论建立非法证据排除原则

２　０　０　９．５（－Ｆ）　Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛Ｉ｝Ｉ占缸会　论我国非法证据排除之规则　崔小虎　摘要非法证据排除规则反映了刑事诉讼活动中惩罚犯罪与保障人权，程序公正与实体公正之间的内在矛盾。本文旨在　通过借鉴相关制度，分析其价值意义，提出我国应采用‘原则排除加例外规定＇’的具体作法。　关键词非法证据程序公正文化传统　中图分类号：Ｄ９２０．０　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９．０５９２（２００９）０５－１７０－ＯＩ　一、非法证据的界定与分析　何谓非法证据，理论界尚有争议。目前较为通行的说法有两种，　广义的非法证据指“不符合法定来源和形式、或违反诉讼程序所取得　证据资料。”具体包括四种情形：证据内容不合法；证据的表现形式不　合法；收集、提供证据的人员不合法：收集、提供证据的程序、方法、手　段不合法。狭义的非法证据仅指第四种情形，即“在收集证据的过程　中违反了法律规定，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。”　笔者赞同狭义说，本文要沦述的非法证据也是以此为基础的。因　为：（１）虽然非法证据与不合法证据肯一定的联系，但二者有质的不同。　不合法证据主要强凋证据法律性“实体方面”的内容，只有证据符合取　证主体、内容、形式等的合法，才有证明能力，是真正的合法证据；非法　证据则更为强调证据收集方式、手段等证据法律性“程序方面”的内　容，只要符合这一规定，就不是非法证据：（２）两种定义是站在两个不　同的角度，前者从证掘合法所应具有的各种条件综合考量来界定非法　证据，而后者则从一个更为微观的角度来定义非法证据，只考虑收集　程序方面的内容，而这种沦述更能反映出非法证据问题产生的本源，　即程序公正与实体公正、惩罚犯罪与保障人权之间的矛盾。（３）非法　证据原则上不能转化为合法证据，而不合法证据则可以通过补充使之　合法化。因此，本文所要论述的非法证据指的是狭义的非法证据，包　括非法言词证据、非法实物证据和“海树之果”三类。　二、非法证据排除的价值分析　非法证据排除规则的确定，反映了近代人权保障主义和程序正当　主义的要求，改变了以往刑事诉讼单纯强调惩罚犯罪的目的。一定规　则的存在必然有其价值意义，非法证据排除规则也具有内外双重价　值。　（一）非法证据排除规则的外在价值　外在价值Ｂｐ一事物对其他事物所产生的有益的作用。非法证据　的外在价值体现在以下三方面：　１．对刑事司法的作用。非法证据排除规则作为刑事司法活动中　的重要一环，其完善了刑事司法活动，使其成为一个完整的整体。从　整体上看，非法证据排除规则在某个具体案件中的消极作用可被其与　整体刑事诉讼活动中其他制』叟相结合产生的积极效果相抵消，而且从　长远来看，这个抵销将足个正值，代表了该项制』立所产生的　同效应。　２．其对法律的维护和完善，宣扬了法制理念。以我国为例，我国　《宪法》第３８、３９条规定公民拥仃人身自由，其人身安全和住宅不受侵　犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅，非经人民检察院批准、决定　或人民法院决定由公安机关执行不受逮捕，且我国刑诉法第４３条规　定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及以其他方式收集证据”。　只有按照《宪法》及棚关法钉ｌ规定办事，方能维持《光法》作为一国根本　大法的权威，反应现代法制国家依法治国，依宪治国的核心理念　３．