浅论我国非法证据排除规则的完善途径

中共济南市委党校学报・４／２０１３　

浅论我国非法证据排除规则的完善途径　

姜淑华　

摘要：新刑事诉讼法突破性地规定了非法证据排除规则，这是法治的进步，也是人权保障理念的具体落实。但是：法律的生　命在于经验而不在于逻辑。看上去很美的条文，如果缺乏了配套机制和制度支持，就会使其功效大打折扣，使之与立法者的初衷　“谬之千里”。从这一点上来看，我国的非法证据排除规则就因缺乏相关的配套性的“土壤”而显得有过于粗疏之嫌。因此，应　当通过对配套性制度的增设来进一步完善我国的非法证据排除规则。　关键词：非法证据；言辞性证据；实物性证据；程序性裁判机制　作者简介：姜淑华，山东政法学院刑事司法学院讲师，硕士（邮政编码２５００１　４）　中图分类号：Ｄ９２０．４　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２－６３５９（２０１３）０４－０１０２－０４　

新刑事诉讼法第一次较为系统地规定了非法证　

据排除规则，这不仅填补了立法的空白，而且就刑　

事诉讼法的人权保障功效之体现而言，该规定具有　

里程碑式的意义。尽管如此，该规则仍然存有许多　

问题，比如：关于“非法”范围和方式的界定过于　

粗疏和原则化，留给法官的自由裁量余地太大；还　

有，非法证据排出的程序性规定缺乏配套机制等，　

这些问题的存在，都使得非法证据排除规则仍有很　

大的待完善空间。　

判断非法证据的法律依据　

我国刑事诉讼法并没有明确界定“非法证据”　

