台湾的专利制度(专利知识讲座218)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春142、发明专利申请实质审查的主要内容我国对发明专利申请实行的是早期公开、迟延审查制度。

因此，专利局对专利申请的实质审查，是依据申请人的请求而启动的，但最迟亦要在申请日（含优先权日）起三年内决定是否对发明专利申请进行实质审查。

根据专利法第53条的规定，经实质审查驳回的情形、也就是实质审查的内容是：1、发明专利申请是否违反法律和公德即发明专利申请是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益，以及依赖遗传资源完成的发明创造其遗传资源的获得是否违法。

概括讲，是依据专利法第5条的审查。

2、发明专利申请虽然不违法、但不属于保护的范围即是否属于科学发现、是否属于智力活动的规则和方法、是否属于疾病的诊断和治疗方法、是否属于动物和植物品种、是否属于用原子核变换方法获得的物质、以及是否属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计的审查。

概括讲，是依据专利法第25条所进行的审查。

3、发明专利申请是否属于重复授权专利法第9条第1款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权”，虽然禁止重复授权原则最初的立法本意在于弥补先申请原则只调整不同申请人、而不调整相同申请人的情况。

即同一申请人同一日，或不同日提出的相同主题的发明创造，是最早禁止重复授权原则调整的范围。

但基于禁止重复授权原则从字面上涵盖了所有重复授权的情况，故后来其调整的范围涵盖到所有重复授权的现象。

第三次修改专利法更明确了这一点，即禁止重复授权原则调整的范围不限于同一申请人，而且包括所有申请人，即不允许有两个以上相同主题的专利申请存在，也不允许两个以上相同主题的专利权存在。

故在发明专利实审程序中，对重复授权的审查是一项重要内容。

概括讲，是根据专利法第9条第1款（第1句）的审查。

4、在相同主题情况下，谁先提出的专利申请专利法第9条第2款规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。

该条就是先申请原则，尽管重复授权现象在审查实践中，根据审查指南的规定均引述禁止重复授权原则来处理，而不再使用先申请原则来处理。

专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。

版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。

比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。

两张白塔照片看起来没有什么不一样。

但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。

尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。

但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。

原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。

2、外观设计具有一定的“创造性”。

第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。

但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。

对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。

在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。

但经过多年的实践，均认为该标准过低。

如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。

但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。

专利知识系列讲座韩晓春17、申请专利主体中的“单位”我国专利法对申请专利主体的表述是“个人”和“单位”，个人当然理解起来没有问题，但“单位”怎么理解？是仅限于法人单位？还是包括非法人单位。

对专利法中的“单位”，2001年版审查指南规定的最为明确，即解释为法人单位，不包括非法人单位。

2006年版审查指南对“单位”有一些模糊的表述，主要原因是为了在初审中节约程序，而不刻意的对主体资格进行审查，将该问题留待后续程序中来解决。

但是，仍应当理解为，专利法中所述的“单位”原则上指法人单位。

非法人单位只有特定的情况下，才可以成为专利申请或专利权的主体。

如以专利权作为注册资本而成立公司时，公司登记成为法人之前必须要将专利权作为出资财产转移到拟成立的公司的名下，此时公司虽然没有成为真正的法人，但往往可以自己的名称从事公司的成立活动，此时该未登记为法人的公司，就属于特殊情况下的非法人单位可以作为专利权主体的情况。

为何专利申请权或专利权的主体不能是一般的非法人单位呢？有如下几个原因：1、专利权属于财产所有权，根据我国民法通则的规定，只有四种主体可以作为所有权的主体，一是国家，二是集体，三是自然人，四是法人，即所有权的主体不包括非法人单位。

根据我国物权法的规定，也是承认上述四种主体为所有权的主体。

2、如果开放到“民事活动的主体”，即包括非法人单位，将造成主体的混乱。

如合伙企业和私人企业不是法人这是大家公认的。

但是，如果开放非法人单位可以作为专利权人，在专利局登记的是合伙企业或私人企业，但起诉他人侵权时，法院根据最高法院的司法解释可能会要求合伙人或私人企业主起诉，而合伙人或私人企业主又不是在专利局登记的专利权人，结果会造成专利权人想起诉而没有合格的主体的情况。