有利于减少冤假错案、刑讯逼供的发生和维持国家权力与个人　权利的平衡。非法证据排除规则设定的目的之一就是限制国家权利　在刑事诉讼活动中的过分膨胀，以保护个人的权益。否则国家在打击　犯罪的同时也使每个公民处于危险境地，并会造成更多的冤假错案和　刑讯逼供　，导致违背确立该规则的初衷。　作者简介：崔小虎，西北政法大学刑事法学院２００７级刑法学专业硕士研究生。　１７０　（二）内在价值　内在价值指一事物具有的独立于其外部工具性价值而真正反映　出自身优越性的重要方面。非法证掘排除作为刑诉的一项制度必然　反映公正、正义、程序正当等诉讼价值，同时也反映其内在价值，其中　最突出的是尊重人权：～是尊重犯罪嫌疑人；二是尊重社会全体成员　三、我国非法证据排除规则应确立的具体范围　笔者认为我国非法证据排除规则应按照“原则排除加例外规定”　的办法构建，当然一种制度内容范围的大小，取舍关键在于价值选择。　其中起决定作用的依据是本国文化传统和民族心理习惯，非基于维护　人类相同的生存方式的具有超越种族、尉别，文明程度的有普适性的　价值成果。所以在确立我国非法证据排除规则时也应充分体现我国　的历史和文化传统。下文将从三个主要方面来分析我国应如何取舍　非法证据。　１．对于非法口供应完全排除。实践中非法取得口供的主要方式　有刑讯逼供、威胁、利　、欺骗等　。对这些口供的排除是因为：（１）该　种证据可靠性不足。如贝卡里亚所言：“当痛苦占据了人的整个感觉，　给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚的最短途径，这时　有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨　，因而承认自己有　罪。”（２）有利于减少刑讯逼供行为的发生，因为其遏制了非法取证者　的“行为动机”。这在客观上符合了刑事诉讼保障人权的目的，顺应当　代人权保障的理念。　２．就非法实物证据而言，其与非法言词证据不同，真实性往往较　为可靠，而且又对案件又有重要价值，仃时甚至足能否定案的关键因　素，因此非法实物证据是否排除更能反映出一国在对于保障人权与惩　罚犯罪这两个价值目标发生冲突时的倾向性选择。在我国仅确立排　除非法言词证据已经有些滞后；非法实物证据也应列入排除范围　，这　不仅能更为有效地保障人权，也使我国与世界大多数困家接轨。　３．对于“毒树之果”。所谓“毒树之果”即利用违法所得之言词或　实物证据为线索而搜集来的其他证据。此概念来源于美国，对其取舍　各国各有不同、当然此项制度有其一定合理性，如倘若不禁止所谓“毒　树之果”则有可能产生另一种现象，即警察通过刑讯逼供的手段先获　取一部分口供而利用这部分口供再米搜集其他证据，这显然不利于遏　制刑讯逼供等行为的发生，但同时该制度也有自身的不足，其片面地、　绝对地强调程序正当使得在某些方面导致了大量的实体不公，因此即　便是以人权标榜的美国也对此有所限制，认为对此也不应予以完全排　除。笔者认为我国目前亦不能予以排除。因为在对于直接获取的非　法证据尚不能完全排除的情况下，我们的改革不能走得太远、太超前，　否则将违背我们的法律文化传统。若一味求快，只会产生大量消极后　果。　注释：　①柴发邦．诉讼法大辞典．四川人民出舨社．１９８９年版．第５０５页．　②杨宇冠．非法证据排除规则研究．中国人民公安大学出版社．２００２年版．第２２０页　③【意】贝卡利亚．论犯罪与刑罚．中国法制出版社．２００２年版．第３７页．　④汪海燕，胡常龙．刑事证据基本问题研究．法律出版社．２０００年版．第２９３页．

