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青少年犯罪问题2021年第2期降低民营企业家刑事法律风险的对策—立足于积极主义刑法观的尝试毛乃纯**【内容摘要】随着改革开放政策的不断深化，民营经济为我国社会主义市场经济的发展作出了巨大的贡献。
然而，近年来民营企业家犯罪逐年递增的事实，凸显了其在生产经营活动中面临着严峻的刑事法律风险。
之所以如此，首先应归咎于民营企业家自身存在主客观方面的缺陷，而缺少公平和诚信的营商环境以及刑事司法中存在的误区也是重要的风险成因。
要营造良好的法治营商环境、降低民营企业家的刑事法律风险，前提是树立积极主义刑法观，重视适度犯罪化的预防功能和去重刑化的教化功能。
在此基础上，一方面应当坚持刑法的谦抑性，谨慎适用“先刑后民”的司法模式；另一方面则应当贯彻罪刑法定原则，对司法推定犯罪目的的做法进行严格限制，在无法达到排除合理怀疑的证明标准时就应当遵循“存疑有利于被告”的原则。
【关键词】民营企业家刑事法律风险积极主义刑法观谦抑主义罪刑法定原则一、 问题的提出改革开放四十多年，中国创造了举世瞩目的经济增长奇迹，民营经济为此提供了重要的驱动力，并 且发挥着举足轻重的作用。
据统计，近年来，民营企业成为政府税收和国家财力的最大贡献者，税收占 比56.9% ;民间固定资产投资占比60.3%，在制造业投资中占比超过85% ;发明专利数占比75.8%，成 为中国科技创新的主力军;就业存量占比近80% ,增量占比超过100% ;在全国企业法人单位中控股占比 97%。
®然而，民营企业在市场经济活动中也面临着诸多困难，其中之一就是作为经营者的民营企业家承 受着相当程度的法律风险。
因此，为了推动民营经济的健康发展和继续壮大，习近平总书记强调“毫不 动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“法治是最好的营商环境”“保护企业家人身和财产安全”。
作 为营造良好的法治营商环境的一环,降低民营企业家的刑事法律风险就成为一项重要的课题。
对此，本 文拟立足于积极主义刑法观，尝试将严格贯彻刑法基本原则作为根本对策。
《刑法》第13条新解：范畴提炼及其内在关联马荣春【期刊名称】《法治研究》【年(卷),期】2024()1【摘要】应受刑罚处罚性,是从《刑法》第13条中提炼出来的最高刑法学范畴,而社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性则是可从其中提炼出来的二级范畴。
于是,应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性便构成了《刑法》第13条中的范畴体系:应受刑罚处罚性统摄社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性;社会危害性与罪刑法定性构成一种递升关系而非两个标准,故二者不存在对立冲突。
刑法谦抑性则对社会危害性和罪刑法定性构成一种反转关系。
社会危害性虽然具有刑法学基石地位,但其是应受刑罚处罚性的实质根据;罪刑法定性是应受刑罚处罚性的形式根据,且节制着社会危害性;刑法谦抑性则是应受刑罚处罚性的反面延伸。
最终,社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性从正反两个方向共同支撑着应受刑罚处罚性。
切中内含的基本范畴及其内在关联来深度再读《刑法》第13条,就是对其进行一番深度评注和教义学展开。
深度再读《刑法》第13条,是出于深度领会其内容,以让其更好地指导刑法实践和助益刑事法治。
【总页数】12页(P127-138)【作者】马荣春【作者单位】南京航空航天大学法律系【正文语种】中文【中图分类】D92【相关文献】1.马克思利益范畴与鲍德里亚消费范畴的内在关联及差异2.刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题3.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解4.寄生范畴、敏感范畴和形-义关联度——以汉语事态范畴为例因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
论刑法的谦抑精神作者：刘占磊郭新政杨燕南来源：《职工法律天地·下半月》2014年第12期摘要：刑法是最为严厉的惩罚措施，其是对人的自由甚至是生命的剥夺，所以在适用刑法时一定要注意“度”的问题，切记《刑法》的手不可伸得太长。