概念。事实上，关于非法证据的概念，各国的理解　

与规定并不一致。比如，联合国　禁止酷刑公约　

中规定的非法证据是指以酷刑等其他残忍手段所获　

得的被告人或第三人的ＩＥＩ供；美国的非法证据则是　

指违反沉默权规则或者是公民的某些宪法性权利而　

获取的言辞性或实物性证据；而我国台湾地区２００３　

年修改的刑事诉讼法则规定：增列违背法定障碍事　

由与禁止夜间讯问之证据使用禁止；违背告知义务　

之证据使用禁止；并明文规定了违法搜查所获取的　

１０２　物证为非法证据。虽然其概念见智见仁，但是总体　

而言，非法证据的概念或者范围应涉及以下两方面　

内容：首先，非法证据排除规则的设立就是为了保　

障犯罪嫌疑人、被告人的人权以及程序的尊严；其　

次，这个概念应当在实践中便于操作，如果规定得　

过窄，不利于保护人权和遏制非法取证；当然，如　

果过于宽泛，则不利于司法实践中的操作以及打击　

犯罪与人权保障之间的平衡。我国刑事诉讼法第５４　

条规定了两种类型的非法证据：一种是言辞性的非　

法证据，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌　

疑人、被告人供述和暴力、威胁等方法收集的证人　

证言、被害人陈述等；另一种是收集程序有瑕疵的　

实物性证据，主要指物证、书证。　

（一）关于非法言辞性证据　

在对非法言辞性证据的界定上，立法者采用了　

不完全列举的方式说明了“非法”的种类。这儿的　

“刑讯逼供”按照司法解释的规定：包含了肉体的　

刑讯或者变相的肉体刑讯即让“被告人在肉体或精　

神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，并使被告人不　

得不违背自己意愿进行供述的”即为变相的刑讯。　

而立法者并没有涉及到“威胁、引诱、欺骗”等字　

眼，这是因为一方面是目前解决

“刑讯逼供”是重　中之重，另一方面在立法者看来由于是上述词语过　

于抽象在司法实践中不好认定，并且退一步来讲还　

有个程度的问题，即诱惑或欺骗到什么程度可以认　

定为是非法取证；因此，立法者将上述问题留给了　

法官，由法官在司法实践中根据个案的情况并结合　

自己的内心确信进行综合考量决定是否作为非法证　

据予以排除，这也可以看做是在打击犯罪与保护人　

权之间所做的一个平衡。因为，如果对上文的“引　

诱、欺骗等”不加选择地一律排除，则不利于打击　

犯罪。尽管立法者对此有着良好的初衷，但是却让　

我们仍然有所顾虑：因为根据我国目前的司法人员　的职业素养以及公检法三机关重配合的关系而言，　

如果没有法律的刚性规定，法官会不会在这个问题　

上滥用自由裁量权？考察一下国外相关的立法，大　

陆法系的国家大都详尽地列举出了讯问中的禁止性　

规定。比如德国刑事诉讼法典第ｌ３６条规定：不允　

许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折　磨、欺诈或者催眠等方法获得自白；…因为这些方　

法是对被讯问者意志的摧残，对采用上述方法所　

获得的自白，即便被指控者同意，也会被排除掉。　

日本宪法第３８条第２款规定：　“使用强制、拷问或　

胁迫的方法获得的自白或者因长期不当羁押、拘留　

后获得的自白，不能作为证据”。美国虽然没有成　

文法对此予以规定，但是却规定了沉默权，并规定　

凡违犯美国宪法修正案关于不得强迫自证其罪的规　

定而获取的自白均为非法自白，均可以被排除在法　

庭之外。当然，为了实现与打击犯罪的平衡，它的　

非法证据排除规则又有一系列的例外予以保障。综　

上，笔者认为，关于非法言辞性证据的界定，我们　

可以采用一个更为详细的规范，即违背“不得强迫　

自证其罪的规定，包含了刑讯、威胁、引诱、欺骗　

等方式获取的证据，均为非法证据”，而关于“威　

胁、引诱和欺骗”的认定，可以参照“不得强迫”　