２　０　０　９．１　１（中）　Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛Ｉ；Ｉ占缸会　

试论非法证据的　力　其排除规则　

翟淋华　

摘要证据是刑事案件中认定案件事实的基础和依据，对认定事实具有决定性的作用。非法证据是指公安机关，检察机　关、审判机关办案人员违反法律规定的权限和程序，采取违法的方法获取的证据材料。它具有证据的客观性、关联性基本　特征，而不具备证据的合法性特征。对于非法证据的效力，我国法律未有明确规定，仅在相关司法解释中作了部分规定，从　非法证据被排除的整体情况看这还很不充分。本文对此试作简要的论述，以期对相关立法的完善有所助益。　关键词证据非法证据司法解释　中图分类号：Ｄ９１５　文献标识码：Ａ　文章编号：ｌ００９・０５９２（２００９）１１－３７８・Ｏｌ　

笔者认为，对于对非法证据原则上应予排除，但绝对的排除　又是不可行的，因为这样刑事诉讼的惩罚犯罪这一功能就降低　了，应有限制地采纳程序违法证据的证明力，对此类证据应具体　分析其类型和违法程度，以是否可能不真实为判断标准。不同的　证据，其证明力有不同的特点，自然也影Ⅱ向到该种非法证据的效　力问题。下面具体分析不同的证据类型和不同的违法情节对证　据效力的不同影响。　一、非法言词证据的效力　言词证据本来就具有不确定性，通过非法手段来搜集，真实　性无法保障。而且，言词证据一股可以再次获得。因此，笔者认　为除极个别情况外，必须坚决排除非法言词证据的证明力，无论　它是否反映了事实真相。　刑讯逼供获得的言词证据是最常见的非法言词证据，必须排　除一切刑讯所得的言词证据的证明力。用威胁、引诱、欺骗的手　段获取的言词证据，一般来说应该排除。但是必须区分下面的一　些情况：１．告知拒不如实供述的严重法律后果，不能视作威胁手　段。２．帮助回忆不能视作引诱手段。３、在共同犯罪的审讯中，常　常会对其中一名嫌疑人谎称其他嫌疑人已经交代了。这一审讯　策略对于突破犯罪嫌疑人的心理防线，争取其走上坦白从宽的道　路很有作用，也是可以接受的。　二、非法物证的效力　非法物证的效力应根据具体情况而定：对于严重的程序违法　物证应该排除其证明力；对于并非严重违法的物证，其证明力可　以采纳。对于轻微违反程序规定的，如未带搜查证或搜查时违反　了规定的程序或范围，且这种物证、书证一旦排除，就会造成犯罪　人得以逃脱应受的法律制裁时，不宜排除这类物证、书证。因为，　这种情况可以通过事后补办手续使证据形式上合法化。如果执　法人员主观上出于故意，客观上严重违法，则所获证据应一律排　除。　三、非法技术证据的效力　非法技术证据是指在鉴定、勘验过程中，违反法定程序和技　术操作规程的鉴定结论和勘验笔录。对于非法技术证据，必须坚　决排除其证明力。因为技术证据最讲究科学性和严谨性，轻微的　差错足以使结论谬之千里。现在技术证据越来越受到重视，这种　权威性是要靠科学性、严谨性来维持的，因此对技术证据要严格　要求。　四、非法视听证据的效力　非法视听证据是指违反法定程序制作、编辑的视昕证据。一　般来说，对于违法情节严重、真实性无保障的视听证据，必须完全　排除其证明力：对于违法情节较轻，真实性不受影响的视听证据，　可以采纳其证明力。目前较常见的非法视听证据主要是未经批　准或超出批准范围进行窃听、秘密录音录像等。实践中，由于这　

浅析非法证据排除程序之完善

一、 非法证据排除程序的价值

（一）非法证据排除程序的含义及特征

我国诉讼法学界对非法证据的概念并没有明确的界定，存在多种认识。为了有利于保障人权、维护正义，我们认为对非法证据的含义应采用广义界定方式，即：非法证据是指在刑事诉讼中法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的实物证据和言词证据。非法证据排除程序也即：在刑事诉讼中，排除非法证据所要采用的程序。①

具体说来，非法证据排除程序可以分为以下五个步骤：第一、排除程序的启动。第二、法庭的初步审查。第三、控方的具体证明，即具体证明供述取得的合法性。第四、控辩双方对供述取得的合法性的质证。第五、法庭对控辩双方质证的处理。

它的特征主要有：

第一，申请非法证据排除的程序灵活。被告人在开庭前、审查起诉阶段以及法庭辩论前都可以主动申请排除非法证据。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