因此《刑法》的谦抑精神就显得十分的重要。
关键词：定罪；量刑；谦抑精神刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制违法行为，足以保护合法权益时，就不要规定为较重的制裁方式。
一、刑法谦抑性的内容刑法的谦抑性可分为刑事立法的谦抑性和刑事司法的谦抑性。
刑事立法的谦抑性是指对一些社会危害性不大，没有必要予以刑事处罚但又被现行法律规定为犯罪的行为，不再认定为犯罪或作除罪化处理。
随着社会治安状况的变化，各国开始重新审视刑法介入社会生活的限度，将一些轻微犯罪、传统道德犯罪及违警罪予以除罪化处理，以行政处罚代替刑罚。
刑法相对于其他部门法，刑事立法的范围必须小于或等于但绝不能大于民商法或行政法等其他部门法。
无论是多么完善的刑法都不能涉及生活的方方面面，况且，法律相对于实际生活而言，具有滞后性。
刑法的出场必须是以其他部门法效力不及为前提的，刑法是备而不用的。
用兵之道乃用刑之道，“上攻伐谋”，“不战而屈人之兵”。
司法实践中用刑的最高境界是不用刑即可达到刑的效果。
然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。
“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。
司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则，而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。
刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。
风险刑法的理论风险与应对策略发布时间：2021-11-02T09:18:44.594Z 来源：《科学与技术》2021年7月21期作者：梅长胜[导读] 自风险刑法理论提出以来，学者们一直在不断地对其进行讨论。
梅长胜中共马鞍山市委党校安徽省马鞍山市 243000摘要：自风险刑法理论提出以来，学者们一直在不断地对其进行讨论。
支持者则提出，它可以处置我们国家当前刑法不能够处置的问题。
反对者则提出，风险刑法理论所具备的社会基础不强。
可是，风险社会当前的存在却具备客观的可能性。
并且，事物的二重性决定了风险刑法既有合理性，也有不合理性。
风险刑法有可能会造成人权的侵犯，违背刑法提倡的适度性，阻碍经济发展和技术进步。
可是，风险刑法理论仍然具备自身特殊的价值，在应用时应适当扩大。
适当扩大责任主体范围，推进犯罪构成标准，构建科学的风险刑法立法形式和健全处置风险的一种风险法律体系。
关键词：风险刑法；理论风险；对策一、“风险刑法”的理论风险（一）存在侵犯人权的可能性自由和平等以及安全等权利属于人类的基础权利。
风险刑法提炼法益，使权利受刑法保护这种现象从确切的法律利益转移到不确定的风险。
风险刑法理论针对人权造成的侵犯主要展现在自从侧面看，由于风险其属于一个面向发展的概念，风险刑法理论希望针对日后的风险进行防范与合理地控制。
从而防止可能发生的合法利益侵权行为，并最大限度地减少危害。
但正是因为这种方法，才会对自由构成非常严重的威胁。
风险产生的后果是不是会发生，有学者认为，风险刑法应根据以往的实践经验，对类似的行为进行归纳总结，然后对此类行为造成后果其出现的可能性给予评估与计算，即“虚构”。
这是为了防止实际有害后果的发生，因此建议把这部分行为纳入到具体的禁止范围中。
（二）存在偏离刑法约束的危险在风险刑法中，最显著的特点是提升了刑事处罚涉及的范围。
无论是更抽象的法律利益，更严格的定罪，更积极地预防，还是更早的惩罚，都扩张了刑事处罚的范围。
风险刑法理论下抽象危险犯的合理规制刘绍彬;张晓伟【摘要】伴随风险社会理论的产生,在刑法学界提出了风险刑法理论,以预防风险为目的的处罚的早期化是显著特征.而在风险刑法理论背景下,又出现了扩大抽象危险犯的主张.尽管表面上看二者似乎有一种理论上的支撑关系,但实际上各自有其独立的社会基础,只是这种独立的社会基础表现出了高度的契合性.因此,作为最严厉的制裁手段,刑法应当以谦抑为精神,其保障法的地位不能动摇.当然,不能否认社会危险的增多,但又不能以此为借口盲目扩大抽象危险犯的处罚,应该持理性而冷静的态度,从现实出发,从刑法保障人的利益的视角考虑,尽量借鉴该理论与国情符合的方面来解决我国的实际问题,适时地、合理地肯定抽象危险犯在我国刑法中的独特的价值和功能,并进行合理规制.【期刊名称】《南华大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2016(017)002【总页数】8页(P76-83)【关键词】风险刑法;抽象危险犯;谦抑主义;允许的危险;责任主义【作者】刘绍彬;张晓伟【作者单位】兰州大学法学院,甘肃兰州730000;兰州大学法学院,甘肃兰州730000【正文语种】中文【中图分类】DF611(一)风险刑法理论风险刑法理论是刑法学者基于风险社会理论提出的。
