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2014年司法考试基础班——民法讲义钟秀勇第一讲几个新问题一、民法的阐释（民法的发现）（一）民法适用的推理过程（涵摄 Subsumtion）1.三段论推理①T→R（具备T的要件时，即适用R之法律效果）②S＝T（特定的案件事实S该当T的要件）③S→R（特定的案件事实S，适用R之法律效果）2.三段论推理更为具体的描述①T＝M1＋M2＋M3→R②S＝M1＋M2＋M3③S→R（二）民法阐释的类型文义解释狭义的法律解释体系解释（当然解释；反对解释；扩张解释；限缩解释）历史解释比较解释论理解释目的解释合宪解释①不确定概念的具体化价值补充②概括条款的具体化①类推适用漏洞补充②目的性限缩③目的性扩张④创造性补充（法之续造）（三）狭义的民法解释（始于文义，终于文义）1. 文义解释①客观解释规则。
探究其客观含义（但不能超过其可能文义）。
②通常解释规则。
按照其通常含义为解释。
2.体系解释（当然解释；反对解释；扩张解释；限缩解释）（1）体系解释的含义与要求。
①依照法条在法律体系中的地位，以及法条相互之间的关系解释。
【例1】①《物权法》第107条：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。
该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。
②《物权法》第114条：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。
文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。
③《民法通则》第79条第二款：拾得失散的饲养的动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。
②特别法由于一般法（位阶相同的法律）【例2】①《侵权责任法》第47条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
②《食品安全法》第96条第二款：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者支付价款十倍的赔偿金。
第一讲1 民法(一)掌握民事法律关系构成民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。
民事法律关系三要素：主体、客体和内容。
1、民事法律关系主体(1)自然人自然人不仅包括公民，还包括外国人和无国籍人。
民事行为能力类型：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。
完全民事行为能力：18周岁以上。
视为完全民事行为能力人：16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源。
限制民事行为能力：10周岁以上的未成年人;不能完全辨认自己行为的精神病人。
可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
”无民事行为能力：不满10周岁的未成年人;不能辨认自己行为的精神病人。
由他的法定代理人代理民事活动。
(注：只能代理，不能是同意，此点与限制行为能力不同)(2)法人法人条件：依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任。
如有限责任公司、股份有限责任公司(3)其他组织：如合伙企业、法人的分机机构(分公司)2、民事法律关系客体种类：财、物、行为、智力成果。
例：下列各选项中，属于民事法律关系客体的是( )(09真)A、建设工程施工合同中的工程价款B、建设工程施工合同中的建筑物C、建材买卖合同中的建筑材料D、建设工程勘察合同中的勘察行为E、建设工程设计合同中的施工图纸答案：A，B，C，D，E3、民事法律关系内容：权利和义务(包括法定和约定)4、民事法律关系变更主体变更：包括主体增减和主体转让客体变更：包括客体范围(规模和数量)和客体性质内容变更：包括权利增加和减少5、民事法律关系终止自然终止：履行。
协议终止：即时终止(事后);约定终止条件(事先)。
违约终止(二)法律行为的成立要件1、要式法律行为与非要式法律行为要式法律行为：必须采用法律规定的特定形式才为合法不要式法律行为：对形式没有要求，口头、书面和其他形式均可。
---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------法律基础教学课件第一章第一章法的基本理论第一节第二节第三节第一节法的一般原理重点：法的概念，法的起源，法的作用。
难点：法的概念，法的起源。
一、法的概念、特征及作用 quot; 法quot;是什么？千百年来，中外学者在这个问题上，展开了广泛的思考和研究，但从未形成一致的观点。
这使得quot;法quot;这种社会现象，在人们的头脑中，显得更加扑朔迷离，错综复杂。
大多数西方学者认为，quot;法quot;有quot;自然法quot;和quot;实在法quot;（又称quot;人为法quot;、quot;制定法quot;、quot;人定法quot;、quot;人类法quot;）之别；一些学者还认为，quot;神法quot;也是quot;法quot;的一种。
因此，要解释quot;法quot;的概念，就要看人们是在什么语境中使用quot;法quot;这个词。
