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刑诉法修改后辩护制度的理解与适用荣辉南京大学法学院２０１０级法律硕士【摘要】新修改的《刑事诉讼法》将于２０１３年１月１日正式实施，立法者为适应适应新形势下打击犯罪和保障人权的双重需要，扩大对公民权利的保护，促进依法透明办案，在刑事诉讼辩护部分的修改过程中突出强化了律师的“三权”：会见权、阅卷权、调查取证权。
新的辩护制度对传统的侦查权和检察权的冲击是显而易见的。
【关键词】辩护会见权阅卷权调查取证权一、新刑诉法的修改扩大了律师刑事诉讼的参与权，体现我国司法体制的与时俱进１．会见权（新刑诉法第３７条规定）。
首先，从旧条文的“可以”到新条文的“要求”会见，两字之差明确了律师在侦查阶段的地位；其次，从旧条文的“提供法律咨询、代理控告申诉、办理取保候审”到新条文的“了解案情”，律师从传统的仅在侦查阶段进行程序性辩护到现在的实体性了解案件，说明律师实质介入案件的提前；最后，律师会见当事人仅凭“两证一书”即可，羁押机关除特殊案件（危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂犯罪案件）经侦查机关许可外至迟不得超过四十八小时内安排会见，而且不被监听，从程序上解决了律师会见难的问题。
２．阅卷权（新刑诉法第３８条部分规定）。
首先，此条将律师“全面”阅卷的时间从“法院受理之日起”提前到“审查起诉之日起”，其次，将律师“全面”阅卷的范围从“所指控的犯罪事实材料”扩大到“案卷材料”。
两处的修改提前了律师全面了解案件的时间，有助于律师更充分的了解案情、及时维护被告人权利。
此条存在的不足就是在扩大律师阅卷权的同时，未对公诉机关查阅律师掌握的证据作出规定，略显不公。
３．调查取证权（新刑诉法第３９、４０条规定）。
辩护人取证可以弥补司法机关取证的“盲点”，有助于在审判环节更全面客观的展现案情。
新的刑诉法赋予了辩护人“申请调查取证”和“自行调查取证”两种权利，但并未对取证的程序做详细的规定，可以参照《律师法》或者由新的司法解释进一步完善。
浅议“零口供”在经检办案中的运用近年来，我们工商部门在查办各类经济违法案件中，由于个别案件的特殊性，或者当事人的狡猾性，在做询问笔录的时候，总会出现当事人拒不出面配合调查或者拒不承认违法事实的现象，把自己推得一干二净，这无形中给我们经检办案增加了难度，也使一些案件久拖难结，影响了行政执法的效率。
由此，也引发了我们对当事人做询问笔录是否必要进行思考。
我个人观点认为，询问笔录虽然说在很多时候不可或缺，但也并不一定是我们依法作出行政处罚的必要条件。
第一、行政处罚法规定的证据种类有询问笔录只是行政处罚法规定的证据种类之一，即：当事人的陈述。
而行政处罚法规定的证据种类有七大类，，此类案件如无主案件，我们照样能用没收并上缴国库的方式进行之所以会这样，就是一些当事人看中你执法部门没有过多的精力和人力与他周旋，最终会不了了之，因此，象这类案件在以后可能会有所增长。
所幸的是我们工商部门已经灵活地运用了司法界的“零口供”手段，使个别难度较大的案件得以办结，产生了一定的社会影响，这对那些心存侥幸的人来说也是一种震慑。
由此，我想我们执法部门在查处这类案件的时候，我们从过去一味地依拖口供中超脱出来，通过调取行政处罚法规定的与违法事实相印证其他证据来解决这些难题是很有必要的。
去年，我所在查处蒋某销售侵权铜锁的案件中，就出现了类似的问题。
现在我就该案的查处过程在查处这类案件中，本人认为应该抓住以下几个要点：一、要以违法事实的确切存在为基础。
2005年5月26日，我所执法人员根据群众举报对蒋某依法进行检查。
发现当事人要以抓住事实证据为关键一是采取强制措施前，要注意证据的收集。
二是要以相关的证据链为依托。
三是证据必须已经取得的。
四是文书制作要严谨，特别是调查终结报告一、二、要零口供”情形下行政处罚的合法性2011-10-10 11:55:46所谓“零口供”，是指在刑事诉讼中，没有犯罪嫌疑人或被告人的供述，检察机关依据其它有效证据仍然批捕、起诉，人民法院仍然开庭审理，并作出有罪或无罪判决的情形。
第1篇在司法实践中，口供作为一种重要的证据形式，对案件的侦破和审理具有重要意义。
口供是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者其他知情人就案件事实所作的陈述。
