优先权的含义及其类型(专利知识讲座73)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。

从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。

从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。

国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。

但这并不影响人们对“知识产权”这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。

因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。

如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1）。

刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。

吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）。

张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。

从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。

共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。

差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。

对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。

专利知识系列讲座韩晓春78、优先权也是一种财产权巴黎公约制订优先权制度的本意，在于方便申请人向外国提出专利申请。

但随着优先权制度的运行，申请人时有转让优先权的情况。

如甲公司在美国提出一项发明专利申请，但甲公司只想自己占领美国市场。

而乙公司想以该项技术占领中国市场，乙公司于是向甲公司提出受让该项技术优先权的请求。

在优先权期限内，甲公司可以和乙公司签订转让优先权的协议。

在乙公司向甲公司支付合理的对价后，甲公司可以将向中国申请专利的优先权转让给乙公司。

乙公司在向中国申请该项专利时，只要附有甲公司转让给乙公司的协议，中国专利局将承认乙公司的优先权。

外国优先权的转让，实际上是向某一个国家申请专利的权利的转让，而申请专利的权利显然是财产权。

因此，优先权不仅是申请人向外国提出专利申请的资格，及方便申请人的制度。

而且，也是一种财产权。

同时，外国优先权制度也是企业尤其是跨国公司划分国际市场的一种方法。

当然，优先权的转让不限于发明专利，包括实用新型、外观设计，同样可为一种财产权进行转让。

优先权的转让一般情况下指外国优先权的转让，但包括我国在内的一些国家有本国优先权的制度，本国优先权是否存在转让的问题？本国优先权的转让是否也是一种财产权的转让？从我国专利法、专利法实施细则及审查指南中的规定来看，所指的优先权的转让主要是指外国优先权。

但并未排除本国优先权的转让，但基于本国市场是一个统一的市场，专利权人通过转让本国优先权，不可能达到自己垄断一部分地域的市场，而将其他地域的市场划分给别人。

如自己保有长江以南的市场，将长江以北的市场通过优先权转让划分给将他人。

如果专利权人意图达到这一目的，可以通过专利实施许可制度来实现，但不能通过转让优先权来实现。

在本国优先权制度下，转让本国优先权本质上就是转让专利申请权。

根据本国优先权制度，当在后申请要求在先本国申请的优先权时，在先申请应当视为撤回。

因此，实践中很少有转让本国优先权的情况，往往转让专利申请权就达到了转让优先权的目的。

2017年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述仅供参考）韩晓春答题须知：1、本试卷共有100题，每题1.5分，总分150分。

2、本试卷要求应试者在机考试卷上选择答案。

3、本试卷所有试题的正确答案均以现行的法律、法规、规章、相关司法解释和国际条约为准。

一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。

）1.A2.C3.C4.C5. C6.C7.D8.B9. D 10.B 11.B 12.D 13.C 14.A 15.D 16.D 17.B18.C 19.D 20.B 21.B 22.D 23.D 24.A 25.C 26.B 27.C 28.D 29.B 30.D二、多项选择题（每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。

本部分含31-100题，每题1.5分，共105分。

）31.ABCD 32.ABD 33.ABCD 34.ABCD 35.BC 36.BD 37.AB 38.ABCD 39.CD 40.BD 41.AC 42.ABD 43.ABC 44.ACD 45.ACD 46.BD 47.ABD 48.BC 49.ABCD 50.ABCD 51.BCD 52.ACD 53.ABD 54.AB 55.CD 56.ABC 57.ACD 58.AD 59.BCD 60.ABCD 61.BC 62.AB 63.BCD 64.ABCD 65.ABD 66.ABCD 67.ABCD 68.ACD 69.AB 70.ACD 71.CD 72.BC 73.ABD 74.AC 75.AD 76.AB 77.BCD 78.CD 79.BCD 80.BD 81.BD 82.AC 83.ABC 84.BC 85.ABD 86.BCD 87.ABCD 88.ABD 89.ABC 90.ABCD 91.ABD 92.ABCD 93.CD 94.ABC 95.AD 96.AB 97.ABD 98.ABCD99.ABCD 100.BCD一、单选题1、下列哪个机关依法具有处理侵犯专利权纠纷的职能？A. 省、自治区、直辖市人民政府设立的管理专利工作的部门B. 县人民政府设立的管理专利工作的部门C. 设区的市人民政府D. 国家知识产权局【答案】A解析：专利法第3条规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”，细则第79条规定“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。

专利知识系列讲座韩晓春25、专利共有人具有优先购买权和退出共有权专利申请权或专利权的共有人，如果想出售自己的份额，是否可以出售，其他共有人是否有优先购买的权利。

对此，专利法并没有明确规定。

第三次修改专利法第15条也未就此问题作出规定。

但是，该问题应当是实践中时有发生而不能回避的。

笔者认为，对该问题应当按民法通则的规定来处理。

民法通则第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。

共有分为按份共有和共同共有。

按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。

共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。

民法通则调整的财产关系应当包括知识产权，上述规定在民法通则“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中，而并未规定在“知识产权”一节中，但均是规定在同一章，即“民事权利”一章。