3、和国际条约相一致。

无论是巴黎公约还是与贸易有关的知识产权协议（TRIPS），均规定缔约方的“国民”有权申请专利。

而对“国民”的解释，这两个条约均是指法人和自然人（注1）。

专利知识系列讲座韩晓春9、专利权是狭义的无形财产无形财产这一概念，在我国尚没有统一和明确的定义。

但通常情况下，是在两种情况下使用，一种是在狭义上的使用，一种是在广义上的使用。

在狭义上使用时，“无形财产”仅指知识产权，即和知识产权的外延应当是相同的。

在广义上使用时，知识产权仅是无形财产的一部分。

除知识产权以外的广义的无形财产，有学说将其分为两种：一种是“物权性”的无形财产，如股票、保险单、提单等，具有排他的对世性，这类财产在法律有规定时，可以当作物权法中的“物”来调整。

一种是“债权性”的无形财产，如债券和债权等，不具有对世性，只具有“对人性”，属于债权法调整的对象。

说到专利权与无形财产的关系时，也应当考虑这样“广”“狭”的大前提，即专利权是狭义的无形财产，或者是广义的无形财产中的一部分。

另外，我们还要区别“有体财产”与“无体财产”这两个概念。

对“有体财产”人们通常情况下不会发生误解，即看得见摸得着的财产就是有体财产。

有体财产当然是物权法调整的对象，是没有疑义的。

问题是“无体财产”，上面提到的“物权性”的无形财产，如股权，在法律有规定的情况下，可以作为物权法的调整对象。

还有债权性的无形财产，如债权。

这些财产也是无体的，是不是也可以算作无体财产呢？回答是否定的，因为。

“有体财产”与“无体财产”均属于用物理手段可以控制的财产，虽然人们看不见摸不着，但仍然可以通过物理手段进行控制。

如电力、水力、气体等，我国物权法第五十条规定“无线电频谱资源属于国家所有”，而无线电频谱虽然人们看不见摸不着，但仍然可以用物理手段所控制。

因此，这类财产属于无体财产。

即“无形财产”这一概念和“无体财产”这一概念在外延是不重合的。

当然，上述划分仅仅是学术上的一种观点。

如台湾地区习惯上将“无形财产”称为“无体财产”，对词汇或概念下定义是人为的事情，其实名称叫什么并不重要，采取哪种定义和学说是次要的，重要的是在逻辑和内涵上对不同性质的权利给予正确的区分。

专利知识系列讲座韩晓春212、专利期限的计算根据审查指南的规定，专利制度中的期限，分为法定期限和指定期限。

但在计算期限的方法上，无论是法定期限还是指定期限均是相同的。

概括起来，专利期限的计算有如下特点：1、各种期限在计算时，第一日不计算在内。

细则第5条规定，在计算相关专利期限时，“专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内”。

如细则95条1款规定，申请人应当自申请日起2个月内，或者在收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。

假如申请日是7月1日，应当从7月2日开始计算2个月。

假如由于邮局的原因，收到受理通知书晚了，如申请人在9月6日才收到受理通知书，已经不可能从申请日起2个月内缴纳申请费了，则应当从收到受理通知书之日起15天内缴纳申请费。