我国法律规定，口供是刑事诉讼中的重要证据之一，但同时也规定了严格的规范和程序，以确保口供的真实性和合法性。
本文将从口供的定义、法律规定、重要性、规范以及存在的问题等方面进行详细阐述。
一、口供的定义口供，即犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者其他知情人就案件事实所作的陈述。
口供可以是口头陈述，也可以是书面陈述。
在我国刑事诉讼中，口供包括以下几种：1. 犯罪嫌疑人口供：犯罪嫌疑人就自己涉嫌的犯罪事实所作的陈述。
2. 被告人口供：被告人就自己涉嫌的犯罪事实所作的陈述。
3. 被害人口供：被害人就自己遭受的犯罪事实所作的陈述。
4. 其他知情人口供：与案件有关的证人、鉴定人等就案件事实所作的陈述。
二、法律规定1. 《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，应当结合其他证据进行审查，确认其真实性和合法性。
”第五十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的，应当录音录像；必要时，可以采取其他方式固定。
”2. 《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：“对犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，应当结合其他证据进行审查，确认其真实性和合法性。
”3. 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》该规定明确了对非法证据的排除标准和程序，要求侦查机关在收集口供时，必须严格遵守法律程序，确保口供的真实性和合法性。
三、口供的重要性1. 有利于案件侦破口供是案件侦破的重要线索，通过对口供的分析，可以揭示犯罪事实，锁定犯罪嫌疑人。
2. 有利于保障人权口供的真实性可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤假错案的发生。
3. 有利于提高司法效率口供可以作为证据之一，在审判过程中起到关键作用，提高司法效率。
零口供案件如何运用证据定案零口供案件是刑事案件中比较特殊的一类案件，指的是在案件中没有口供或者目击证人的情况下，仅依据物证、鉴定、勘验等间接证据进行判断定案的案件。
这种案件的特殊性极大地提高了刻画事实，证明罪行的难度，所以对于相关司法工作者而言，如何运用证据定案是至关重要的。
在之前的司法实践中，我们已经有了比较成熟的做法和方法，其中首先要做到的就是认识相关法律，例如《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院关于审理指纹鉴定技术在刑事案件中适用法律若干问题的规定》等。
这些法律对于零口供案件的审判流程、司法标准、专门证据的使用等方面都做了一定的规定。
另外，我们还需要在实践中掌握相关技能，具体包括：1、对物证的收集和保全：零口供案件中，依赖物证的情况比较常见，所以对于物证的收集、保全、鉴定是非常重要的。
在收集时，需要根据实际情况，选择正确的工具，保留正确的痕迹，同时要做好现场照片的拍摄。
在保全时，要保证物证真实性、完整性和可靠性。
2、对鉴定证据的使用：零口供案件中，鉴定的地位非常重要。
对于各种鉴定的知识，进行了解有助于我们利用鉴定证据，较为合理地组织包括复检在内的鉴定程序，明确鉴定什么并利用鉴定证实、推进掌握事实证据。
3、对勘验的把握：勘验是指对案发现场的实地调查，尤其是对底层调查。
在零口供案件中，勘验的重要性不言而喻，所以在实践中我们要充分掌握勘验的方法和技巧，仔细记录勘验过程中所发现的任何细节。
在理论和实践方面，我们还需要注意以下几个问题：1、辨别真假证据。
零口供案件中虚假证据居多，往往需要运用科学技术进行鉴定。
司法人员和辩护人都应有判断真假证据的能力。
2、精确分工。
零口供案件中依赖于大量的物证，但各种物证除了反映出案件的各个角度外，还要尽可能明确各分辨物证所体现的问题，因此司法工作人员应对物证进行详细分析，认真研究物证所提供的各种线索，逐步推导出合理而又具有说服力的证明链。
“零口供”情形下行政处罚的合法性标签：杂谈分类：理论研讨、执法技能所谓“零口供”，是指在刑事诉讼中，没有犯罪嫌疑人或被告人的供述，检察机关依据其它有效证据仍然批捕、起诉，人民法院仍然开庭审理，并作出有罪或无罪判决的情形。
