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抽象危险犯理论解构与教义限缩一、本文概述抽象危险犯理论，作为刑法学中的一个重要概念，自其诞生以来，在理论界和实务界都引起了广泛的关注和深入的探讨。
本文旨在对抽象危险犯理论进行深入的解构，并对其教义进行限缩分析，以期对我国的刑事立法和司法实践提供有益的参考。
本文将首先对抽象危险犯理论的基本内涵进行阐述，明确其在刑法学中的地位和作用。
接着，通过对抽象危险犯理论的解构，揭示其内在的逻辑结构和理论体系，分析其在司法实践中的应用及其存在的问题。
在此基础上，本文将进一步探讨抽象危险犯理论的教义限缩问题，提出合理的限缩路径和方法，以确保抽象危险犯理论的正确适用。
本文的研究不仅有助于深化对抽象危险犯理论的理解，还有助于完善我国的刑事立法和司法实践。
通过限缩抽象危险犯理论的教义，可以更加准确地界定犯罪行为的范围，保障公民的合法权益，维护社会的公平正义。
本文的研究也有助于推动刑法学理论的创新和发展，为我国的刑法学研究贡献新的力量。
二、抽象危险犯的理论基础抽象危险犯，作为刑法理论中的一个重要概念，其理论基础主要建立在风险社会的刑法保护目的、预防刑法的思想以及法益保护前置化等方面。
随着风险社会的到来，传统刑法所保护的法益面临着新的挑战。
为了应对这些新型风险，刑法不得不将保护的目光前置，从实害结果的发生转向对潜在危险的规制。
抽象危险犯正是在这样的背景下应运而生，它强调对某种抽象危险的规制，而无需等待实害结果的发生。
预防刑法的思想也为抽象危险犯的成立提供了理论支撑。
预防刑法强调刑法的预防功能，即通过刑法的规制来预防犯罪的发生。
抽象危险犯作为一种预防性的犯罪类型，其目的就是通过刑法对抽象危险的规制，达到预防实害结果发生的效果。
法益保护前置化也是抽象危险犯理论基础的重要组成部分。
在传统刑法中，法益的保护通常是在实害结果发生后才进行的。
然而，随着风险社会的到来，这种事后保护的方式已经无法满足社会发展的需要。
因此，刑法不得不将法益的保护前置，即在实害结果发生之前就对其进行保护。
环境污染犯罪司法解释中抽象危险犯条款之批判王社坤;胡玲玲【摘要】最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)基本解决了污染环境罪"入罪难"的问题,但《解释》通过扩张解释引入抽象危险犯与《中华人民共和国刑法》第三百三十八条的结果犯模式相抵牾,有违罪刑法定原则.通过对《解释》生效以来近千份污染环境罪裁判文书的分析发现:司法实践中存在的选择性适用现象,使得生态法益未能得到充分保护;而对抽象危险犯条款的过度适用,也有悖刑法谦抑性原则.在环境犯罪领域引入抽象危险犯应当与我国的生态文明发展阶段、环境政策、刑事政策相协调,并对环境保护立法中的重刑主义倾向保持警惕.【期刊名称】《南京工业大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2016(015)004【总页数】7页(P12-18)【关键词】污染环境罪;抽象危险犯;生态法益;批判【作者】王社坤;胡玲玲【作者单位】北京大学法学院,北京 100871;北京大学法学院,北京 100871【正文语种】中文【中图分类】D922.6831997年施行的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)规定的重大环境污染事故罪将“人身、财产损害结果”设定为入罪的必备要件，由此导致刑事司法实践中法定的“环境违法行为→环境污染→人身、财产损害”的入罪逻辑链条往往被简化为“环境违法行为→人身、财产损害”。
这种简化一方面使得重大环境污染事故罪的入罪门槛很高，使得“很多的污染事故”与“很少的污染犯罪”形成了鲜明对比；另一方面也使得环境污染本身的认定在重大环境污染事故罪的认定逻辑中被边缘化，甚至被忽视，难以发挥刑事制裁在环境保护中的重要作用。
为解决长期以来环境犯罪领域“入罪难”的问题，应对日益严峻的环境污染形势，2011年的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《修正案(八)》)将重大环境污染事故罪修正为污染环境罪，大大降低了入罪门槛。
抽象危险犯的立法分析作者：邢磊来源：《大东方》2018年第06期摘要：在欧陆刑法学理论中，抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。
