股份代持的风险(一)

股权代持的法律风险及其防范措施目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便利地做出适当的出资安排。

但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信誉体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严肃的问题。

另一方面，这种原发于公司制的代持方式，正越来越多地显现在合伙企业中，特别表现为合伙制基金的合伙份额代持。

在此，笔者对股权代持的法律风险加以扼要分析并提出防范措施，期望以此对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。

一、我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定(一)司法说明《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法说明(三)》)中触及股权代持的有关条款以下：第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效率产生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属产生争议，实际出资人以其实际实行了出资义务为由向名义股东主张权益的，人民法院应予支持。

名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权益的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，要求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处罚，实际出资人以其对于股权享有实际权益为由，要求认定处罚股权行动无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处罚股权造成实际出资人缺失，实际出资人要求名义股东承当赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未实行出资义务为由，要求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范畴内承当补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

股权代持的法律风险及其防范措施—目前，股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。

但这种变通安排却面临着合法性等根本问题，而且随着社会信用体系的建立与完善，还将面临其他一些更加严峻的问题。

另一方面，这种原发于公司制的代持方式，正越来越多地出现在合伙企业中，尤其表现为合伙制基金的合伙份额代持。

在此，笔者对股权代持的法律风险加以简要分析并提出防范措施，希望以此对合伙份额代持问题起到一定的提示作用。

一、我国现行法律体系中关于股权代持的主要规定（一）司法解释〈〈最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称〈〈公司法司法解释（三）》）中涉及股权代持的有关条款如下：第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。

名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

代持股份的法律风险如何规避现在公司经营中代持股份的现象是很普遍的，那发⽣了代持股份这样的法律风险怎么规避呢，接下来由店铺的⼩编为⼤家整理了⼀些关于这⽅⾯的知识，欢迎⼤家阅读!代持股份的法律风险如何规避股权代持⼜称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资⼈与他⼈约定，以该他⼈名义代实际出资⼈履⾏股东权利义务的⼀种股权或股份处置⽅式。

产⽣代持股份的原因⼀般有以下⼏种：某些实际出资⼈基于某种考虑不愿意显⽰于公司股东名册或登记机关的备案⽂件之中;为了规避公司法对公司股东⼈数的限制(有限责任公司50⼈以下，股份有限公司200⼈以下);为了规避经营中的关联交易;为了规避国家法律对某些⾏业持股上限的限制;为了规避公司对股东⾝份的特别要求。

避免风险应遵循应采取以下措施：(1)保证股份代持协议为有效协议，实际出资⼈主张权利的基础是股权代持协议的有效。

(2)签订股权代持协议时，详细约定双⽅的权利义务，并约定⾼额违约责任并公证。

针对上述所提及的法律风险，实际出资⼈与名义股东应在股权代持协议中明确双⽅的权利义务与违法责任，以防范上述风险。

另外，约定⾼额违约责任并公证。

约定严格的违约责任，加⼤违反协议的成本，使违约⽅的⾏为得不偿失，有利于对意图违反协议的⼀⽅双⽅予以震慑。

(3)设⽴股权质押担保。

在签订股权代持协议的同时，将显名股东代持的股份向实际出资⼈办理质押担保。

这样就确保了显名股东⽆法擅⾃将股权向第三⽅提供担保或者出卖转让;即使由于其他原因，⽐如法院执⾏或者继承分割需要变卖股权，实际出资⼈也可以质押权⼈的⾝份，获得优先权。

(4)将股份代持协议要告知其他股东或者公司的利害关系⼈。

如果条件许可，应将股份代持协议告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书⾯认可，此时若代持股⼈私下将股权出让给其他股东，实际出资⼈可以其他股东知情⽽恶意受让为由宣告转让⽆效⽽取回股权。

