
如果此时认为仲裁庭没有管辖权,不但为当事人拖延仲裁程序提供了便利,更使纠纷得不到顺利的解决。
所以,为了维护公平,即使当事人并没有参加答辩,如果他明知仲裁程序已经进行却没有对仲裁庭的管辖权提出异议。
那么,经过了法定的管辖权抗辩期限,当事人就不能再援引缺乏有效仲裁协议这一事由。
当然,如果并不是由于一方当事人的原因,致使其没有按时参加仲裁程序,则不能剥夺其异议权。
2当事人在法定期限内提出异议
如果当事人在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议,仲裁庭对该争议事项是否还具有仲裁权?笔者认为,在这种情况下,最根本的问题还是在于仲裁庭的管辖权范围问题。
这实质上反映了一国对于仲裁支持与否的态度。
笔者的观点是,此时仍然应当赋予仲裁庭自裁管辖权。
理由如下:
2.1支持仲裁理念
在国际贸易中,由于仲裁的灵活性、专业性、保密性、经济性,使争议当事人更加倾向于选择通过仲裁的方式解决争议。
仲裁的中立性、管辖权的确定性以及裁决执行的普遍性,使仲裁与诉讼相比,成为一种更有效率的解决争端的方式。
而且,仲裁也能减轻法院压力。
由于仲裁程序更多的体现了当事人的自治,也使仲裁裁决更容易得到争议当事人的认可,具有很大的社会价值。
因此,当代各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁的政策。
支持仲裁意味着,在仲裁庭对于案件是否具有管辖权本身存在争议的时候,根据仲裁条款的独立性原则,应当秉承尽量使仲裁庭管辖的原则,给予仲裁庭相应的管辖权。
在这种情况下,只要有初步证据表明仲裁条款是存在的,仲裁庭便可对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。
当然,如果仲裁庭经审理后查明,当事人之间确实不存在仲裁条款,仲裁庭的管辖权到此终止。
2.2有关仲裁条款独立性的国际趋势
在国际上,在有关仲裁条款不存在时仲裁庭的管辖权问题,许多国际组织和仲裁机构都有规定。
1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定:“在依法院地法中规定的任何司法审核的条件下,其管辖权尚未确定的仲裁员有权就其自己的管辖权,包括仲裁协议的存在即有效性作成裁定。
”联合国1985年《国际商事示范法》第16条第1款也规定:“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力作出裁定。
”可见,仲裁庭有权对仲裁条款是否存在做出裁决,已是一种国际趋势。
综上,即使在仲裁条款不存在时,仲裁庭依然对自己是否有管辖权的问题拥有管辖权。
这一方面是基于当事人意思自治的原则的考虑,一方面也是紧跟国际上鼓励仲裁的趋势。
参考文献
[1]宋连斌主编.仲裁的理论与实务[M].长沙:湖南大学出版社,2005.
[2]赵秀文.国际商事仲裁现代化研究[M].北京:法律出版社,2010.
[3]罗楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社会科学,2012,(3).
[4]丁颖.仲裁协议的书面形式要求-网络时代的再思考[J].河北法学,2011,(3).
[5]丁颖.美国仲裁制度中的管辖权/管辖权原则及对中国的启示[J].北京邮电大学学报(社会科学版),2006,(3).。