我国《刑法修正案（九）》大量采用抽象危险犯的立法模式以应对我国当前日益猖獗暴力恐怖犯罪，这反映出在当下我国的刑法立法中抽象危险犯立法扩张的趋势，部分学者对此表示了担忧，认为抽象危险犯的设立和扩张会导致对人权的侵犯和对刑法谦抑性的违背，因此，本文从抽象危险犯的价值内涵、立法的具体背景等角度进行分析来论证抽象危险犯立法扩张的合理性，并从立法和司法的角度来对其进行合理的限缩。
关键词：抽象危险犯；风险社会；限缩；反证一、抽象危险犯概念及其价值内涵（1）抽象危险犯产生的时代背景抽象危险犯是德、日刑法理论的舶来品。
其与具体危险犯一起共同作为危险犯的两大类。
通说认为自从1986年德国著名学者贝克提出“风险社会”的概念并构建了“风险社会”理论以来，“风险社会”理论逐步成为了德、日等国家刑法的重要理论根据，大部分学者认为抽象危险犯增设的背景是风险社会的到来，风险社会是社会高度发展所引起的。
风险社会中存在的风险不仅包括来自自然界的风险，更多的是来自人类自身和科技高度发达所引起的风险。
贝克认为：“风险社会是当代社会发展的一个阶段，在这个发展阶段里，全球性的风险开始出现，使人类日益生活在文明的火山口上，面临着越来越多的威胁其生存的由社会所制造的风险。
”[1]大陆法系刑法针对风险社会理论提出了风险刑法理论以应对，抽象危险犯则是风险刑法的主要技术性立法之一。
在近些年，德、日等国的刑法学界频频以“风险社会与刑法”、“安全刑法”为重要议题，研究刑法应该如何回应现代社会逐步增加的各种风险。
与此同时，日益丰富和复杂的社会生活导致了更多的潜在的风险的增加，因此抽象危险犯的研究也更加显得具有时代意义。
（2）抽象危险犯的概念和价值内涵①概念德日刑法学者对抽象危险犯的研究要比我们更早更成熟。
日本学者大谷实认为：“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯”[2]日本学者大冢仁认为，抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为己足。
对抽象危险须司法认定的思考——以“醉驾出罪”为例摘要：危险驾驶罪经十余年逐步成为我国刑罚体系中办案数量最多的罪名，其中醉驾型案件数量更是每年居高不下，给法院审理增加巨大压力。
学界和实务界对危险驾驶罪的设立及醉驾入刑的争议持续不断，“醉驾出罪”的主张高呼不下，产生这一重大分歧的原因在于对危险驾驶罪抽象危险的认定问题存在不同的观点，本文以醉驾型危险驾驶罪为例，对其现状进行分析，结合我国刑事政策对于轻微型犯罪的附随后果的态度进行综合论证，提出对抽象危险需要进行司法认定的合理性和必要性的思考。
关键词：抽象危险；司法认定；醉驾；附随后果1.“醉驾入刑”的现实状态关于“醉驾”的认定和判断在实务中似乎出现了意识的偏差，最高人民法院近几年陆续发布了醉驾型危险驾驶罪相关的指导意见等，要求对被告人犯罪情节作出认定需要结合多方因素以及在醉酒驾驶过程中对于醉酒的程度判断，例如已规定了要综合考虑机动车行驶速度、被告人的醉酒程度，结合路面实时状况等作出认定。
即使存在有以上类型规定，在具体办理危险驾驶罪案件时，仍有众多司法案件中仅依靠血液检测酒精含量浓度认定被告人的危险程度，即便认定为情节显著轻微但是也是作出了有罪认定，由此带来的附随后果涉及面较广，在审理的案件中广泛存在着将例如短暂挪车等行为归入犯罪，要求行为人承担较重的刑罚的现象，这样一来将造成社会治理和刑法保障人权的立法宗旨相背离的状况。
1.抽象危险犯的司法认定1.抽象危险犯抽象危险犯是指行为本身就包括法益受到侵害的可能性而被限制的情形，其具有发生的可能性，作为认定行为可罚的实质违法根据。
传统刑法理论上的危险犯严格按照该罪行规范是否明确将发生危险作为构成要件划分为具体的危险和抽象的危险，虽然二者都是因含有对法益造成侵害的危险而受到处罚的犯罪，但具体危险犯的危险要求达到具体现实化的程度，同时也将其危险结果状态明文规定成为构成要件；而抽象危险犯意在保护原有的安全条件和状态，也是在立法过程中基于对一般生活经验的思考提出的假设，在立法时以法律的形式预先设定了某种行为具有危险。
文章编号:167126914(2007)01200702(05)收稿日期:2006209208作者简介:高巍(1978—),男,四川剑阁人,云南大学法学院讲师,法学博士,主要从事刑法学研究。