因此，笔者认为，民法通则第78条的规定，应当可以适用于知识产权中的专利权的共有关系。

即专利申请权或专利权的共有，如果是按份共有的情况下，共有人之一有权出售自己的份额。

而其他共有人，在同等条件下，有优先购买的权利。

将该规定适用于专利权的共有亦是可行与合理的。

专利法与民法通则的之间的关系应当是特别法与一般法的关系，如果专利法中有具体的规定时，要优先适用专利法的规定，但如果专利法中没有规定，民法通则中有规定时，应当可以适用民法通则中的规定。

前提是民法通则中的规定可以适用于专利制度，且适用于专利制度时并未有不合理的情况。

不可想象，专利申请权或者专利权的共有人如果想转让自己的份额，哪里有不能转让之道理？而如果转让，其他共有人具有优先的购买权，也是非常合理的。

民法通则规定共有人有优先购买权，亦是考虑到“物尽其用”目的，因为共有人往往相对于其他人更为熟悉共有财产，共有财产份额由其他共有人购买，可以更好的发挥该财产的作用。

再看我国合同法第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

相关法律知识知识点串讲1. 企业法律实体认定在企业注册成立之前，需要先进行法律实体认定。

企业法人是指在法律上独立享有权利和承担义务的组织或个体，是具有法人资格的组织或个体。

企业法人应符合法律、法规和规章等规定，并且需要遵循法律规范行为，独立承担法律责任。

2. 合同法基本原则合同是民商事活动中最常见的一种法律文书，在实践中十分重要。

因此，在了解合同法的基本原则前，需要先了解什么是合同。

合同是指当事人以协商一致的意思表示，对于一项或者几项事项所产生的权利和义务关系的协议。

合同是当事人自由协商而成的，是双方真实、自愿的意思表示的基础上建立的。

合同法的基本原则包括自愿原则、公平原则、诚信原则、效力原则等。

其中，最为重要的原则是自愿原则，即当事人在签订合同时，应当自愿遵循合同条款，不得强制签订或变更合同。

3. 企业知识产权保护知识产权管理是企业运营的重要组成部分，也是唯一能够保护企业核心技术的方法。

知识产权包括专利、商标、版权和商业秘密等方面。

其中，最常用的是专利和商标，因此需要重点关注。

专利是指由国家授予的保护发明者或其权利人专利权的一种权利文书。

专利可以对所涉及的发明或实用新型进行保护，使其在一定时间内不受侵犯。

商标是具有区分商品或服务来源的标志，包括文字、图形、颜色等元素。

在商标注册后，商标所有者可以独享使用权。

4. 司法程序企业在日常经营中难免会遇到各种纠纷，需要通过司法途径解决。

在这个过程中，需要了解企业诉讼的程序。

刑事诉讼程序是指律师代理，企业代理、起诉人、被告人及其辩护人、证人等当事人以及诉讼机关、人民法院和其他司法机关符合法定程序处理刑法规定的违法犯罪行为的活动的一种程序。

民事诉讼程序是指对民事案件的处理方式，其中包括申请、审理和执行三个阶段。

除了基本的刑事和民事诉讼程序，企业还需要了解行政诉讼程序、仲裁程序等，这些程序对于企业维护自身权益十分重要。

5. 非法集资行为非法集资行为是指在没有吸收公众存款业务许可证、废止吸收公众存款业务许可证情况下，或者通过经营虚构投资项目或虚构经营范围的形式，或者诱骗、欺诈等手段，向社会公众非法集资的行为。

2019 年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-30 题，每题1.5 分，共45 分。

）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A29.C 30.D 1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。

后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。

李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。

在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。

本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。

而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。

A项错误。

B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。

B项错误。

C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。

C项错误。

D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。

因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。

D项正确。

2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。

专利知识系列讲座韩晓春77、部分优先权和多项优先权如上讲所述，在后申请要求在先申请优先权最基本的逻辑要求，是在后申请权利要求中所要求保护的技术方案被在先申请所公开。