根据《刑事诉讼法》规定，在没有被告人供述、证据充分确实的时候，也可以认定被告人有罪和处以刑罚。
在行政执法过程之中，也可能会遇到行政相对人不提供相关证据材料而做出行政决定的情况，借用刑事诉讼法的概念，我们把这种情形也称之为“零口供”。
作为行政执法主体，如何保证正确合法运用手中的处罚权对于我们及其重要。
目前，我国已经制定《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律法规。
从行政行为的作出到行政救济整个过程，不难看出，一个合法的行政处罚决定，应当要经得起行政复议和行政诉讼的检验。
因此，本文将主要从《行政诉讼法》规定的内容着手，探讨“零口供”情形下，行政处罚决定的合法性问题。
一、行政处罚决定的合法要件《行政诉讼法》第五十四条规定“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
……”一般认为，一个合法的具体行政行为，应当符合以下要件：1.适用法律、法规正确。
2.事实清楚、证据确凿。
3.程序合法。
4.无滥用职权。
5.无超越职权。
换句话说，一个具体行政行为，只要具备“证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的”的条件，即为合法。
“零口供”主要涉及到的是行政行为中证据要件，即判断具体行政行为依据的事实是否达到“事实清楚、证据确凿”的标准。
二、行政处罚中的证据什么是证据？证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
证据必须经过查证属实，才能作为判案的根据。
《行政诉讼法》第三十一条规定“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。
新刑诉法修改视野下“零口供”问题探究“口供”即刑诉法中规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述及辩解”,其作为一种法定的证据形式在刑事司法实践中起到了极其重要的作用,对证明案件事实具有独特的证据价值。
在传统的刑事司法理念中“口供”被称为“证据之王”,虽然我国的刑事诉讼法早已明确了重证据、重调查研究,不轻信口供的原则,但在刑事司法实践中尤其是在侦查阶段,多年来办案人员仍是将获取犯罪嫌疑人的口供作为侦查工作的重点,将案件的突破口放在口供的获取上,期待通过嫌疑人有罪的供述带来其他证据的取得,以提高办案的效率。
正是这种过于看重口供的传统证据观念,在司法实践中一些办案人员为了获取口供,不惜采取刑讯逼供等非法手段,导致冤假错案时有发生,严重影响了司法的公信力。
因此,在法律界多年来一直存在着关于“零口供”问题的探讨与争议。
“零口供”在法律上并没有明确的规定,实践中“零口供”案件一般是指在整个刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人未作出有罪供述而做出有罪判决的案件,具体可分为不认罪但对侦查人员的讯问做出回答进行无罪辩解及对全部提问保持沉默、缄口不言两种情况,实践中的“零口供”多为前者,全程保持沉默的极为罕见,但实践中确实存在这样的案例,如2010年湖北省仙桃市人民检察院即以“零口供”对代号为002的犯罪嫌疑人以盗窃罪批准逮捕(2010年检察日报6月13日第二版)。
今年两会期间,全国人大通过了刑事诉讼法修正案,新修订的刑事诉讼法中将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则,并在证据制度中,明确不得强迫任何人证实自己有罪,确立了非法证据排除制度,这些重要的修改内容对刑事侦查阶段中嫌疑人口供的获取带来了新的挑战,同时也为在刑事司法过程中认真贯彻落实社会主义法治理念及转变陈旧的证据观念带来了机遇。
一、“零口供”问题产生的根源实践中, 会有“零口供”案件的出现是司法人员不愿看到但却不能回避的事实,之所以会出现零口供案件笔者认为主要根源有以下几点:1、人性中存在着趋利避害的本能从心理学的角度来看,趋利避害是是人性的本能,这种本能是与生俱来的,并体现人的每一个行为细节里,汉·霍谞《奏记大将军梁商》中就记载:“至于趋利避害,畏死乐生,亦复均也。
”。
刑事诉讼过程中,犯罪嫌疑人、被告人同样存在着这样的心理,因为惧怕交待出自己的罪行给自己带来定罪量刑的不利后果,而产生侥幸心理,选择了不认罪或保持沉默,以期待给自己增加逃脱法律制裁的可能性。