抽象危险犯的概念及正当性基础高 巍(云南大学法学院,云南昆明650091)〔摘 要〕 从形式上,抽象危险犯既可表现为行为犯,也可为结果犯。
抽象危险是一种拟制的危险,一般不需要进行具体的危险判断。
抽象危险犯的构成要件设置是一种保护法益前置的措施,在风险社会下,具有合理性。
但是,抽象危险犯的处罚与罪责原则间存在紧张关系,有必要限缩处罚范围。
〔关键词〕 抽象危险犯;概念;正当性贸易法院Abstract :Formally ,offence of abstract potential damage can not only be considered as behavioral offence ,but also consequential offence.As a constructive damage ,abstract potential damage commonly does not need concrete damage judgment.The special constitutive element of abstract potential damage is a prepositive measure for protecting legal inter 2ests.It has rationality in risk society.However ,there is a tensional connection between the punishment of offence of ab 2stract potential damage and the principle of suiting punishment to crime.It is essential to limit the punishment range.K ey Words :offence of abstract potential damage ,concept ,legitimacy中图分类号:DF61 文献标识码:A一、抽象危险犯的概念关于抽象危险犯的概念,德日刑法中争议颇大。
危险犯的分类摘要：关于危险犯的分类，依据不同的标准可以有不同的分类。
不同的学者基于不同的立场有着不同的分类。
但学界关于危险犯的分类主要有三种。
第一种是依据危险程度的高低不同将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯；第二种是依据主观过错的不同将危险犯分为故意危险犯和过失危险犯；第三种是依据犯罪主体的不同将危险犯分为自然人危险犯和单位危险犯。
关键词：危险犯；具体危险；抽象危险笔者认为将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯、故意危险犯和过失危险犯、自然人危险犯和单位危险犯三种类型是合适的。
在学界对于是否能够将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯，是否存在过失危险犯以及单位危险犯是存在争议的。
笔者将在本文中提出自己对这些问题的看法。
一、具体危险犯和抽象危险犯笔者认为，将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险是必要的，因为具体危险犯与抽象危险犯之间确实有着明显的区别，将之区别开来有利于对危险犯作更为深入的研究。
笔者认为，具体危险犯是指以行为人所实施的危害行为对刑法所保护的法益造成的具体危险结果作为构成要件要素之一的危险犯；而抽象危险犯则是指以行为人所实施的危害行为对刑法所保护的法益造成的抽象危险结果作为构成要件要素之一的危险犯。
关于具体危险犯不存在什么争议，关键是在抽象危险犯方面。
笔者认为，对于抽象危险犯要明确以下问题：1、关于抽象危险犯中的抽象危险，笔者认为不能认为将之视为是一个抽象的概念，没有自身独立的存在时间和空间。
其实任何危险包括抽象危险在内都是一种客观存在的事实，是一种对法益造成侵害的现实可能性。
2、抽象危险犯与行为犯之间存在着区别，不能将两者混淆。
诚如有些学者所说，在很多情况下，抽象危险犯与行为犯存之间存在很多相似之处。
抽象危险犯只要求符合犯罪构成要件的危害行为的存在，就可认定法律所规定的抽象危险的存在，进而认为抽象危险犯成立。
在这期间，法官无需对抽象危险的客观情况进行核实，只需认定相关危害行为是否存在即可。
在这方面抽象危险犯跟行为犯存在着类似情况，因为行为犯也只要求有符合犯罪构成要件的危害行为的存在，而不管是否造成特定的危害结果。