如果是在quot;自然法quot;的意义上谈论quot;法quot;，则quot;法quot;是指一种人类的普遍理性，它是先验的、永恒的，是公平、正义的体现，是quot;实在法quot;的渊源，它的效力高于quot;实在法quot;。
1 / 3但少数学者如英国的功利主义法学派的代表人物边沁，历史法学派的代表人物梅因认为，quot;自然法quot;不过是人们头脑中的幻想，它是虚构的，现实社会中根本不存在。
而quot;实在法quot;意义上的quot;法quot;，是指主权者的命令，是由国家主权者制定和颁布的法律，它反映了立法者的意志，具有强制性、拘束力，是规章、秩序的代名词。
quot;神法quot;来自上帝的意志，它是先于人类产生，并且是永世长存的最高的quot;法quot;，是判断人类行为是非善恶的最后标准。
第1篇第2章行政许可法律制度本章考情分析本章在考试中的分值约为4分，涉及综合分析题的可能性不高。
由于行政许可实际上是对公民、法人和其他组织权益的一种限制，因此，行政许可法律制度有两个明显的主旋律：（1）严格控制设定权限；（2）公开、便捷实施许可。
最近3年本章考试题型与核心考点分布本章教材的主要变化2014年本章教材根据《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2012]52号）和《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]19号）的规定，对税务行政许可项目进行了调整。
本章重难点剖析一、行政许可概述（一）行政许可的概念与特征行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
1.行政许可是依申请的行政行为；2.行政许可是外部行政行为；3.行政许可是一种“事先控制”的管理性行为；4.行政许可是一种经依法审查的行为；5.行政许可是一种授益行政行为（准予相对人从事特定活动）；6.行政许可一般为要式行为。
（二）行政许可与相似具体行政行为的联系与区别1.行政许可VS行政审批（1）行政审批可以是许可审批，也可以是确认审批或其他类型的审批（行政许可是行政审批中的一种）。
（2）行政审批可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的，可以是内部行政行为，也可以是外部行政行为；而行政许可只能是依申请的外部行政行为。
2.行政许可VS行政确认（2009年单选题，2008年单选题）（1）关键标准：如果相对人的权利形成于行政机关作出决定之前，则是行政确认；如果相对人的权利产生于行政机关作出决定之后，则是行政许可。
（2）行政确认可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的。
（3）在行政诉讼中，行政确认行为通常不因申请行为无效而无效或被撤销，行政许可则会因为申请行为无效而导致无效或者被撤销。
【相关链接】常见的行政确认：一般纳税人资格认定、道路交通事故责任认定、不动产所有权和使用权的行政确认、经营权的行政确认、工业产权的行政确认。
初级会计资格考试经济法法和法律法的本质法是“统治阶级”的“国家意志”的体现，这是法的本质。
（1）法只能是“统治阶级”意志的体现，是由统治阶级的物质生活条件决定的，是社会客观需要的反映。
（2）法体现的是统治阶级的“整体意志和根本利益”，而不是统治阶级每个成员个人意志的简单相加。
（3）法体现的不是一般的统治阶级意志，而是统治阶级的“国家意志”。
法律关系是被法律规范所调整的权利与义务关系，任何法律关系都由主体、客体和内容三个要素构成，缺少其中任何一个要素，都不构成法律关系。
夫妻关系、合同关系就是一种法律关系。
1. 法律关系的主体（1）公民（自然人）（2）机构和组织（法人）①国家机关，包括国家权力机关（立法机关）、国家行政机关和国家司法机关；②各种企业事业组织；③各政党和社会团体。
（3）国家（4）外国人和外国社会组织（1）法律义务包括积极义务（纳税、服兵役）和消极义务（不得毁坏公共财物、不得侵害他人生命财产安全）。
（2）任何一方的权利都必须有另一方义务的存在，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。
（3）法律上的权利和义务，都受国家法律保障。
2. 法律关系的内容（权利与义务）（1）物①自然物：土地、森林②人造物：机器、建筑③货币和有价证券（2）非物质财富①知识产品：著作、发明②道德产品：荣誉称号、嘉奖表彰（3）行为①生产经营行为；②经济管理行为；③提供一定劳务的行为（保管合同中的保管行为）；④完成一定工作的行为（建设工程合同中承包人完成的建设项目）。
（4）人身2. 法律关系的客体法律事实是法律关系发生、变更和消灭的直接原因。
1. 法律事件（1）自然现象（绝对事件）：水灾、地震、台风等自然灾害（2）社会现象（相对事件）：战争、重大政策的改变2. 法律行为法的形式1．宪法（具有最高的法律效力）：全国人民代表大会2．法律（法律效力仅次于宪法）3．行政法规（次于宪法和法律，高于地方性法规）：国务院4．地方性法规：地方人大及其常委会5．行政规章（1）部门规章：国务院所属部委（2）政府规章：地方人民政府政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触，行政规章在人民法院审理行政案件时“仅起参照作用”。