计算15天应当从9月7日开始，算上9月7日，到9月21日正好是15天，即9月21日是缴费的最后一天。

2、以年或月计算的，以其最后一月的相应日为期限届满日。

如上述申请日为9月1日，应当在申请日起2个月内缴费申请费。

申请日是9月1日，对应两个月后的日子是11月1日，即11月1日是缴纳申请费的最后一天。

但是，“对应日”的计算方法，与细则规定的第一日不计算在内是否有矛盾呢？没有矛盾，“对应日”的计算方法，已经将第一日排除在外了。

如申请日是9月1日，如果我们不用“对应日”计算，而是从第二天开始计算，即应当从9月2日起算二个月。

而从9月2日起算2个月，最后一日仍然是11月1日，而不应当是11月2日，否则就多了一天了。

3、以年或月计算的，最后一月无相应日的，以该月最后一天为期限届满日。

细则第5条之所以这样规定，是考虑到“大月”和“小月”的问题。

如申请日是7月31日，而两个月后的9月没有31日，只有30日。

此时，就以9月30日为届满日。

4、期限届满日是法定休假日的，以休假日后的第一个工作日为期限届满日。

如外国优先权的期限是从在先申请日起12个月，如果届满日落入了周六、或者周日，则届满日应当是周一。

专利知识系列讲座韩晓春217、香港的专利制度香港在回归后制订有《专利条例》，该条例于1997年6月27日实施，基于香港属于我国的特别行政区，故香港的专利制度独立于大陆的专利制度。

根据该条例的规定，香港有两种专利，一种是标准专利，一种是短期专利。

同时，香港还制订有《注册外观设计条例》。

在香港，外观设计不叫专利，但仍属于宏观上的专利制度。

为了和香港专利制度相协调，中国专利局于1997年12月29日发布了《关于香港回归后中国内地和香港专利申请若干问题的说明》。

根据香港《专利条例》、《注册外观设计条例》和中国专利局的说明，香港专利制度的特点如下：1、香港标准专利的取得依赖于“三局”的审查。

香港知识产权署负责受理专利申请和外观设计申请，及注册登记事项，但香港知识产权署没有自己的实质审查部门和人员。

在香港获得标准专利，必须先行通过中国专利局、英国专利局、或欧洲专利局（指定英国）的审查，才可能在香港获得标准专利。

香港标准专利的取得分为两种情况：（1）由“三局”发明专利的延伸而取得。

具体的程序分为两步：第一步是“三局”发明专利申请公布之日起6个月内，向香港知识产权署办理记录请求手续。

如中国发明专利申请从申请日起满18个月公布后，6个月内向香港知识产权署办理记录手续。

第二步是“三局”审查的申请授权生效后（欧洲专利申请指定英国生效后）6个月内向香港知识产权署办理注册与批予请求手续。

如中国发明专利授权公告后6个月内，向香港知识产权署办理注册与批予手续。

香港知识产权署经形式审查后准予注册，授予香港标准专利并予以公布。

标准专利的保护期为20年，从“三局”申请之日起算。

基于香港标准专利是从“三局”延伸来的，因此，香港标准专利的实体标准实质上对应于“三局”的标准。

即中国内地发明专利“转”为的香港标准专利，其实体条件和中国内地专利的标准一样。

来自英国专利局和欧洲专利局指定英国的发明专利，在香港获得的标准专利。

其实体标准也对应于英国专利或欧洲专利的标准。

专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。

而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。

在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。

新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。

无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。

对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。

由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。

而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。

因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。

三种标准如下：1、本国新颖性标准。

是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。

如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。

但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。

英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。

直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。

澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。

目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。

2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。

我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。

专利知识系列讲座韩晓春84、要求本国优先权的好处如前所述，设置本国优先权制度的目的，主要是为了和PCT申请人同等待遇。

即进入中国的国际申请可以享有中国的优先权，中国专利申请人也可以享有中国本国的优先权。

除了该最基本的好处以外，要求本国优先权还可以有如下好处：1、可以转换专利申请的类型。

对专利申请之间类型的转换，各国专利法有不同的规定。

如法国不允许提出实用新型申请后，再转换成发明专利申请。

但是，提出发明专利申请后，允许转换成实用新型申请（注1）。

而日本允许发明专利申请、实用新型申请和外观设计申请之间在一定条件下互相转换。

如允许实用新型自申请日起3年内转换为发明专利申请。

在发明专利申请日起5年零6个月的期限内，可以转换为实用新型申请。

或者在收到最初的拒绝决定之日起30天内（驳回理由限于创造性），可以将其申请转换为实用新型申请（注2）。

但我国专利法则不允许在提出专利申请后，在申请类型之间进行转换。

如果想要转换，只能利用本国优先权制度。

如在先申请提出的是发明专利申请，可以利用优先权制度转换为实用新型。

或者相反，由实用新型转换为发明专利申请。

当然，基于外观设计没有本国优先权，外观设计和实用新型、发明之间不能相互转换。

转换申请的类型有时是必要的，如申请人开始提出一件发明专利申请，后来经检索发现该申请创造性可能通不过，但实用新型则可能通得过，于是转换成实用新型。

或者在先提出实用新型申请，但考虑到该技术需要更长的保护时间，于是利用本国优先权制度，在12个月内提出相同主题的发明专利申请，将其转换成发明专利申请，以获得更长的保护期限。