风险刑法理论下抽象危险犯的合理规制刘绍彬;张晓伟【摘要】伴随风险社会理论的产生,在刑法学界提出了风险刑法理论,以预防风险为目的的处罚的早期化是显著特征.而在风险刑法理论背景下,又出现了扩大抽象危险犯的主张.尽管表面上看二者似乎有一种理论上的支撑关系,但实际上各自有其独立的社会基础,只是这种独立的社会基础表现出了高度的契合性.因此,作为最严厉的制裁手段,刑法应当以谦抑为精神,其保障法的地位不能动摇.当然,不能否认社会危险的增多,但又不能以此为借口盲目扩大抽象危险犯的处罚,应该持理性而冷静的态度,从现实出发,从刑法保障人的利益的视角考虑,尽量借鉴该理论与国情符合的方面来解决我国的实际问题,适时地、合理地肯定抽象危险犯在我国刑法中的独特的价值和功能,并进行合理规制.【期刊名称】《南华大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2016(017)002【总页数】8页(P76-83)【关键词】风险刑法;抽象危险犯;谦抑主义;允许的危险;责任主义【作者】刘绍彬;张晓伟【作者单位】兰州大学法学院,甘肃兰州730000;兰州大学法学院,甘肃兰州730000【正文语种】中文【中图分类】DF611(一)风险刑法理论风险刑法理论是刑法学者基于风险社会理论提出的。
所谓风险社会，按照创始人乌尔里希·贝克的解读，是指20世纪中后期，随着科技的进步，人类社会发展进入到工业化时代，伴随着财富增加而出现的大量的由人的活动产生的不确定的、偶然的、高科技型危险的社会状态或社会阶段，即称之为风险社会。
称我国目前已经全面进入到风险社会的主张确实言过其实，但是我们所处的发展阶段确是一个问题多发的阶段，也就是说社会问题、社会矛盾突出，伴随有一定的风险性事件的发展阶段。
防止风险，维护秩序是社会管理问题，风险社会倡导者认为法律作为社会管理的手段之一，理应发挥其应有的作用。
刑法界学者主张刑法固有的严厉的制裁性使得其成为维护秩序、保障安全的理想选择手段。
抽象危险犯的认定思考
作者：刘书峰
来源：《职工法律天地·下半月》2018年第08期
摘要：抽象危险犯是相对具体危险犯而言的，从其功能价值角度来看，抽象危险犯除了有法益保护前置化和积极的一般预防理论的支撑外，避免证明上的困难也是其独立存在的理由。
推定抽象危险犯的成立，在司法层面上需要结合实际情况，从功能主义的角度入手，避免出现违背社会公知的适用结果。
关键词：抽象危险犯；枪支；刑法
一、案件梳理
2017年元旦期间，“天津大妈”赵某某非法持有枪支案瞬间传遍网络，引起了社会的普遍关注。
根据公安机关公布的资料显示，赵某某是从2016年8月份开始从事经营射击气球生意，同年12月27日在李公祠大街摆气球射击摊进行营利活动时被公安机关抓获，当场查获涉案枪形物9支。
经鉴定，其中6支为能正常发射的以压缩气体为动力的枪支，符合公安部对“枪支”的认定标准。
一审法院认为，赵某某的行为己构成非法持有枪支罪，考虑到她当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，据此判决赵某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
这样的判决结果也牵引网民的心，并迅速在网络引起舆论的热议，赵某某不服一审判决，以自己没有犯罪故意、行为不具有社会危害性以及一审判决量刑过重为由提出上诉。
二审法院认为，赵某某构成非法持有枪支罪并且属于情节严重，但是考虑到其“犯罪行为的社会危害相对较小”以及“认罪态度较好”等情节，可以酌情从宽处罚并适用缓刑，从而改判赵某某有期徒刑三年，缓刑三年。
其实类似案件不止一件，根据有关报道显示，因摆气球射击摊被以非法持有枪支罪追究刑事责任的，赵某某并非首例。
仔细研究这些案件，笔者可以发现所涉及的诸多刑法问题具有一定的相似性，以赵某某案件为例，主要有几个方面值得探讨：第一，在主观要件方面，嫌疑人赵某某有没有违法性认识的可能性？即她是否认识这是枪支。
其二，在客观要件方面，赵某某所持有的枪形物是否应当被认定为非法持有枪支罪意义上的枪支。
这个问题不仅涉及刑法中法秩序统一性原则的具体适用，而且还涉及刑法中抽象危险犯的学理，可谓是本案最核心的争议点。
这里，笔者将以这件案件作为切入点，讨论在刑法案件中非法持有枪支罪的认定问题。
二、抽象危险犯中的“危险”含义
抽象危险犯为立法者的拟制，这里不需要受到很多构成要件的约束，由于其抽象性，在实践中也很难现实把握。