第一章建设工程基本法律知识一、法律体系的基本骨架1、宪法及宪法相关法，宪法相关法是指《全国人大代表选举法》、《地方各级人大代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共合作国务院组织法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等。
2、民法商法，民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范总称。
我国实行民商法合一的立法模式，包括：《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《公司法》、《招投标法》等。
3、行政法是调整行政主体在行使行政职责权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，包括《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》、《城市地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等。
4、经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。
包括《统计法》、《标准化法》、《税收征收管理法》、《预算法》、《审计法》、《节约能源法》、《政府采购法》、《饭垄断法》等。
5、社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。
包括《残疾人保障法》、《矿山安全法》、《劳动法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《劳动合同法》等。
6、刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。
7、诉讼与非诉讼程序法，诉讼法是规范诉讼程序的法律的总称。
我国有三大诉讼法，即《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《仲裁法》等。
二、法的形式1.宪法：由全国人民代表大会制定的；2.法律：由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的；3.行政法规：是国家最高行政机关国务院制定的；4.地方性法规：人民代表大会及其常务委员会制定的；5.部门规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理的直属机构；6.地方政府规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府；7.国际条约：是我国与外国缔结、参加、签订、加入承认的双边、多边的条约、协定和其它具有条约性的文件。
幻灯片12014年经济法基础幻灯片2历年考情章次13年（纸）12年11年第一章《总论》7.5 11 13第二章《劳动合同与14.5 16 13社会保险法律制度》13.5 21 21第三章《支付结算法律制度》22.5 18 17第四章《增值税、消费税、营业税法律制度》17.5 13 16第五章《企业所得税、个人所得税法律制度》17 13 10第六章《其他税收法律制度》第七章《税收征收管7.5 8 10理法律制度》合计100 100 100幻灯片3表一、法律关系主体（双）自然人中国人、外国人、无国籍人；自然人性质的特定主体机构、组织国家机关、企事业单位、政党和社会团体、外国社会组织国家内容权利义务积极、消极客体物自然物、人造物、一般等价物非物质财富知识产品、道德产品行为人身幻灯片4表二、法律事实分类内容标准事件绝对事件（自然现象）不以人的意志为转移相对事件（社会现象）行为（合法性）合法行为与违法行为以人的意志为转移（积极性）积极行为与消极行为（意思表示）表意行为与非表意行为（几方表意）单方行为与多方行为（特定形式）要式行为与非要式行为（主体参与）自主行为与代理行为幻灯片5表三、法的形式形式制定机关注意要点宪法全国人大国家根本大法，具有最高的法律效力法律全国人大——基本法律及其常委会——其他法律全国人大及其常委会有权就有关问题作出规范性决议或者决定，与法律具有同等地位和效力法规行政法规国务院地方性法规“地方”人大及其常委会省；省会、特区、较大的市（1+3）规章部门规章国务院各部委行政规章在人民法院审理行政案件时“仅起参照作用”地方政府规章地方人民政府政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触效力排序宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章提示自治区法规、特别行政区法、国际条约也属于法的形式。