第二，非法证据由法庭审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

①吴高庆. 论我国非法证据排除程序的完善[J].浙江工商大学学报；2011（7）：12 第三，控方负有一定的证明责任。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

第四，非法证据的认定需要通过双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

第五，法庭对被告人审判前供述的合法性问题做出裁定。如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证，否则法庭对该供述予以配出，不作为定案的根据。①

试论我国刑事非法证据排除规则　谢敏　（四１１１大学法学院６１００６５）　【摘要】非法证据排除规则是现代刑事诉讼的一项重要的证据规则，　它对规范侦查行为、切实保障人权具有重要意义。目前，世界上许多国　家都确立了刑事诉讼非法证据排除规则。近日，我国颁布了《关于办理　刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），标志我国　刑事非法证据排除规则的确立。本文以《规定》为基础对我非法证据排　除规则进行分析，以期促进我国非法证据排除规则进一步完善。　【关键词】非法证据排除规则；证明责任；“毒树之果”　一、我国刑事非法证据排除规则的理论基础　确立非法证据排除规则，首先应当确立其理论基础。目前，学术　界倡导较多的是人权保障理论和违法控制理论。人权保障理论认为，　采取非法的手段所收集的的证据，由于其侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权　利或实体权利，应当予以排除。笔者认为，该理论从尊重被告人权利　出发排除非法证据符合国际人权保障的要求，具有其合理性。　违法控制理论认为，排除非法证据是为了保障证据收集的正　当法律程序，以达到抑制违法侦查取证行为的目的，保证司法活动　的纯洁性。因此，违法控制理论又称为司法纯洁理论。笔者认为，　从抑制侦查违法行为的角度看，违法控制理论符合程序正义的要　求，具有其合理性。　但是，我国刑事诉讼以打击犯罪和保障人权为目的，上述两种　理论都片面强调其中一种目的实现，均存在过于绝对化的不足。　基于此并结合我国现阶段的法治水平及司法实际，笔者认为，应以　基本人权保障理论和抑制重大违法理论作为我国非法证据排除规　则的理论基础。一方面非法证据排除规则不应滥用人权保障，而　应以保障公民的最低诉讼权利为底线，即以保障公民基本权利为　基础。另一方面，非法证据排除规则要以有效控制重大违法侦查　行为为限度，对侦查取证行为的违法程度加以区分，只排除由重大　违法侦查行为所获得的证据。　二、我国刑事非法证据排除规则的模式　纵观国外的非法证据排除规则主要有三种模式：一是美国的　“强制排除”模式，原则上要求侦查活动中非法收集的一切证据都　要予以排除；二是加拿大的“裁量适用”模式，授权法官综合各方面　情况本着“基本正义”原则裁量决定非法证据排除与否；三是英国、　德国等采用的“强制排除”与“裁量适用”相结合的“双重适用”模　式，它既规定在一些情况下必须适用非法证据排除规则，又授权法　官在一些情况下裁量决定是否适用非法证据排除规则。　在人权保障理论和违法控制理论的基础上，我国日前发布了　《规定》，它与我国现行《刑事诉讼法》和有关司法解释相结合，共同　确立了我国非法证据排除规则。我国的非法证据排除规则模式类　似于英国、德国等国所采用的“强制排除”与“裁量适用”相结合的　“双重适用”模式。“强制排除”模式要求法律法规对非法证据排除　做出各方面的详尽规定，但相对稳定的成文法与发展多变的社会生　活相比具有滞后性。而且目前我刑事侦查尚未达到能全面适用非　法证据强制排除规则的水平。而“裁量适用”模式将非法证据排除　的权利赋予法官，这对法官的职业素质和整个社会的法治化程度要　求很高。目前我国法官能力和素质参差不齐，全社会的法治理念也　有待提高。因此，笔者认为“强制排除”和“裁量适用”相结合的“双　重适用”非法证据排除模式符合我国目前的司法实际，具有可行性。　三、《非法证据排除规则》中的肯定性因素　《规定》的施行是我国确立非法证据排除规则的重要标志，其　主要包括实体性规则和程序性规则两方面的内容。