所谓风险社会，按照创始人乌尔里希·贝克的解读，是指20世纪中后期，随着科技的进步，人类社会发展进入到工业化时代，伴随着财富增加而出现的大量的由人的活动产生的不确定的、偶然的、高科技型危险的社会状态或社会阶段，即称之为风险社会。
称我国目前已经全面进入到风险社会的主张确实言过其实，但是我们所处的发展阶段确是一个问题多发的阶段，也就是说社会问题、社会矛盾突出，伴随有一定的风险性事件的发展阶段。
防止风险，维护秩序是社会管理问题，风险社会倡导者认为法律作为社会管理的手段之一，理应发挥其应有的作用。
刑法界学者主张刑法固有的严厉的制裁性使得其成为维护秩序、保障安全的理想选择手段。
论刑法的谦抑性论刑法的谦抑性引言：刑法是一门法律学科，主要研究罪与刑的关系。
在刑法的发展过程中，为了维护社会秩序和公平正义，刑法注重对犯罪行为进行惩罚，以达到预防犯罪、保护社会安全的目的。
然而，近年来人们对刑法的过度滥用、过度严厉的倾向引发了对刑法的重新思考。
本文将就刑法的谦抑性进行探讨。
一、刑法与社会控制刑法作为一种社会控制手段，其核心功能是通过制定法律规范和相应的刑罚，来对违反社会伦理道德、造成严重社会危害的犯罪行为进行惩罚。
然而，刑法的本质并不仅仅是惩罚，更重要的是通过惩罚来达到预防犯罪、维护社会安全的目的。
因此，刑法应当具有谦抑性，即在追求惩罚的同时，要兼顾对犯罪人的教育、纠正以及预防再犯等方面的功能。
二、刑法的谦抑性的重要性刑法的谦抑性体现了对犯罪人的尊重和保护。
刑事犯罪的背后往往有着各种原因和社会背景。
过度严厉的刑罚不仅对犯罪人本身造成伤害，也很难实现对其进行有效的教育和纠正。
而刑法的谦抑性则更有助于引导犯罪人认识错误，为其提供改正的机会，促进其在现实生活中重新融入社会，实现自我价值。
三、刑法的谦抑性的界定要谈论刑法的谦抑性，首先需要明确其界定。
刑法的谦抑性既包括对犯罪人的刑罚设定上的谦抑，也包括对犯罪人的保护和教育上的谦抑。
在刑罚设定上，应当坚持刑不过当的原则，根据犯罪的性质和情节，合理确定刑罚的种类和程度，避免刑法滥用和过度严厉。
在保护和教育上，应当关注犯罪人的心理健康、给予必要的心理辅导和社会帮助，为其提供重新融入社会的机会。
四、刑法的谦抑性的实现刑法的谦抑性的实现需要在刑罚设定和司法实践中加以倡导和落实。
对于刑罚设定，应当加强社会舆论和专家学者的参与，以达到合理、公正、谦抑的刑罚制定。
在司法实践中，司法人员应当坚持公正、平等的原则，避免滥用刑罚权力，注重法律的实效性和人权的保护。
同时，也需要社会各界的共同努力，提供更多的专业帮助和社会支持，为犯罪人的重新融入社会提供条件和机会。
【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。
实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。
本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。
【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。
“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。
它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。
作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。
实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。
从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。
其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。
犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。
刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。
刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。
总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。
一、刑法谦抑性的含义关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
药品执法领域的行刑反向衔接宋华琳摘要：《药品管理法》第113条第2款规定了药品行政执法与刑事司法的反向衔接机制，这是刑法谦抑原则的生动体现，也是规制金字塔理论的应用，更是基于违法阻却事由和法益衡量的考虑。
在进行反向衔接时，需判断在药品安全领域，哪些情形构成“依法不需要追究刑事责任”或者“免予刑事处罚”的情形，这需考察《刑法》《刑事诉讼法》中的一般规定，还需以药品行政法律规范及行政处理为基础，且需合理认定“对人体健康造成严重危害”“足以严重危害人体健康”等不确定法律概念。
行刑反向衔接审查时要审查是否有明确的行政处罚依据，有无适格的行政主管部门，涉案行为是否仍在追责期限内，涉案行为是否已被处罚或可不予处罚。
应厘定药品行刑衔接反向移送程序，完整移交案卷材料和证据材料，行政机关依法作出后续处理决定，进而推进行政规制治理与刑事司法治理的结合。
关键词：行刑衔接 反向衔接 药品安全 行政犯中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2024）02-0039-18行政执法与刑事司法的衔接，又称“两法衔接”，这包括行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的正向衔接，也包括司法机关向行政执法机关移送行政处罚案件的反向衔接。
目前我国学界以及司法实务界往往聚焦于正向衔接，而相对较少关注反向衔接。
2021年6月15日中共中央发布的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》第5条强调，“健全行政执法和刑事司法衔接机制……健全检察机关对决定不起诉的犯罪嫌疑人依法移送有关主管机关给予行政处罚、政务处分或者其他处分的制度。
”2021年9月6作者简介：宋华琳，南开大学法学院教授、第十届“全国杰出青年法学家”。
* 本文系国家社科基金重大项目“突发重大公共卫生事件防控的法治体系研究”（20&ZD188）课题阶段性成果。
本文写作过程中，得到了最高人民检察院第七检察厅张步洪副厅长、江西省药品监督管理局吴偲忠副局长、广东省药品监督管理局李贞处长、江苏省药品监督管理局王敦岚处长、清华大学法学院劳东燕教授、南开大学法学院邹兵建副教授等实务界和学界师友的无私帮助，研究生段伯言同学协助查找部分材料，在此一并 感谢。
/风险刑法0理论不能动摇刑法谦抑主义刘艳红(东南大学法学院教授、博士生导师江苏南京211189)在风险学者看来,当前全球已进入/风险社会0。
为了应对社会风险,在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域,刑法保护法益抽象化、普遍化以及早期化的倾向日益明显,这些都/向谦抑主义提出了挑战,被视作当前刑法学的新的重要的课题,,这样一来,谦抑主义还能否维持的问题,就被提了出来0。
¹但是,笔者认为在坚持建设法治国的今天,/风险社会0理论的提出以及/风险刑法0理论对传统刑法理论的侵入都不能动摇刑法谦抑主义。
在/风险社会0理论的影响下,/风险刑法0理论应运而生。
/风险刑法0理论以抵御社会风险为己任,以追求人类安全为目标,对于危害社会安全的行为即使没有出现法益侵害的结果,也主张动用刑罚处罚。
/风险刑法0理论的倡导者和构建者认为,犯罪/不是以导致什么样的具体损害作为实施制裁的前提条件,而是以没有促使安全状态的形成或者这类犯罪的步伐来表述的,它不是一个具体的损害,而是一种慌乱不安0。
º受/风险刑法0理论的影响,许多国家的刑法开始大量处罚抽象危险犯,如我国刚刚颁布的5中华人民共和国刑法修正案(八)6新增设的/危险驾驶罪0就是适例;此外,法定犯的立法比重也越来越大,以至于有学者指出,随着/风险社会0的到来以及新型安全需要的扩展,刑法日益关注风险控制,并因此出现了犯罪形态结构由自然犯占绝对优势转向法定犯占绝对优势的变化,»立法上越来越多的破坏环境资源保护犯罪、食品安全犯罪、交通犯罪等都是法定犯的典型代表;刑事制裁更多地强调所谓/犯罪人0的危险性,而不是罪责大小、行为实施与否、后果是否发生等。
然而,笔者认为/风险刑法0理论是反法治的。
其理由如下:其一,/风险刑法0理论导致刑法的处罚范围不断扩大。