幻灯片6表四、法的分类划分标准法的分类根据法的创制方式和发布形式划分（创法成不成）成文法和不成文法根据法的内容、效力和制定程序划分（那（内）根本法和普通法三小子根本太普通）根据法的内容划分（内容很诚实）实体法和程序法一般法和特别法根据法的空间效力、时间效力或对人的效力划分（小三长特别一般）根据法的主体、调整对象和渊源划分（祖国）国际法和国内法公法和私法根据法律运用的目的划分（目的是为了开公司）幻灯片7第二节经济纠纷的解决途径幻灯片8表五、经济仲裁适用范围适用“平等主体”“合同纠纷”“财产权益纠纷”不适用《仲裁法》劳动争议、农业承包合同纠纷不能仲裁婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷（人身）行政争议（不平等主体）原则自愿、公平、独立仲裁、一裁终局仲裁委员会不按行政区划层层设立，无隶属关系仲裁协议形式必须书面！效力 1.独立存在不受合同影响2.对效力有争议，应当在仲裁庭首次开庭“前”提出，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由“法院”裁定3.双方签订有效仲裁协议，一方向法院起诉，另一方在首次开庭“前”未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理仲裁裁决开庭、不公开、执行回避制度、可以和解亦可以调解但不能违背一裁终局原则调解书自“签收后”发生法律效力裁决书自“作出之日”起发生法律效力【注意】区分仲裁庭未能形成一致意见和未能形成多数意见的处理措施幻灯片93表六、民事诉讼适用范围“平等主体”“财产关系”“人身关系”审判制度 1.两审终审制；2.合议制；3.执行回避制度；4.开庭并公开诉讼管辖级别管辖大多数民事案件均归基层法院管辖地域管辖普通管辖实行“原告就被告”原则住所地与经常居住地不一致→经常居住地住国外、找不到人、被关押→原告住所地特殊管辖①合同纠纷——合同履行地（可以协议：合同签订地、原告住所地、标的物所在地）②保险合同纠纷——保险标的物所在地③票据纠纷——票据支付地④公司设立、股东资格、分配利润、解散——公司住所地⑤运输合同纠纷——运输始发地、目的地⑥侵权行为——侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权结果发生地）【注意】以上诉讼均可由“被告住所地”法院管辖专属管辖①不动产纠纷；②港口作业纠纷；③继承遗产纠纷共同管辖“立案在先”原则（原告先后向有管辖权的多地法院起诉）诉讼时效普通诉讼时效2年特别诉讼时效1年：“身体”“质量”“租金”“寄存”最长诉讼时效20年【注意1】普通及特别诉讼时效期间的起算点为“知道或者应当知道”之日；最长诉讼时效期间的起算点为“权利被侵害”之日【注意2】超过诉讼时效提起诉讼丧失的是“胜诉权”中止（客观原因导致暂停）“最后6个月内”，因“不可抗力”或“其他障碍”中断（主观原因导致复位）“当事人提起诉讼”、“当事人一方提出要求”或者“同意履行义务”判决一审“送达”之日起“15日内”不上诉生效二审“送达”之日起生效幻灯片10表七、行政复议复议范围复议事项 1.行政机关作出的“具体”行政行为2.对行政机关作出具体行政行为所依据的“规定”（不包括规章）可以“一并”提出“附带审查”排除事项 1.行政处分（内部行为不可议）2.对民事纠纷作出的“调解”（未行使行政权）3.抽象行政行为复议程序申请自知道该具体行政行为之日起“60日内”可以书面申请，也可以“口头”申请复议机关一个婆婆海关、金融、国税、外汇管理、政府（非省级）俩婆婆县级以上政府部门（如地税）本级复议省级政府、国务院各部门【注意1】参加人不包括复议机关【注意2】不收费【注意3】复议期间具体行政行为不停止执行（有特殊情形）复议决定 1.采用书面审查（不开庭）2.举证责任，由“被申请人”承担3.答复时间为自受理申请之日起“60日内”，法律规定少于60日的除外4.决定种类：维持；决定其在一定期限内履行；决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法（可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为）5. 复议决定书“送达”生效强制执行决定维持：作出具体行政行为机关或法院决定变更：复议机关或法院幻灯片11表八、行政诉讼诉讼范围受理行政机关作出的“具体”行政行为不受理 1.国家行为；2.抽象行政行为；3.内部行为；4.行政机关作出的终局裁决诉讼管辖级别管辖一般情况下基层人民法院管辖第一审行政案件地域管辖一般情况“最初”作出具体行5政行为的行政机关所在地；行政复议机关“改变”原具体行政行为“也”可以在复议机关所在地（原告就被告）特殊情况“限制人身自由”——被告住所地或者原告住所地；因“不动产”——不动产所在地诉讼程序开庭、公开、合议庭、执行回避制度，“不适用调解”（赔偿诉讼除外）幻灯片12第三节法律责任表九、法律责任民事责任行政责任行政处罚警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留行政处分警告、记过、记大过、降级、撤职、开除刑事责任主刑种类期限数罪并罚管制3个月以上2年以下最高3年拘役1个月以上6个月以下最高1年有期6个月以上15年以下总和刑期不满35年的，最高不能超过20年总和刑期在35 年以上的，最高不能超过25年无期死刑附加刑罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境幻灯片13第二章劳动合同与社会保险法律制度幻灯片14表一、劳动合同的订立订立主体劳动者年满16周岁（文艺、体育、特种工艺除外）用人单位无执照亦无委托书不得订立劳动合同，不得扣押证件和收取财物建立关系“用工之日”（不论是否签订合同及何时签订）签订合同形式书面（例外：非全日制用工）订立时间自用工之日起“1个月”内不签的后果一个月内如是劳动者原因：“终止关系”“支付报酬”“无补偿”满一个月不满一年则单位违规：“支付双倍工资”“补签合同”，此情形下劳动者不签可终止关系并要求补偿满一年则单位严重违规：“支付11个月双倍工资”“视为已订立无固定期限合同”“立即补订合同”非全日制用工可订立口头协议、不得约定试用期、可“随时通知”对方终止用工、无补偿、报酬结算周期不得超过15日合同效力生效协商一致、签字盖章、依法订立即生效。