2、可以完善申请文件。

由于包括我国在内的国家大多实行先申请原则，因此，申请人为了获得申请日，时常由于时间仓促，最初的申请文件写得不理想。

而如果利用发明专利主动修改时机进行修改，则使自己“损失”了一次修改的机会。

如第一次申请的权利要求假定要求保护A技术方案，而说明书中还披露了B技术方案，在两个技术方案具有单一性情况下，申请人可以通过在12个月内再提出一件发明专利申请，来修改第一次申请，使权利要求为A和B技术方案，使其申请文件更为完善。

专利知识系列讲座韩晓春106、实用新型创造性的判断专利法对发明和实用新型的创造性标准有不同的规定，对发明创造性的要求是“突出的实质性特点和显著的进步”，而对实用新型创造性的要求是“实质性特点和进步”，区别在于实用新型少了“突出”和“显著”两个条件。

把握实用新型创造性标准和把握发明专利创造性标准一样，不可“死抠”文字，而要从发明专利和实用新型专利制度两者产生的背景上理解其创造性的差异。

实用新型制度设立的目的各国均是为了保护小发明，保护本国个人或小企业的发明创造。

因此，在逻辑上实用新型的创造性标准应当比发明专利低一些。

实行实用新型制度的国家或地区，对发明和实用新型创造性的标准均有区别，只是在文字表述上各有特点，但意思差不多。

如日本专利法第29条规定发明专利创造性标准是“轻易（easily）作出发明时没有创造性”，而日本实用新型法第3条规定实用新型“非常轻易（exceedingly easily）作出设计时没有创造性”（日本实用新型是单独立法）。

再如台湾地区专利法第22条规定：发明专利“能轻易完成时”没有创造性。

而第93条规定：新型专利（实用新型）“显能轻易完成时”没有创造性（注１）。

可以这样认为，上述几种表述仅仅是措词的不同，表达的意思其实是相同的，即都包含了这样三层意思：一是发明和实用新型在创造性标准上是不同的；二是实用新型的创造性标准要低于发明创造性标准；三是实用新型创造性标准仅比发明低一点。