自证其罪中的“强迫”，并将其定性为：违背被告　

人意愿的供述。　

（二）关于非法获取的实物性证据　

刑事诉讼法第５４条作了这样的界定：对于侦查　

人员非法取得的物证、书证，经确认侦查人员的取　

证手段明显违犯法律规定，可能影响公正审判的，　

法庭应当责令公诉方予以补正或者作出合理解释，　

否则，也不得将该物证、书证作为定案的根据。也　就是说，这类实物性的证据要被排除应当同时具备　以下要件：一是获取手段明显违背法律规定；二是　

可能影响公正审判；三是公诉方无法将其补正或者　

作出合理解释。可见，与言词证据相比，对非法获　

取的实物性证据的排除问题上，立法者采取了较为　

宽松的立场。但有学者指出：　“如此规定，可能会　

导致非法实物证据在实践中难以排除，甚至使非法　

实物证据排除规则沦为　‘非法实物证据不排除规　则一’。【２　事实上，允许对于存在瑕疵的实物性证　

据予以补正或者作出合理的解释，由法官自由裁量　

是否可以排除，既是世界上大部分国家的做法，也　

符合我国的司法实践现状。比如英国１９８４年（（警察　

与刑事证据法　第７８条要求法官在排除某一证据的　

时候必须对该证据的证明价值与它对诉讼公正所产　

生的不利影响加以权衡。日本最高法院的判例也曾　

经认为：在证据物的收集程序上存在忘却宪法以及　

刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的以及从抑　

制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是　

不适当的，应当排除非法搜查、扣押所得的证据。　

但是在美国，以宪法第四修正案为基础，对于非法　

搜查、扣押所得之物证予以了严格的排除。之所以　

上述大部分国家在非法获取的实物性证据的排除方　

面给与了法官宽泛的自由裁量权，是因为在立法者　

看来，这些实物性证据不同干言辞性证据，它具有　

不可再生性。如果一味地将其排除则可能会对打击　

犯罪带来消极的影响，并增大司法的成本。尤其是　

我们现在司法的公信力还比较低，如果严格排除的　

话还会使民众尤其是被害人怀疑司法的公正性，进　

而产生新的社会矛盾，不利于社会的安定。所以，　

立法者退而求其次，对非法获取的实物性证据做出　

了附条件的或者是有选择的排除，这样做既在一定　

程度上抑制了非法取证又适当兼顾了打击犯罪的需　

要。　但问题的关键在于：什么是“严重”影响司法　

公正？什么是“明显”违法？这些规定过于原则，　

不仅会导致实践中难以操作，而且还会因为给予法　

官的自由裁量权太大而可能失去立法的初衷。因　

此，法官在对上述证据的去留行使自由裁量权时，　

应进行必要的利益权衡，根据陈瑞华学者的观点：　

在法官看来，如果某一证据的取证方式仅仅属于技　

术性的违法，或者属于违反诉讼手续的程序瑕疵，　

而该证据对于证明案件事实又非常重要，侦查人员　

即便不采取非法取证行为，也可以获取该项证据，　

１０３　并且该证据经过必要的补救行为，侦查人员就可以　

消除原有的程序瑕疵，那么法官就可以判定采纳该　

项证据并不会对司法公正造成严重的影响，也就可　以经过必要补正后不再排除该项证据。【３　否则，如　

果某项证据仅仅是取证手续违法或是技术性的违　

法，并且该证据经过补正，其“瑕疵”可以被消　

除，就可以被法官所采纳。　

二、非法证据的排除方式　

刑事诉讼法第５４条第２款规定：在侦查、审查　

起诉、审判时发现有应当排除掉的证据的，应当依　

法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决　

的依据。另外，刑事诉讼法第５６条规定：在法庭审　

理过程中，审判人员认为可能存在本法第５４条规定　

的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的　

合法性进行法庭调查。由此可见，我国关于非法证　

据排除规则通常有两种启动方式，一种是依“职权　

启动”，即法院和检察院在受理案件的时候主动将　

依职权发现的非法证据予以排除；另一种是依“诉　

权启动”，即被告人一方在审判环节向法庭提出排　

除非法证据的要求。　

（一）关于依“职权启动”　

在立法者看来，将非法证据的诉讼阶段从审判　

阶段扩展至侦查和审查起诉阶段，既可以尽早地将　

非法证据排除在诉讼程序之外，又可以达到最大限　

度地遏制非法取证的效果。但是，立法者却也忽略　

掉一个非常客观的问题，ＵＮｔＩ￣法证据的概念从其诞　

生那一天起，就是为了遏制警察的非法取证行为，　

因此，尽管各国对非法证据的范围理解有异，但是　

大都会恪守着一个理念，即：非法取证的行为主要　

是指警察违犯法定的程序所获取的证据。因此，如　

果我们能够相信在侦查阶段警察能够自觉排除掉非　

法证据，那无疑等于是让他们自我否定，这有些过　

分理想化；而检察机关属于刑事诉讼中的控方，其　

所肩负的追诉犯罪的职责使其难以以一种超然的、　

中立的姿态来面对非法证据；即便有，检察机关更　

多的也是从自身立场，即基于公诉的需要而为，这　

就使得检察机关对于非法证据的排除力度大打折　扣。　

（二）关于依“诉权启动”　

依“诉权启动”的非法证据排除程序则有以下　

１０４　几个特点：第一是有权利提出非法证据排除要求的　

是当事人、辩护人及诉讼代理人，这是因为当事人　

尤其是被告人对于诉讼过程中发生的非法取证行为　

更为清楚，有提供线索或材料的便利条件；第二有　

权利对非法证据进行排除的是人民法院，这符合了　

现代刑事诉讼原理和诉讼构造的要求，因为针对证　

据的合法性所进行的争议是一种程序性争议，同样　

需要控辩裁三方构造的法庭调查程序，需要一个居　

中的、消极的第三方来进行裁判，因此，有关排除　

非法证据的程序性裁判程序也只能在审判环节构建　

起来。　

刑事诉讼法及其相关的司法解释规定了“程　

序审查优先原则”，按照这个原则的规定：当事人　

及其辩护人、诉讼代理人关于非法证据的申请一经　

提出，法庭应当对此进行先行调查。一旦经调查该　

证据属于非法证据，就会被直接排除于庭审之外，　

不得对此再进行质证等。这种程序独立于实体性的　

定罪程序之外，其目的是为了保障被告人合法权　

益，使其受到公正的审判，由于它是一个独立的关　

于程序合法性的一个审判，因此在有些国家也被称　

作是“审判中的审判”。但是非法证据排除规则不　

是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据　

信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁　判者最终认定被告人有罪时不会产生任何影响。【４　

试想，如果在庭审之前或者是在庭审的过程中，在　

被告人的实体责任解决之前，法庭优先启动非法证