2、嫌疑人、被告人对法律的无知所产生对法律的认识错误我国虽然开展普法工作已有近三十年的时间,但人民其群众对法律的认识仍然十分浅薄,相当部分人的法律意识单薄,不学法、不懂法,导致一些案件的嫌疑人因为对法律的无知而产生法律上的认识错误,将自己的犯罪行为认为是无罪的,从而在对其讯问时始终不认罪,甚至认为是司法机关冤枉了自己。
如笔者办理的一起企业负责人在企业改制过程中将企业买下并侵吞企业资产的案件中,该企业负责人始终认为买下该企业系领导安排其不构成犯罪,而拒不认罪。
3、现行法律制度对犯罪嫌疑人是否供述并无实质性的强制规定我国刑诉法规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。
但对于本案无关的问题,有拒绝回答的权利”新修订的刑诉法对该规定也进行了保留,这一规定使用了“应当”一词,应属于法律的强制性规定,这也是多年来法律界关于犯罪嫌疑人“沉默权”争议的一个焦点,许多学者据此认为根据此规定我国不存在犯罪嫌疑人的“沉默权”。
但笔者认为,“沉默权”并不是法律所能拟制的,我国现行法律体制内虽然没有类似“米兰达警告”的规定,但“米兰达警告”只是对嫌疑人不沉默可能会产生对自身不利情况的一种告知,并不是沉默权的赋予。
“沉默权”问题看似一个法律问题,实际是一个人的基本权利问题,一个人愿不愿意说并不能为外界所左右,除非采取非正常的手段强制其说话(如刑讯、诱导),在司法过程中这又是法律所禁止的。
另外刑诉法虽然规定了犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。
但刑法中对于犯罪嫌疑人是否如是回答、是否认罪并无从重处罚之规定,即犯罪嫌疑人如果拒绝回答或拒不认罪也只是承担法定之量刑处罚,并不是从重或加重处罚情节。
虽然我国司法界虽然提出过“坦白从宽、抗拒从严”的司法政策,但抗拒从严并无法律依据,因此从我国现行法律制度来看,对犯罪嫌疑人是否供述并无实质性的强制规定。
这也是一些“零口供”案件产生的重要根源。
4、部分司法机关的不当行为致使社会出现对司法政策的误解,也是“零口供”问题出现的重要原因现实中,一些司法机关特别是侦查机关在刑事犯罪侦查过程中,在其他证据不足的情况下,为了追求嫌疑人的供述,有的采取了刑讯逼供、诱供等不正当手段,逼迫或诱使犯罪嫌疑人供述,也有的采取对嫌疑人事先承诺政策,典型的就是“只要交代了问题,你就可以回去了,不对你采取羁押强制措施”,但在嫌疑人供述后,为了争取根据嫌疑人的供述搜集相关证据的时间,在嫌疑人供述后仍对其进行了羁押。
而有些被问话人坚持不供述,侦查机关会因为证据不足而不得不让其回家,这样做的后果是社会上出现了“坦白从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年。
”的顺口溜,并广为流传,使得一些犯罪分子产生了只要不交代,司法机关就拿其没有办法的观念,从而造成了“零口供”现象的发生。
二、新刑诉法修订对“零口供”问题的影响今年全国人大十一届人大五次会议通过了刑事诉讼法修正案,新修订的刑事诉讼法中将“尊重和保障人权”“不得强迫任何人证实自己有罪” 写入刑事诉讼法,并确立了非法证据排除制度,明确了证明犯罪的举证责任,这些重要的修改内容都对刑事侦查阶段中的讯问犯罪嫌疑人工作带来了新的挑战。
1、尊重和保护人权写入刑诉法修改后的刑事诉讼法,将“尊重和保障人权”明确写入了总则,并在多项具体规定和制度完善中加以贯彻和体现。
这是宪法有规定以来,我国部门法第一次有了人权规定。
本次刑诉法修改将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法总则第2条,既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质,也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则,要求司法机关在刑事诉讼过程中既要打击犯罪,对于犯罪嫌疑人、被告人的合法权利也要予以尊重和保护。
这就意味着在诉讼过程中,犯罪嫌疑人、被告人面对来自司法机关的压力将相对减小。
随着普法工作的开展,国民的法律意识逐渐增强,犯罪分子的反侦查能力也在逐步提高,其在接受问讯时主动交代的几率将会减少,造成“零口供”案件的增加。