至于低的这一点到底有多大，是无法量化的。

原因是实用新型的创造性标准和发明创造性标准一样，也是高度抽象的开放性概念。

发明专利在判断创造性时，需要审查员结合具体案件进行裁量，将高度抽象的标准具体化。

而实用新型在判断创造性时同样要求审查员结合具体案件进行裁量，同样是将高度抽象的标准具体化（实用新型不进行实审，其创造性判断通常在评价报告或无效程序中进行）。

因此，实用新型创造性标准到底比发明专利低多少，不是一个理论问题，而是一个实践操作中把握的问题。

专利知识系列讲座韩晓春211、专利法、细则和指南中规定的期限由于提出专利申请、专利申请的审查、专利权的保护和专利权的维持等是一系列非常复杂的工作。

因此，涉及的期限很多，这些期限规定在专利法、细则和指南中。

笔者认为，期限并不仅仅是一个简单的数字问题，了解和理解了涉及专利的期限，可以加深对相应制度的理解。

因此，笔者将专利法、细则、指南中规定的期限列举出来。

当然，列举的期限仅限于用数字表述的期限。

不包括没有用数字表述的期限，如“延长期限请求费应当在相应期限届满之日前缴纳”等。

涉及专利权期限可以根据不同标准划分成不同的类型，最为主要的类型是法定期限和指定期限。

法定期限是指专利法、细则中规定的期限。

同时，也包括一些指南中规定的期限。

指定期限是指审查员根据专利法、细则的规定，发出相关通知时，要求相对人遵守的期限。

法定期限是不能改变的期限，而指定期限有时根据具体情况是可以酌情确定的期限。

但是，哪些期限应当规定在专利法中，哪些应当规定在细则中，目前并没有十分清楚的划界。

这与哪些内容应当用专利法来规定，哪些内容应当同细则来规定一样没有清楚的划界。

这些问题的解决，属于国家宏观上“立法法”所要解决的问题。

但原则看讲，专利法中规定的期限，相对于细则中规定的期限应当更为重要。

另外，专利法规定的期限，尤其是涉及到诉讼的期限，细则是不能规定的。

因为，细则属于行政法规，行政法规不能为法院的诉讼程序设定权利和义务。

而审查指南中规定的期限，大多为专利局内部应当遵守的期限。

或者是对专利法、细则规定期限的细化或具体化。

1、专利法中规定的期限。

在专利法中规定的期限包括：（1）不丧失新颖性的宽限期为6个月（法第24条）。

（2）发明和实用新型要求外国优先权的期限是12个月，外观设计是6个月（法第29条1款规）。

（3）发明和实用新型要求本国优先权的期限是12个月（法第29条第2款）。

（4）要求优先权的，应当在3个月内提交在先申请文件的副本（法第30条）。

专利知识系列讲座韩晓春98、出版、使用和其他公开方式尽管在第三次修订的专利法第22条中，基于由混合新颖性标准修改为世界新颖性标准，没有再使用“公开发表”这一概念，但专利审查指南对公开的方式仍概括为三种，即“出版物公开”、“使用公开”和“其他方式公开”。

一、对出版物公开的理解：1、何为专利法意义上的出版物。

专利审查指南对专利法意义上的出版物作出了定义：“是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间”（注1）。

应当认为，专利法意义上的“出版物”的外延要大于著作权法意义上的出版物。

著作权法意义上的出版物，通常指由出版社出版的印刷品。

而专利法意义上的出版物远远超出了印刷品的范畴，审查指南所述的“传播载体”，首先包括印刷品、打字的纸件。

同时，还包括用电、光、磁、照相等方式形成的视听资料，甚至于存在于互联网或其他在线数据库中的资料。

尤其是互联网上的公开，是我国1985年制订专利制度时未曾始料的公开形式。

应当认为，审查指南中所定义的“传播载体”，其外延亦大于互联网，无论将来再出现何种新的公开形式，也不会超过“传播载体”这一对“出版物”的高度概括，因为从逻辑上讲，任何公开形式，均要有传播的载体，都会落入指南的定义。

2、出版物公开的标准，即什么样的公开算作专利法意义的出版公开。

对出版公开的理解离不开对现有技术构成的理解，因为出版公开是构成现有技术的一种途径。

因此，构成现有技术的标准就是出版公开的标准。

审查指南对现有技术的构成解释为“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。

换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获知的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容”（注2）。

因此，出版公开的标准应包含下述内容：（1）获知的主体。

审查指南中引述了“公众”一词，但公众是否包括大街上行走的所有人。

应当认为，不是大街上行走的每个人。

应当对审查指南中所述的“公众”这一概念作限缩性的解释。

专利知识系列讲座韩晓春34、专利法意义上的发明人或设计人专利法实施细则第13条对发明人或设计人作了明确的定义，即“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。

在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人”。

该定义从正反两方面定义了发明人（设计人）的含义。

谈到专利法意义上的发明人或设计人，首先需要弄清“发明人”和“设计人”的关系和区别，在什么情况下称为发明人，在什么情况下称为设计人。

在第三次修改专利法之前，并未硬性区分在何种情况下使用“发明人”的称谓，何种情况下使用“设计人”的称谓。

大家通常和自然的理解是：作出发明和实用新型的人可以称为发明人，也可以视情况称为设计人，作出外观设计的只能称为设计人。

但第三次修改的专利法第26条作了区分：修改前26条规定发明和实用新型的“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名”，但修改后的第26条取消了“设计人”，规定“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名”，言外之意是发明和实用新型只存在发明人，而不存在设计人。