但是，法律的正义和公平的价值也要求在一些特定情形下要具有可资经验判断的危险，这样才能进行定罪，以此限制刑法的无限扩张和滥用职权，来弥补正义和人权保障的缺失。
所以这里要界定抽象危险犯当中的“危险”范围，对于抽象危险犯的危险认定，笔
者认为应该从以下几个方面加以判断：危险的属性、危险的性质、抽象危险犯中行为人的心态。
首先，从危险的属性来看，我们在界定危险犯的前提必须确定危险的标准和属性，这里以非法持有枪支罪为例，非法持有枪支罪的危险在于使用的“枪支”，因此这里枪支的属性要进行界定。
非法持有枪支罪在我国刑法中被认定为抽象危险犯，从实践上来看，枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊，因此出现了大量嫌疑人认为行为对象是“玩具枪”，但因为被鉴定达到枪支管理规定而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件，这样导致司法裁判和人民大众的认知出现悬殊的情况，这样的司法裁判虽然程序正义，但实质上也难以获得公众认同。
因此，在抽象危险犯本身而言，修改现行的枪支认定标准并倾向于大众认知范围，将一部分已经入罪的涉枪行为进行除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。
从危险的性质来看，我们讲非法持有枪支罪属于危害公共安全的章节，公共安全对应的概念就是公共危险，所谓公共危险，就是要使的不特定的多数人或者不特定对象感到危险。
在赵某某案件中，法院最终以非法持有枪支罪进行定罪，对于非法持有枪支罪来说，其为危险犯范畴，即不需要实际侵犯到某种犯罪客体，只要在客观上实施了非法持有枪支行为，犯罪即成立。
但是现实中非法持有枪支罪的保护法益是公共安全，只有将枪支用于违法犯罪活动，非法持有枪支行为才具有危害公共安全的可能性，才能侵害到公共法益。
从抽象危险犯当中行为人的心态来看，尽管抽象危险犯比较特殊，但是依旧以行为人有违法犯罪为目的才能来定罪。
如果没有这一特定目的，则不构成非法持有枪支罪，而只能进行治安处罚。
在日常生活中，各类业务活动中有很多这样的事例，很多人员未经许可持有枪支，虽然也是一种非法持有枪支的行为，但是均是为了生活或者业务的需要，并不存在犯罪的意图，在这种情况下他们侵害的不是公共安全，而是破坏了枪支管理制度。
很明显的，本案被告人赵某某持有枪支行为是为了维系生计而在娱乐场所进行摆摊设点的非法持有枪支的，在此并没有违法犯罪的目的，因而不具备违法犯罪目的，不构成非法持有枪支罪。
三、抽象危险犯所保护的法益问题
这里需要指出的是，即便是抽象危险犯，也不能脱离法益保护的主旨。
刑法的根本目的与任务是保护法益，刑法分则每个条文都有相应的法益保护目的。
因此，司法机关应当根据不同犯罪所侵犯的法益，或者说根据刑法条文所要保护的法益，确定相应犯罪的构成要件的内容。
在涉及抽象危险犯时，也同样如此。
即便按照通说的见解，认定抽象危险犯中的危险只是立法者的拟制，也不能将其与法益保护的思想割裂开来。
因为，刑法中的构成要件并非价值中性的存在，立法者必须对构成要件进行实质性的构建，其总是只能将值得科处刑罚的举止类型化为构成要件行为。
我国《刑法》第128条非法持有枪支罪其所保护的法益应当是公共安全。
因此，基于这种法益保护的旨趣，就必须对非法持有枪支罪的构成要件进行严格的把握。
只有在行为人所持有的“枪支”就其性质而言具有显著的杀伤力，能够轻易造成人体伤害乃至死亡结果的场合，才可能认定行为人持有枪支的行为本身就具备了非法持有枪支罪所要求的危险性，也才可能认定行为人构成非法持有枪支罪。
非法持有枪支罪中的“枪支”，如果以公安部认定的标
准的来机械的套用，这样的规定难以说服百姓也难以契合法益所保护的主旨。
因此，在赵某某案件中，行为人本人因为用来经营所持有的枪支刚刚达到所谓枪支管理标准的临界值，因此这里的法益危害性并不是很大，判处类似于赵某某这样类型案件的人显得法律过于苛责。
参考文献：
[1]王钢.非法持有枪支罪的司法认定[J].中国法学，2017（4）：69-87.
[2]李翔.立场、目标与方法的选择——以赵春华案为素材刑法解释论的展开[J].东方法学，2017（3）：106-110.
[3]清华王钢：结合天津赵春华案谈非法持有枪支罪的司法，2018年6月7日.
作者简介：
刘书峰（1993～），男，汉族，安徽亳州人，法律硕士，研究方向：刑事理论研究。
