第八章 冲突法的一般问题
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第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象:含有涉外因素的民商事法律关系。
何为涉外民事关系,《法律适用法》解释一第一条作了明确规定:《民事关系法律适用法律》解释一第一条:民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定位涉外民事关系的其他情形。
二、国际私法的调整方法1.间接调整方法:冲突规范(国内法、国际条约)2.直接调整方法:实体规范(国内法、国际条约、国际惯例)三、国际私法的规范1.外国人民事法律地位规范:直接规范,实体规范,国际私法产生的前提。
2.冲突规范:法律适用规范,间接规范,国际私法特有的规范,国际私法最基本的规范,国际私法的重要组成部分。
3.国际统一实体规范:国际条约,国际惯例,最早出现在19世纪末,主要在国际商事领域发挥作用。
4.国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范:程序规范(1)国际民事诉讼程序规范:包括涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国判决的承认与执行规范。
(2)国际商事仲裁规范:主要用于解决国际商事纠纷。
第二章国际私法的渊源一、国内立法是国际私法的主要渊源1.国内立法指的是国内冲突规范的立法2.分散立法式的代表:1804年《法国民法典》3.单行立法式:1896年《德国民法施行法》是世界上第一部成文的国际私法单行法规,2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》4.国际私法典:1989年《瑞士联邦国际私法法规》是迄今为止世界上最为详尽、完备的一部国际私法典。
二、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势1.在立法模式上呈现出向法典化发展的趋势2.国际私法的调整对象不断扩大3.弹性连结因素在立法中被广泛采用(1)双边冲突规范;(2)选择性冲突规范;(3)最密切联系原则;(4)补充性连结因素。
第八章冲突法的一般问题第八章冲突法的一般问题第一节识别一、识别的概念识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。
二、识别冲突及其产生的原因识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。
产生识别冲突的原因1、不同国家对于同一事实赋予不同的法律性质,因而援引不同的冲突规范;2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去;3、不同国家对于同一问题规定的冲突规范具有不同的含义;三、解决识别冲突规范的方法1、法院地法说2、准据法说3、分析法学与比较法说4、个案识别说5、折衷说:试图在法院地法说和准据法说中寻求一种折衷的办法6、功能定性说第二节反致一、反致的概念反致有广义和狭义之分。
广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。
1、狭义的反致,是指对于某一涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。
即“一级反致”。
2、转致是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国的冲突规范指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。
即“二级反致”。
3、间接反致,对于某一涉外民事案件,甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。
4、外国法院说,是英国冲突法中一项独特的制度,它是英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。
二、反致产生的条件1、审理案件的法院认为它的冲突规范指向的某个外国法,既包括实体法又包括冲突法。
第一章、国际私法的概念1、国际私法的调整对象是什么?其构成有什么特点?答:(1)国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。
(2)其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。
2、国际私法的规范主要包括哪几类?答:国际私法的规范主要包括以下四类:(1)外国人民事法律地位规范;(2)冲突规范:(3)国际统一实体规范;(4)国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
第二章、国际私法的渊源3、国际私法的渊源?答:国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源,国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
判例和法理学说虽然对■国际私法渊源的形成具有重要作用,但不属于我国国际私法渊源的范畴。
第三章、国际私法主体4、自然人国籍冲突的概念和解决方法?答:自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。
国际的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上国家国籍的情况,消极冲突就是一个人没有国籍的情况。
积极冲突的解决: (1)当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍,则内国国籍优先;(2)均为外国国籍,适用有经常居所的国籍国法律;没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。
消极冲突时,适用其经常居住地法律法律。
5、住所冲突的解决方法?答:(1)住所的规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地为住所。
(2)住所冲突的规定:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
自然人经常居住地不明的,以其现在的居所地法作为经常居所地法。
第五章、法律冲突6、法律冲突的实质和原因答:法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。
实质是相关国家法律在效力上的抵触。
产生的原因:内、外国民事法律规定不同;内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。