《专利法第三次修改导读》在谈到第26条取消“设计人”时说：“这是因为专门针对的是发明和实用新型专利申请，并不涉及外观设计的申请人”。

即将设计人这一称谓，专门留给了外观设计（注）。

笔者认为专利法这样修改故然有其好处，就是一提到发明人，自然联想到发明专利和实用新型专利。

一提到设计人，则联想到外观设计专利。

但细分析起来，有时发明和实用新型的发明点，可能在于产品的形状的设计。

发明、实用新型与外观设计均对产品的形状提供保护，区别在于发明和实用新型是从功能角度进行的保护，而外观设计是从美感角度进行的保护。

或者说发明或实用新型是从功能角度进行的设计，而外观设计是从美感角度进行的设计。

在这种情况下，不能说完成发明或实用新型的人不是设计人。

专利知识系列讲座韩晓春129、对外申请的保密审查对外申请的保密审查制度，是第三次修改专利法新增加的一项内容。

规定在2009年生效的专利法第20条：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查”。

“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权”。

为了落实专利法第20条的规定。

2010年生效的实施细则第8条规定：“专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型”。

同时，还规定了审查程序。

一、修改前的相关规定前三部专利法在该问题上的规定大体上是相同的，如2001年生效的专利法第20条的规定是“中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定”。

其目的在于防止涉及国家安全或重大利益需要保密的技术被通过向外国申请专利而公开，该立法本意无疑是正确的，即向外申请专利前中国专利局先审查一下，如果发现需要保密的，就拦住不再向外申请。

但该规定在操作中缺乏可行性。

一是先向中国专利局提出的申请需要经一定的时间和程序才能进入保密审查。

而在此期间申请人可能已经通过巴黎公约的途径向外国提出了在后申请，并且要求中国申请的优先权。

当然，逻辑上讲，在此期间如果发现需要保密，可以通知申请人撤回向外的申请，但毕竟损失已经发生了。

第二是有一些客体中国专利法是不保护的，如植物新品种。

但有些国家的专利法给予保护，如美国对某些植物新品种给予保护。

在这样的情况下，申请人先向中国专利局提出专利申请，只是为了获得优先权，在取得受理通知书后，不再缴纳申请费，该申请将视为撤回。

基于申请人没有缴纳申请费，该申请不会进入审查程序，自然进行保密审查的目的达不到。

第三是假如申请人未先向中国专利局提出专利申请，而是直接向外提出申请，也没有什么后果。

专利知识系列讲座韩晓春101、不丧失新颖性的宽限期我国专利法第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。

对专利法上述规定，专利审查指南概括为“不丧失新颖性的宽限期”，学术上也称为“不丧失新颖性的例外”。

不丧失新颖性的宽限期是说如果发生了上述情况，该展出、发表或泄露的技术方案虽然从公开的那一刻起成为了现有技术。

但对于申请人来讲，在发生的6个月内还可以申请专利，并且上述公开并不影响申请专利的新颖性。

但是如果超过6个月，就不享受该宽限期的待遇了。

专利法24条如此规定是合理的，也是很多国家的通常作法。

专利法之所以这样规定，主要是为了鼓励将新技术早一些公开，同时，也照顾到申请人申请专利的利益。

对不丧失新颖性的宽限期产生的三种情况应当作如下理解：一、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出该条中包含两层意思，一是中国政府主办，二是中国政府承认，何为中国政府主办？何为中国政府承认?1、中国政府主办的国际展览会根据审查指南的解释，包括：（1）国务院自己亲自主办；（2）国务院所属各部委主办。

是否包括国务院所属的直属局，这里没有明确，笔者认为对此进行文意上的解释为妥，即不包括直属局。

（3）由国务院批准的其他机关或地方政府主办。

显然，中国政府主办的国际展览会举办的地点通常在中国大陆境内。

2、中国政府承认的国际展览会根据2001年专利审查指南的规定，是指“国务院、各部委承认的在外国主办的展览会”。

但2010年专利法实施细则30条对此进行了修改，修改为“中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会”。