对于股权代持的有效性,我国⽬前只针对“有限责任公司”有明确规定，并未涉及股份有限公司。

股权代持风险案例分析在我国，股权代持并不是新鲜事，很多公司的实际出资人出于规避法律规定、股东人数、投资比例等因素的考虑，更愿意选择股权代持的方式进行投资。

这也导致由于股权代持行为而产生的诉讼纠纷层出不穷，近年来更是呈现喷井式增长。

案例原告刘某出具了一份银行资金划转凭证，证明了他向被告李某转帐5000万。

李某收到该款项后应划入XXX公司，用于股权出资。

原告主张他是xxx公司的股权实际出资人，他与李某昊之间是代持股关系，原告请求，确认他为股权所有人，李某配合变更手续。

法院判决结果：不支持。

弟弟创业，因各种原因，哥哥代其持股，没有签订股权代持协议。

后公司越办越好，哥哥想把股权占为己有。

弟弟因此状告哥哥，请求法院确认其股权。

哥哥拿出了工商登记等形式证据，弟弟拿出了成立公司时给弟弟500万用于验资的证据。

最终弟弟胜诉。

诸如此类的由于股权代持引发的纠纷屡见不鲜。

1、什么是股权代持股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（隐名股东）与他人（名义股东）约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

2、股权代持产生的原因原因一、特定身份的主体因规避法律、政策或纪律规定，将股权交由他人代持。

比如公务人员为规避公务员不得经商办企业的规定，特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定，境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司。

原因二、名为代持实际为其它法律行为作担保。

比如甲向乙借款，双方签订协议，甲名下的股权转让给乙，暂交由乙代持，待甲归还借款后，则乙将股权归于甲的名下。

原因三、代为投资。

例如A拥有闲置资金，委托B代为向某公司投资。

该类纠纷往往易引起系代持股纠纷还是委托理财纠纷抑或借贷纠纷的混淆。

原因四、节约成本。

公司实际控制人为节约相关成本（比如税务成本）或隐匿自己的财产收入，将其股权交由他人代持，后引发纠纷。

3、股权代持双方有哪些法律风险实际出资人可能面临的风险：风险一：名义股东很有可能滥用股东权利，甚至出售或随意处理股份;实际出资人不得向公司直接行使股权，也不能直接阻止名义股东行使股东权利，很被动。