2、不得强迫自证其罪原则的确立及非法证据排除规则的建立新刑诉法第五十条新增加规定:“不得强迫任何人证实自己有罪。
”这一新增内容意味着,在讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中,除非犯罪嫌疑人、被告人自愿供述自己的犯罪事实,否则不得以任何方式强迫其做出有罪供述。
同时新刑诉法规定了非法证据排除的规则,使得一些案件即使有了口供,也会因获取口供的手段违法,使口供失去其证明的效力。
不得强迫自证其罪原则的确立及非法证据排除规则的建立,使得在获取口供工作的难度加大,即使采取了强迫手段获取了口供,也会因系非法证据而予以排除,从而造成虽然证据形式上有了犯罪嫌疑人、被告人的供述,却因非法证据予以排除造成实质上的“零口供”。
3、被告人有罪的举证责任的明确新刑诉法第四十九条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
”这一条文可以通俗的理解为“如果要证明我犯罪,请你拿出证据来,而不要我自己来证明。
”,新刑诉法第四十九条的规定与第五十条的规定具有关联性,可以视为不得强迫自证其罪原则的强调和延伸。
司法实践中出现举证责任倒置的情况并不罕见,典型的如在侦破案件中,对嫌疑对象会要求其提供不在案发现场的证据,如果提供不出就视为其在现场,从而认定其有作案嫌疑。
新刑诉法实施后,明确了举证责任,嫌疑人可以依据此条规定进行抗辩,即“你认为我在现场,请你拿出证据来,如果没有证据证明我在现场,即视为我不在现场。
”从而增加了“零口供”发生的可能性。
三、司法实践中如何应对“零口供”现象1、牢固树立社会主义法治理念,转变执法观念。
社会主义法治理念的核心内容就是依法治国。
要求政法机关和政法干警必须不断提高法律素养,切实增强法制观念,坚持严格执法,模范遵守法律,自觉接受监督,时时处处注意维护法律的权威和尊严。
政法机关和政法干警在执法办案过程中,要依法办事,既要遵守实体法的规定,也要严格按照程序法的要求执法。
要彻底摈弃传统的“口供至上”,将口供视为“证据之王”的观念,树立“证据为王” 的观念,当然这里的证据是指除口供以外的其他证据,即使有犯罪嫌疑人的有罪供述,也要抛开犯罪嫌疑人供述看一下其他证据是否能够对犯罪事实足以认定,因为口供作为言词证据的一种,其自身就具有不稳定性,很可能侦查阶段供述,到起诉和审判阶段又翻供。
要把所有的案件都要当成“零口供”案件来看待,这样办出的案件才能经得起法律的检验,不至于出现因口供被排除或出现翻供而导致全案被推翻情况的发生。
2、保障犯罪嫌疑人的辩解权,运用好“反证法”。
司法实践中,一些侦查人员在对嫌疑人讯问过程中,不愿听到嫌疑人的辩解,认为是狡辩、不老实,从而出现不愿听、不让讲的情况发生,其实这样做对侦办案件极为不利,一些案件中嫌疑人的辩解确实客观真实,如果认真听取并加以调查核实,可以避免错案的发生,一些嫌疑人虽然是为了逃避法律追究摆脱罪责而进行的辩解,但我们可以利用犯罪嫌疑人的这些辩解,通过运用反证法加以论证,从而证明认定其犯罪的事实成立。
如笔者办理的一起贪污案件中,嫌疑人在侦查阶段不认罪,辩解称其占有的财产系为日后为公开支使用,当时其辩解被如实记录,后根据其辩解进行了调查,通过调查取证证明其辩解的为公开支根本就不存在,从而反证其辩解的虚假性,证明了认定其贪污事实的成立,该案在审判阶段因证据扎实,该嫌疑人最终认罪。
对于犯罪嫌疑人的辩解,笔者认为应充分予以保障,且让嫌疑人越早行使越好,最好在侦查初期就得到明确,早获得嫌疑人辩解可以及早应对,以免在今后的刑事诉讼程序阶段出现因嫌疑人进行辩解而出现被动局面。
3、运用好侦查手段,注重外围证据的搜集。
目前的公安刑侦工作包括检察机关直接受理案件的侦查工作都普遍存在侦查手段单一的情况,一些侦查的技术手段运用的不够。
侦查机关的主要侦查方向大多放在嫌疑人供述、证人证言等言辞证据的搜集上,对于物证、书证等事物证据的搜集不够全面仔细。
只注重搜集犯罪的直接证据,对间接证据的搜集不够重视。
现场勘验检查活动不够规范,实践中甚至出现一些侦查人员在技术人员未到前就随意出入现场,造成现场被破坏的情况发生。
司法实践中,应对“零口供”现象,必须加强对侦查手段的运用,充分发挥刑诉法规定的各种侦查手段,尽可能客观全面的搜集证据,在形成的证据链上,不应把口供作为重要的一环,要抛开口供,其他的外围证据仍能够形成完整的证据链条,这样即使面对“零口供”也能够从容应对。