《国际展览会公约》是于1928年在巴黎签订的专门性质的公约，我国于1993年参加了该公约。

专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。

对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。

从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过〈〈与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。

从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。

国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。

但这并不影响人们对“知识产权"这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。

因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。

如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1） 0刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。

吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）o张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。

从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。

共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。

差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。

对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。

专利知识系列讲座韩晓春12、专利权的可复制性怎么理解可复制性？一个水杯可不可以复制？按一个水杯的样子又做了一个相同样子的水杯，是不是对这个水杯的复制？回答是否定的，因为原来的水杯还是原来的水杯，“复制”的水杯是另一个水杯，不是原来的水杯。

因此，从知识产权可复制性的角度讲，有形财产是无法“复制”的。

虽然人们对有形财产有时也使用“复制”一词，但其含义已经不是知识产权意义上的“复制”了。

那么，从知识产权的角度讲，对水杯的“复制”，复制的到底是什么？应当是水杯的形状设计，如果这种形状设计属于外观设计专利，则是对水杯这一外观设计方案的重复再现。

基于发明和实用新型专利保护的客体是抽象的技术方案，而外观设计专利保护客体亦是某一类产品的外观设计方案，包括相近似和不同比例的外观设计，亦具有一定的概括性。

因此，专利权的可复制性，就体现在其技术方案、或设计方案的重复再现上。

经过许可的重复再现，就是合法的复制。

未经许可的重复再现，就是非法的复制，就构成专利侵权。

知识产权均有可复制性，专利权的可复制性与其他知识产权的可复制性是否有区别的呢？应当认为，每种特定的知识产权的可复制特点是不完全相同的。

如果将版权和商标也放进来分析，可复制性可以分为“狭义”的复制和“广义”的复制。

一本中文小说被某一出版社以中文的形式再行出版，就属于狭义的复制。

但一本中文小说被翻译成英文出版，或者被改编成电视连续剧搬上银幕，也是一种“复制”，但属于广义的复制。

如果未经许可，就侵犯了中文小说作者的著作权。

专利权的复制是否存在上述“广义”的复制形式呢？显然不存在，针对专利权的“复制”只能是狭义的复制。

另外，除了上述在“复制”的构成上有广义与狭义之分，在复制的形式上专利亦比较单一，仅限于对技术方案或设计方案的重复再现一种形式。

就发明或实用新型专利的侵权判断来讲，在于是否落入权利要求的范围。

而版权则还存在以某种有形物进行“固定”的问题，如以印刷、照相、录音、录像、电视、复印等传统方式进行复制，还有以现代数字化技术的复制，具有高速、简便、高质量、低成本的特点，专利权的可复制性通常不存在这些特点。