/风险刑法0理论通过/风险0概念的扩张使得法益保护日益抽象化,并导致刑法介入的早期化。
较之这些更加危险的是,/风险刑法0理论还导致出现对传统犯罪的处罚日益扩大化的结果,详言之,在具体犯罪的处罚上存在着全面风险化的倾向。
所谓全面风险化,是指不但要求广泛处罚作为/风险刑法0核心的危险犯,而且对传统刑法中的实害犯也进行/风险解读0,亦即站在风险防范的立场上对刑法中几乎所有的犯罪都提倡进行提前处罚。
如强奸罪属于典型、传统的自然犯,论及其惩处恐怕没有人会将其与/风险社会0或/风险刑法0等概念联系起来。
但是,在/风险刑法0理论/泛风险0观念的影响之下,/早处罚0竟成为打击强奸罪的手段。
如德国著名法学家乌#金德霍伊泽尔明确指出:/强奸犯的罪责也许可能很轻微或者由于心理性疾病的原因而根本不能承担责任。
但是,他又会造成极大的不安,这种不安不仅是对他自己,更多的是对他人乃至社会的整体。
如果说等到他的行为实施完毕、等到这种危害结果出现了再做出反应,显然已为时过晚。
对他处以严重的处罚,益处又有多大呢?按照以前的刑法理论,刑法只能等到行为发生危险的后果时才做出反应,然后对犯罪分子处以重刑0,¼而按照/风险刑法0理论,/在行为实施之前采取提前的实际警戒和保障可以阻止危害的结果发生0。
½这样的观点令人惊骇。
如果处罚诸如强奸、杀人等典型的自然犯都要使用/风险刑法0理论的处罚早期化理念以防范风险确保安全,那么就意味着/风险刑法0理论的触角已经延伸到刑法的所有犯罪之中,这样,该理论反法治的本质也就暴露无遗了。
其基金项目:司法部国家法治与法学理论研究资助项目(08S FB2024)二,/风险刑法0理论本身就宣称它使得传统的罪责刑法发生了转变。
/风险刑法0理论的倡导者明确指出, /风险刑法0不像传统刑法那样以/实害犯0为刑法的核心,而是以/危险犯0为刑法的核心,从而使传统的/罪责刑法0转变为/风险刑法0;并且,/刑法必须要走出罪责刑法的界限,对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反映。
这种反应针对的仅仅是犯罪人的人身危险性而不是它的责任0。
¾显然,/风险刑法0理论是远离责任的。
其三,/风险刑法0理论以防范风险为目标,因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为。
/风险刑法0理论下的犯罪/不是一个具体的损害,而是一种慌乱不安0,¿而对于什么是慌乱不安, /风险刑法0理论的回答是,/这种慌乱不安的不法更多地被理解为在主观上具有罪恶的意图或者客观上对所有生活领域的安全造成损害的行为0。
À如此一来,/风险刑法0理论凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险,在/人作为不安全的因素0Á的层面考虑处罚对象,它的主观性、行为人刑法的特性就暴露无遗。
另外,/风险刑法0理论的倡导者认为,法益侵害不再是犯罪必备构成要件,/危险状态的出现是对这个行为惩罚的必备的构成要件,,行为方式本身似乎可罚的,而不是行为所引起的结果被认为是可罚的0。
Â由此可以看出,/风险刑法0理论与主观擅断主义是多么的相似。
不考虑法益侵害的结果,意味着行为一经实施无论结果如何都要受到处罚;而过分关注行为及行为人本身,意味着实施行为时行为人的动机、想法、观念等主观层面的因素均将成为可罚性的判断基准。
最终,这种远离罪责的做法将导致出现极端的行为无价值和刑法的伦理主义结果。
其四,/风险刑法0理论凭借刑法对造成社会风险的行为进行惩处,意图解决/风险社会0的安全问题。
/风险0与/安全0是/风险刑法0理论中的关键词,然而,对于什么是/风险0以及什么是/安全0,/风险刑法0理论并未作出明确的回答。
虽然风险理论的倡导者认为/风险和安全是规范性概念0, l v但事实上即便是风险理论的创始人之一乌尔里希#贝克也认为它是一个不确定的概念。
乌尔里希#贝克指出,风险是指/-不再)但)还没有.这种独特的现实状态)))不再信任/安全,但还没有毁灭/灾难)))就是风险概念所要表述的0, l w/风险的概念是一个现代的概念,它需要有各种决策和各种尝试,以使得公民决策的各种不可预测的结果能够被预测并且能够被控制0。
l x显然,乌尔里希#贝克所提出的风险概念不是对现实的描述,而是对未来的预期;它似乎不是指某种具体的灾难,而是强调控制这种灾难的能力。
这样的风险概念有别于当今学术界随意使用的所谓各种风险概念。
即便如此,也不能否认风险概念本身仍然是内涵不清,也许风险本身就注定了只能给予其如此难以捕捉到实质内容的定义。