股份代持协议书的相关注意事项一、概述二、合同条款1. 委托方和代持方的基本信息：包括姓名、联系号码、联系方式等。

2. 代持的股份信息：包括被代持的股份数量、股东名称等。

3. 代持期限：规定股份代持的开始和结束时间。

4. 代持报酬：约定代持方的报酬方式和金额。

5. 代持方的责任和义务：包括代持方的保密义务、不得擅自处置股份等。

6. 变更和终止：规定合同的变更和终止方式。

三、注意事项1. 审查协议内容：双方应认真审查协议的内容，确保条款明确、符合双方意愿。

2. 法律意识：双方应了解相关法律法规，确保协议的合法性。

3. 保密义务：代持方应承担保守委托方信息的义务，不得将信息泄露给第三方。

4. 报酬约定：双方应明确代持方的报酬方式和金额，避免因此产生争议。

5. 代持期限：双方应明确代持的开始和结束时间，以免产生纠纷。

6. 不得擅自处置股份：代持方在代持期间，不得擅自处置委托方股份，必须按照协议约定进行操作。

7. 变更和终止：如有变更或终止协议的需求，双方应事先商议并按照合同约定进行操作。

四、风险和责任股份代持存在一定的风险，双方应了解相关风险并承担相应的责任：1. 市场风险：股份代持期间，股价可能发生波动，代持方应承担因此产生的风险。

2. 法律风险：受法律法规的限制，代持方有可能承担民事责任或法律风险。

3. 不可抗力风险：由于不可抗力因素，如天灾、战争等，导致股份代持无法履约，双方应根据协议约定处理该风险。

五、其他事项2. 专业咨询：如对股份代持协议内容有疑问，可寻求专业人士的咨询意见。

3. 公证和认证：根据需要，双方可选择对协议进行公证或认证。

六、总结股份代持协议书是股份代持行为的合同依据，双方应在签署协议前仔细审查协议的条款，并注意协议中的各项责任和义务。

对于风险和其他事项也应有清晰的认识。

通过合法合规的股份代持协议书，双方可以在股份代持过程中明确各自的权利和义务，为合作提供保障。

股权代持协议风险有哪些⽬前，股权代持已成为⼤家熟知的⼀种直接持有股权的变通⽅式。

因其具有隐密性和灵活性，可以在⼀定程度上使投资⼈更便捷地做出适当的出资安排，但也存在着⼀定的风险。

那么，股权代持协议风险有哪些?店铺⼩编整理了以下内容为您解答，希望对您有所帮助。

股权代持协议风险⼀、股权代持协议的法律效⼒被否定股权代持协议的主要⽬的是通过该协议实现隐名股东的投资⽬的。

法律或⾏政法规可能禁⽌或限制隐名股东实施投资⾏为或投资于特定⾏业。

如果隐名股东属于被禁⽌或限制实施投资⾏为的⼈，或者其拟投资的企业所在的⾏业属于法律或⾏政法规禁⽌或限制投资的特定⾏业，则股权代持协议可能被认定为具有⾮法⽬的。

此时，尽管股权代持协议本⾝并不为法律或⾏政法规所禁⽌，但却可能因为其⽬的的⾮法性⽽被认定为属于“以合法形式掩盖⾮法⽬的”的⾏为，从⽽被认定为⽆效法律⾏为。

⼆、显名股东恶意侵害隐名股东权益在⼀般的股权代持关系中，实际出资⼈隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为⾏使股东权利。

⾯对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：名义股东不向隐名股东转交投资收益;名义股东滥⽤股东权利(重⼤决策事项未经协商);显名股东擅⾃处置股权(转让、质押)，等等。

三、隐名股东难以确⽴股东⾝份、⽆法向公司主张权益虽然《公司法司法解释(三)》第⼆⼗五条原则上肯定了股权代持协议的法律效⼒，但投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持⼈)主张，⽽不能直接向公司主张，存在⼀定的局限性。

隐名股东如果想从幕后⾛到台前，成为法律认可的股东，光凭⼀纸代持协议是不够的。

必须经过公司半数以上股东同意，实际出资⼈⽅可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。

之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

四、显名股东债权⼈针对代持股权强制执⾏在股份代持结构之下，股份登记在显名股东名下，其在法律上将被视为显名股东的财产。

一、股权代持中“隐名股东”面临的法律风险及其对应的防范措施序号“隐名股东”面临的潜在风险对应的防范措施1 股权代持协议的法律效力问题不存在《合同法》52条规定的五种无效情形即为有效2 名义股东侵害隐名股东的权益包括以下几种情形：1、不支付投资收益或由于公司增资扩股导致股权比例的稀释2、滥用股东权：公司重大事项的表决权、选举权、红利分红权等3、殆于行使股东权利4、擅自处分股权应对措施:1、审慎拟订代持协议，明确双方的权利义务。

（如：关于股权比例的约定）2、代持协议中明确名义股东的违约责任，赋予名义持股人较为苛刻的违约责任。

3、明确行使股东权的方式（怎么约定是重点），或要求名义股东书面授权隐名股东信任的第三人行使股东权（存在第三人不信任的问题）4、实际出资人可以和名义股东在股权代持协议中详细约定擅自处分股权的后果。

或质押代持股权：名义股东与实际出资人在签订股权代持协议的同时，就应当签订名义股东向实际出资人之间的借款合同，名义出资人为保障实际出资人的借款债权将其名下股权质押给实际出资人，并办理股权质押工商登记。

3 隐名股东显名化的障碍与名义股东事先签订股权转让协议，并经公司其他股东半数以上同意和全体股东放弃优先购买权的书面声明4 名义股东因其个人债务问题而使代持股权被采取保全或强制措施代持股权被保全或强制执行时，可提出异议。

（注：这点排除第三人为善意的情形。

）5 名义股东离婚或死亡时，代持股份被分割或继承引入信托制度：隐名股东可以设立代持股权信托，以名义股东为受托人，以自己为受益人，将股权委托给名义股东，由名义股东按照隐名股东的意愿以名义股东的名义进行管理和处分。

6 代持股权的双重征税。

股权代持问题及解决方式“股份代持”问题是企业首发上市及新三板挂牌中都会常常碰到的问题，而且常常会拖慢项目进度。

在企业上市进程中，该问题的显现可能会侵害到拟上市公司股权的清楚性，进而可能引发很多的利益纠葛和法律纠纷，所以证监会对此一直是明令制止的。

同样，对于拟挂牌新三板的企业来说，全国股转系统也明确要求企业清算好股权代持问题。

一、股权代持的原因分析关于股份代持的原因，中银律师事务所合伙人吴迎西律师为我们总结出以下几点：（1）某些人的身份当时不合适做股东，通过代持间接向企业投资；（2）实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在一个人身上，既保证了工商程序的简便也便于员工治理；（3）为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业；（4）为了规避法律的某些强制性规定，采取代持情势完成投资或交易。