具体而言有以　下几方面要点：　第一，明确了非法言词证据的强制排除规则。《规定》第一、二　条指出：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供　述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属　于法非言词证据。经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不　能作为定案的根据。”这表明，在我国刑事诉讼中，非法言词证据包　括犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述。对以刑讯逼　供等方式取得的非法言词证据强制排除，法官对此没有自由裁量　权。这与世界各国的通行做法相一致。　第二，明确了非法实物证据的有条件排除规则。《规则》第十　四条指出：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审　判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作　为定案的根据。”这确立了我国对非法实物证据由法官自由裁量的　排除规则，是对我国非法证据排除规则的一项重大突破。　第三，明确了非法证据排除的启动程序和初步证明责任。被　告人在起诉书副本送达后到法庭辩论结束前，都可以提出其审判　前供述是非法取得的，法庭应当进行调查。同时，由被告人负启动　非法证据排除程序的初步证明责任，被告人要提供涉嫌非法取证　的人员、时问、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这样能有效　避免非法证据排除程序启动的随意性，不至于使侦查人员在工作　过程中畏首畏尾而影响有效打击犯罪的刑事诉讼目的的实现。　第四，明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举　证责任和证明标准。《规定》第七条表明：在非法证据排除程序启　动后，法院应当进行审查，法庭对被告人庭前供述的合法性有疑问　的，即由公诉方负证明责任，负责提供确实、充分的证据证明被告　人庭前供述是合法取得的，必要时要求讯问人员出庭凭证。在公　诉方不举证或未达到确实、充分的证明标准，法庭对该证据予以排　除，不能作为定案的证据。这与我国刑事诉讼中的证明责任的分　配和证明标准相一致。由于我国刑事诉讼中控辩双方力量对比悬　殊较大，被告人及其辩护人对于多数侦查行为不能有效参与和监　督，因此很难获取证明侦查取证行为违法的证据。上述规定在现　代法治原则和程序公正的要求下是合理的。　四、我国刑事非法证据排除规则的不足之处　目前各国对非法证据依其形式分为三类：非法言词证据即非任　意自白；非法实物证据；非法派生证据即“毒树之果”。“毒树之果”　是指以非法取得的证据为线索再次取得的证据，其中第一次以非法　行为取得的证据是“毒树”，以它为线索再次取得的证据是“果”。　我国非法证据排除规则的不足之处主要在于未对“毒树之果”　作出规定。美国是对非法证据排除最为严格、彻底的国家，对“毒　树之果”也彻底排除。但也规定了一系列非法证据排除规则的例　外，如：“最终或必然发现”、“善意”、“独立来源”等。英国则砍树食　果，排除“毒树”但食用“毒树之果”。大陆法系国家一般不采用“毒　树之果”理论，认为非法证据排除规则的适用范围不宜扩大。　鉴于我国司法资源较为有限，侦查人员素质参差不齐、业务能　力较低，犯罪率较高，尚不能将“毒树之果”都完全排除。笔者认　为，我国对“毒树之果”的排除应采取十分审慎的态度，可以借鉴美　国的“波及”理论和“稀释”理论。如果取证行为严重违法，如以刑　讯逼供取证，则采用“波及”理论，认为非法证据的不合法性已漫延　到其派生证据，应排除派生证据。如果取证行为只是一般违法，如　审讯中有欺骗、诱供等不当方法，则采用“稀释”理论，认为派生证　据的违法性已经被稀释因而不必排除。　【参考文献】　［１］汪建成，刘广三．《刑事证据学》［Ｍ］．北京：群众出版社，２０００．　［２］潘金责：“我国刑事诉讼中的非法证据排除问题探析”，《贵州社会科　学》，２００８年第４期．　［３］卞建琳：“我国非法证据排除的若干重要问题”，《国家检察官学院学　报》，２００７年２月．　［４］张智辉：《刑事非法证据排除规则研究》［Ｍ］．北京：北京大学出版　社，２００６（６）：１６２．