这也迫使乌尔里希#贝克反复从侧面及排除的消极层面来给风险下定义,如乌尔里希#贝克后来又指出:/风险归根到底不是任何具体的物,它是看不见的,是人的感官感觉不到的东西。
它是一些社会构想,主要是通过知识、公众、正反两方面专家的参与、对因果关系的推测、费用的分摊以及责任体系而确立起来的。
它是认识上的构想,因此总带有某种不确定性0。
l y风险含义的不确定其实也是风险理论的主要问题之所在,正如我国有的学者所言:/风险社会的概念有许多含糊不清的漏洞。
许多欧洲学者以此为理由将乌尔里希#贝克当做广告员,说他更多的兴趣在于建立了一个哗众取宠的概念,而不是作为一个严谨的社会学家捕捉环境试验中的证据0。
l z如果再考虑风险发生与否的概率性,那么就会使人们对于何谓/风险0、/安全0更加茫然。
由此可见,使用本身含义极不确定的概念去评判一个行为是否安全或是否对社会造成风险,并以此为基础决定是否对某人给予刑罚处罚就更充满了不确定性。
最近,德国的/风险刑法0学者乌尔里希#齐白主张,为了应对世界/风险社会0的新挑战,可以考虑刑法的延伸和去边界化问题,即刑法应更加侧重于解决预防与安全的问题,以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预,并且他还提出了/实体刑法中可罚性的前移0、/预防性监控观念的延伸,自由权利保障的解除0等 l{极端的/风险刑法0观念,意在将刑法作为一种社会控制的工具,而不是将其作为保障人权打击犯罪的手段,其实质是将刑法无所不在地予以适用。
这种无边界滥用刑法的后果正如英国著名法学家亚当#斯密所言:/不适当的惩罚,即或者根本不应当的惩罚,或者超过了该犯罪的过失的惩罚,是对刑法的一种损害0。
l|最终,刑法本身将被消解,成为真正意义上的/安全法0,既不是善良人的大宪章,也不是犯罪人的大宪章。
由此可见,/风险刑法0理论挑战的其实不是作为刑法基本理念存在的刑法谦抑主义,而是人类社会的法治进程。
试问,在一个试图消解刑法的国家,还有什么法治和人权可言?/罪刑法定原则0是/形式法治国的最重要的制度构成0, l}当今世界文明各国无不以人权、法治为国家建设目标,无不以体现人权保障精神的、法治国的罪刑法定原则作为刑法的根本原则。
人权理论表明,/人权是对国家权力的限制,是对抗国家权力的权利0。
l~如果一味地扩大刑法的处罚范围,那么就意味着国家刑罚权力的扩大而公民个人自由权利的缩小。
在强大的国家机器面前,弱小的个人理应享有充分的对抗国家权力的权利,那就是自由不受侵害的权利。
/风险刑法0理论主张大幅压缩公民自由的空间以求得社会的安全,在/风险刑法0理论倡导者高举的安全旗帜之下,人权被悄悄地搁置一边。
如果说/法治最特殊、最非同凡响的地方正是其分配权力,但又限制权力实施的理念0, m u那么,刑事法治最与众不同之处就在于其给予国家刑罚权,但又限制国家刑罚权的随意发动。
详言之,刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象,而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内。
这就是刑法谦抑主义。
刑法谦抑主义是贯穿现代刑事法领域的基本理念。
正如日本学者小暮得雄所言,现代刑法的思想体系,由刑法谦抑主义的基本理念出发而发展出三项具体的刑法准则,即罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义,而与这三项刑法准则相对应的是刑法的三个基本机能,即保障机能、保护机能、规制机能。
m v由此可见,刑法谦抑主义是作为罪刑法定主义的理念基础而存在的,其具有统领刑法全局的意义。
日本有学者认为,/风险刑法0理论不断扩大刑法处罚范围的做法是/具有讽刺意味的0, m w因为这是/社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活0, m x并且/最终在刑事立法中蕴涵了容忍将-如果有危险就有刑罚.原则化、扩大化的危险0。
m y如果将安全定位于自由、人权、法治之上作为刑法的主要理念,允许社会普通民众用自己的自由交换他人(也可能包括其自身)的安全,那么意味着人类社会既通过用科技戕害了自身,又错误地以法之名义侵犯了自身。
/既然世界上发生着的这一切变化是趋向于加强社会的权力而减弱个人的权利,可见这个侵蚀就不是那种趋于自动消失的灾祸,相反是社会增长得愈来愈可怕的。
0 m z因此,那种伴随/风险无处不在0而产生的/刑法也无处不在0的/风险刑法0观念和实践,才是当今/风险社会0最大的/风险0。