但如果在后申请权利要求中，仅仅一部分技术方案要求在先申请的优先权时，即称为部分优先权。

如图所示：如某公司于1月1日在日本提出产品A的发明专利申请，但并未提出专门生产该产品的方法发明。

该公司在6月1日向中国提出在后申请，该在后申请的权利要求中，包含该产品A，同时还包含专门生产该产品的方法B。

这时，在中国提出的在后申请的两项技术方案中，只有产品A可以享有日本1月1日的优先权，而方法B则不能享有日本申请的优先权。

即在判断在后申请两项技术方案的专利性时、在确定现有技术的时间点时。

A技术方案是以1月1日为准，B技术方案是以6月1日为准，这就是部分优先权。

当然，如果1月1日提出的在先申请包含产品A和方法B、而6月1日提出的在后申请除包含产品A、方法B以外，还包含专用于生产该产品的设备C。

此时在后申请中虽然是A和B技术方案要求在先申请的优先权，但基于作为优先权基础的在先申请只是一件，该A和B技术方案享有同一个优先权日。

因此，仍应当认为是部分优先权。

所谓多项优先权，在逻辑关系上与部分优先权是相同的，区别仅在于在后申请中多项技术方案要求在先不同专利申请的优先权，而无论是本国优先权还是外国优先权。

如某公司1月1日在日本提出产品A的发明专利申请，3月1日又在日本提出专门生产该产品的方法专利申请。

后于6月1日向中国提出合案申请，即产品A和方法B，这种情况就属于多项优先权。

即在后申请的产品A享有在先申请A的优先权，在后方法B享有在先申请B的优先权。

在判断在后申请两项技术方案的专利性时，A是以1月1日为确定现有技术的时间点，而B是以3月1日为确定现有技术的时间点。

因此，当是多项优先权时，也意味着在后申请要求保护的技术方案总是各有不同的优先权日。

如图：当然，上述所举例子是典型的情况，实际生活中可能发生相互交叉的情况。

专利知识系列讲座韩晓春63、什么是先申请原则先申请原则是先发明原则的对称，目前，全世界范围内，除了美国以外，均实行先申请原则。

先申请原则也有两个最基本的含义：一是指如果两个人先后完成同样的发明创造，专利权应当授予先提出专利申请的人，而不是先完成发明创造的人。

如就同样的发明创造，甲先完成、乙后完成。

但乙比甲先提出专利申请，甲后提出专利申请，尽管是甲先完成的发明创造，该专利权应当授予乙。

第二个含义是就同样的发明创造，只能授予一项专利权，即禁止重复授权，这是先发明原则和先申请原则共同包含的逻辑。

我国的先申请原则是在专利法第9条中表述的，2009年修改的专利法将原细则13条1款规定的禁止重复授权原则“上升”到专利法第9条第1款，而将先申请原则放到了第9条第2款。

规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。

对先申请原则，应当把握下述几点：1、“同样的发明创造”应当理解为同样保护范围的发明创造。

即应当以两个申请中权利要求所表述的范围为准，而不是以说明书公开的范围是否相同为准。

如甲和乙两个申请中的说明书部分所披露的技术方案假定完全相同，如均披露了产品A和产品B。

但甲申请的权利要求为产品A，而乙申请的权利要求为产品B。

这时，不能认为这两个申请是先申请原则中的“同样的发明创造”，而应当认为是不同的发明创造。

即在此种情况下，不适用先申请原则。

2、如果两个申请的保护范围不同，但说明书（包括附图）公开的范围相同，在先申请可能构成在后申请的抵触申请。

如上述甲和乙申请的说明书均披露了产品A和产品B，虽然两个申请权利要求一个是保护A。

一个是保护B，并不相同。

但假如甲的申请在先，那么，甲的申请一旦在乙的申请日后公开，就构成乙申请的抵触申请。

专利局就要驳回乙的申请，故尽管两者保护范围不同，但在公开范围相同的情况下，事实上通常也要驳回在后申请。

只是理由不能适用先申请原则，而要以抵触申请为理由，即以新颖性的理由来驳回在后申请。

38专题六 优先权优先权的知识点包括优先权的含义和条件，以及对优先权的初步审查。

本专题只涉及优先权的含义和条件，优先权的审查在专题十三中讲解。

1.优先权制度意义优先权制度起源于《巴黎公约》，是方便申请人向不同的国家申请专利，对首次申请的日期进行固定，后续专利申请享有首次申请优惠日期的制度。

优先权分为本国优先权和外国优先权，二者在产生条件、申请程序方面都存在比较大的区别。

2.外国优先权（1）外国优先权的含义（《专利法》第29条第1款）外国优先权基本含义为：申请人首先在外国申请了专利（以下简称“在先申请”或“首次申请”），如果在外国申请的是发明或者实用新型专利，12个月内（即发明或者实用新型的优先权期限）可以在中国申请发明或者实用新型专利（以下简称“在后申请”）,并将外国首次申请的申请日作为中国在后申请的优先权日（视为申请日）；如果在外国申请的是外观设计，6个月内（即外观设计的优先权期限）可以在中国申请外观设计专利，并将外国首次申请的申请日作为中国在后申请的优先权日（视为申请日）。

（2）享有外国优先权的条件享有外国优先权的专利申请应当满足以下条件：① 作为优先权基础的外国在先申请与在后的中国专利申请主题相同（“相同主题”释义见下文）。

② 就发明和实用新型而言，中国在后申请之日不得迟于外国在先申请之日起12个月；就外观设计而言，中国在后申请之日不得迟于外国在先申请之日起6个月。

③ 在先申请必须是首次申请，也即在先申请不能是要求过其他优先权的申请。

④ 能够享有优先权的法律依据是外国同中国签有协议或者共同参加国际条约（例如巴黎公约），或者相互承认优先权原则（例如中国大陆与中国台湾相互承认优先权）。

⑤ 中国在后申请能否享有外国优先权，与外国申请是否撤回、视为撤回、驳回、授权无关，只要该首次申请在有关国家或政府间组织中获得了确定的申请日，就可作为要求外国优先权的基础。

⑥ 申请类型可以转换，在先申请是外国实用新型的，在后申请可以是实用新型，可以是发明；在先申请是发明的，在后申请可以是发明，也可以是实用新型。