二、股权代持的法律效率及风险1、股权代持的法律效率我国《公司法》目前没有明确规定关于股权代持的条款，关于股权代持的法律效率主要规定在最高院的司法说明中。

《公司法司法说明（三）》第二十五条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效率产生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

”本文由公众号：“Q版E版新三板场外市场总同盟”编辑整理，欢迎关注！该规定说明股权代持协议只要不违背合同法第五十二条规定的情形，应当是有效的。

《合同法》第五十二条的具体规定为：“有下情形之一的，合同无效：一方以敲诈、胁迫的手段订立合同，侵害国家利益；恶意串通、侵害国家、集体或者第三人利益；以合法情势掩盖非法目的；侵害社会公共利益;违背法律、行政法规的强制性规定。

”同时，《公司法说明三》对于托付持股安排中易引发争议的投资权益归属、股东名册变更、股权处罚等事项也进行了规定，这从侧面认可了托付持股本身的合法性。

“股权代持”的风险及预防1、我国现阶段对“股权代持”行为的规定“股权代持”行为，是一个典型的隐名投资行为，我们国家新责任公司法已经不承认隐名股东身份，只有登记在股东名册上的履行了实际出资义务的投资人才是股东，而工商登记上的股东名册则具有更高的证明效力。

现阶段我国相关法律中还未对“股权代持”进行限定，因此，关于“股权代持”的理论探索和事务操作还处于初级的阶段。

2、“股权代持”的含义代持股隐名投资是指责任公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在责任公司工商登记资料中，而是以其他人或组织的名义作为股东办理责任公司注册及工商登记。

此时，实际出资股东为“隐名股东”，而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。

代持股份出现的原因主要有两个：一是真实投资人不便于公开自己的身份，比如国家机关工作员工或者与责任公司有关联交易特殊关系的员工;二是实际出资人不符合国家法律或者责任公司章程对责任公司股东的限制性条件等。

3、“股权代持”的风险防范代持股隐名投资这种情况在责任公司法律事务中较为常见，如果做好法律风险防范，这种方式还是可行的。

（1）实际股东不做工商登记存在的法律风险。

实际股东只出资但是自己不在责任公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险，一是股东地位不被认可，由于责任公司股东以工商登记为准，因此如果不记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的，也就为股东权利的形式设置了障碍。

二是代持股人恶意损害实际股东的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。

三是由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。

四是代持股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。

（2）代持股隐名投资合法的前提。

按照我国法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。

股权代持的风险与防范作者：董月月刘鑫淼高慧云来源：《家族企业》2018年第08期2015年8月12日，天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司危险品仓库发生特大火灾爆炸事故。

瑞海公司于2012年11月28日注册成立，两大股东分别为李亮（持股55%）、舒铮（持股45%），专案组在调查追责过程中，两名大股东李亮和舒铮都表明自己是代替他人持股，背后的隐名股东分别是于学伟和董社轩。

据调查，于学伟是中化天津物流体系的重要人物，董社轩系原天津港公安局局长董培军之子，二人不便自己显名，于是分别让李亮和舒铮代持股权。

李亮在公开庭审中辩驳称，他只是替于学伟代持股份，只是一个名义股东，自己没在公司领过薪酬。

对此，检察院公诉人指出：被告人李亮作为瑞海公司的前法定代表人，在瑞海公司工商登记的材料上存在多次签字行为，对瑞海公司违法经营的行为不制止，具有犯罪的间接故意，已经触犯了非法储存危險物质罪和非法经营罪，应当依法追究法律责任。

最终，李亮被法院追责判刑。

从上述案例中可以看出，股权代持可能会引发严重的刑事责任，通常情况下，股权代持更多的是引发大量的民事纠纷，需要对股权代持的法律风险进行防范。

三种股权代持情况一般而言，目前股权代持存在三种情况：一、规避现行法律法规对于某些特殊主体的禁止性规定《中华人民共和国公务员法》第53条中规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

这是为了保证公务员更好地做好本职工作，防止公务员利用职务之便获取非法收入。

《中华人民共和国证券法》第133条中也有规定，国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。

现实中，一些公务人员为了规避这些禁止性规定，会选择让他人代持股权。

二、规避《公司法》《合伙企业法》对出资人员的数量限制《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立;第78条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。