专利知识系列讲座韩晓春13、专利权使用价值让渡的多元性从政治经济学的角度讲，任何商品均有使用价值和交换价值双重属性，有形财产作为商品当然具有这样的属性。

但知识产权，或者说专利权是否具有这样的属性呢？回答亦是肯定的。

普通商品的使用价值人们好理解，如笔记本电脑可以用来上网，这就是它的使用价值。

电脑要“升级”，将旧笔记本处理卖掉，买新笔记本电脑，体现了笔记本电脑的交换价值。

概括说，上网是实现笔记本电脑的“使用价值”，出售旧笔记本是实现它的交换价值。

那么专利权这两个价值如何体现？专利权交换价值的实现就是将专利所有权出售，就是转让专利权。

专利权的使用价值的实现就是专利技术的实施和实施许可，包括独占、独家（排他）和普通实施许可。

但为何说专利权使用价值的让渡具有“多元性”呢？原因就在于专利权属于无形财产，保护客体是无形的技术方案。

由于不具有物理上的空间占位和耗损，所以，一项专利权可以同时或先后签订一个以上的普通专利实施许可合同。

而有形财产则不具有这样的特性。

比如人们买了新房，将旧房出租，就是让渡该旧房的使用价值。

在一个房客住一间房的情况下，一间房只能出租给一个房客，不能同时出租给几个房客。

因此，有形财产就不具有专利权使用价值让渡的多元性的特点。

专利权使用价值让渡的多元性，其本质上取决于专利权的可复制性、或者说重复再现性。

技术方案可以重复再现，当这种“再现”性出现在合法的专利实施许可活动中，就体现了使用价值让渡及让渡的多元性。

当然，专利权使用价值让渡形式并非限于上述三种专利实施许可方式。

根据国家合同法的规定，只要是内容合法的合同，均受法律保护。

如以专利技术进行出资组成不具有法人地位的联营企业，也是专利权使用价值让渡的一个合法形式。

其实在使用价值让渡问题上，不仅仅专利权的使用价值让渡具有多元性，所有知识产权使用价值的让渡均具有多元性。

原因仍是知识产权是无物理意义存在的观念上的财产权，它的使用价值的让渡也不具有有形财产使用权让渡的特点。

专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其他技术特征与对比文件相同。

其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系，只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征：1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。

现有数值落入专利数值范围有两种情况，一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。

二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围，但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。

如图1所示，图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度，但现有技术的数值是一个“点”，即公开了具体的数值210度这一数值点。

如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”，则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材，如“碳钢”（仅限于逻辑关系）。

已经检索出现有技术“碳钢”，自然要破坏上位“金属”的新颖性。

图1中的第二种情况是，专利数值范围是100度—400度，而现有数值是一个范围，即180度—260度，其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了，而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体（整体之中具有特定效果的数值点并未公开，如果有的话）。

如果我们将专利数值范围比喻为“金属”，那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。

新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题，上述的“点”和“线”均在专利数值范围内，属于重叠的部分，重叠的部分就是相同的部分。

既然有部分是相同的，专利数值应当不具有新颖性。

那么，此时专利数值是否可修改呢，即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢？是否可以修改，取决于说明书所公开的内容，假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例，则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内，这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。

专利知识系列讲座韩晓春204、专利技术的标准化和“专利池”1、专利技术的标准化社会上流行这样的顺口溜：一流企业卖标准、二流企业卖服务、三流企业卖产品。

该种说法虽然偏激，但也有一定的道理。

所谓卖标准，是指把自己企业的专利技术作为了行业标准，所有生产此类产品厂家均要实施本企业的专利技术，向本企业支付专利费用。

比如过去DVD的压缩标准为MPEG2压缩标准，而压缩技术又申请了专利。

要实施该压缩标准必须实施其专利，并向该标准的专利权人支付专利使用费。

再如第三代移动通讯标准之争，其中有我国大唐公司和德国西门子公司的合作的TD-SCDMA标准，还有美国的CDMA标准，还有欧洲和日本的WCDMA标准。

如果采取了哪一个标准，就要向该标准的专利权人支付专利使用费。

根据专利局通讯审查部审查员的统计，三个标准中，后两个标准拥的专利数量相对较多，每一个标准均有上千件专利。

而我国大唐公司和德国合作的TD-SCDMA标准，专利数量相对较少。

虽然我国大唐公司拥有的TD-SCDMA标准相对另两个标准专利数量少，但如果中国全部手机均采用该标准，专利费也是相当可观的。

但事实是，后两个标准在我国也占有相当大的份额。

从手机的3G标准之争，就可以看出“一流企业卖标准”所获收益是最丰厚的。

当然，获得丰厚收益也要付出劳动，将专利技术作为行业的标准，不付出大量的创造性劳动和大量的研发资金投入是不可能的。

总体上讲，我国企业在“卖标准”问题上与发达国家的大企业还有很大的距离，但可喜的是，这种差距正在迅速缩小。

2、“专利池”“专利池”这一概念时常出现在专利制度中，对应于英文的“Patent Pool”。

可以理解为专利的集合，“专利池”和专利技术的标准化是有联系的，形成标准化的专利技术往往构成一个专利池。

专利池有三个作用，一是专利权人之间的内部的交易平台。

如制造某一产品不仅涉及到在先专利和在后专利的交叉许可问题，而且还涉及到相互之间模向的交叉许可问题。