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浅析沈家本的刑法思想【摘要】沈家本是清末修律的实践者，他广博的法律思想给后世留下了深远的影响，修订刑律可以说是其一生最重要的成就，他谨慎借鉴西方法律，打破诸法合体、民刑不分的传统体制；主张废除严刑峻法；确立罪刑法定；同时反对刑讯逼供，这些思想对于清代法律变革以及后世法律制定产生了深远的影响。
【关键词】沈家本；刑法；清末司法改革沈家本，字子惇，号寄簃，浙江吴兴人，生于1840年，卒于1913年，曾历任天津知府、保定知府、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁。
在其专治法学期间，精心收集、整理和考订我国古代的法律资料，尤其在其任修律大臣期间，对于清代法律的变革以及后世法律的制定产生了极为深远的影响。
[1]在变法修律过程中，沈家本认为“各法之中，尤以刑法为切要”，因此他首先修订刑律。
1907年草案初稿完成后，遭到了张之洞代表的礼法派的强烈反对，并引发了“礼法之争”，沈家本也因此遭到顽固派大臣的弹劾，在这种情形下，他不得不妥协，《大清新刑律》几易其稿，直到1911年才正式颁布，而这个时候，沈家本的刑法思想也基本成型，主要表现在以下几个方面：一、“删除比附”确立罪刑法定主义西晋时期的刘颂曾提出“律法断罪，皆当以法律另正文；若无正文，依附名利断之。
其正文名例所不及，皆勿论。
”这种“罪刑法定”的思想在沈家本修订刑律时得到了很好的继承和发展。
他在《刑律修正草案》第十条中规定：“凡律例无正条者，无论何种行为，不得为罪”。
[2]同时还主张“删除比附”，明确规定本条所示一切罪行须有正条乃能成立，一定程度上体现了罪刑法定，具有反封建人治的进步性，在当时实属难能可贵，这一规定彻底废除了封建审判中大量的主观臆想的传统。
二、”改重从轻”反对严刑峻法中国古代的法家主张严刑峻法，认为重刑是禁奸止过的根本，国家违法犯罪屡禁不止，其原因在于刑罚过轻，因而他们提出“故禁奸止过，莫若重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。
国家司法考试（卷一）模拟试卷64(题后含答案及解析) 题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．下列表述正确的是________。
A．法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制性B．法是由国家强制力保证实施的，具有国家强制力C．国家强制力是保证法实施的惟一力量D．任何情况下法的实施都必须借助于国家强制力正确答案：A解析：法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
2．在法律规则的构成要素中，处于核心地位的是_________。
A．假定B．行为模式C．肯定性法律后果D．否定性法律后果正确答案：B解析：在法律规则要素中，行为模式是符合假定条件，承担法律后果的中心环节。
处于核心地位。
3．刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都规定：人民法院审理案件，以事实为根据，以法律为准绳。
这些规定属于_________。
A．法律规范B．法律原则C．法律概念D．法律技术性规定正确答案：B解析：法律规则与法律原则一起形成法律规范。
法律原则的种类有：①公理性原则和政策性原则。
B属于公理性原则，“四项基本原则”属于政策性原则。
②基本原则和具体原则。
③实体性原则和程序性原则。
4．根据法的渊源的载体形式不同，可将法律渊源分为_________。
A．主要渊源与次要渊源B．直接渊源与间接渊源C．制定法渊源与非制定法渊源D．成文法渊源与不成文法渊源正确答案：D解析：按照法的创制和表达形式不同，法可分为成文法与不成文法。
5．法律体系是一个重要的法学概念，人们尽管可以从不同的角度、不同的侧面来理解、解释和适用这一概念，但必须准确地把握这一概念的基本特征。
下列关于法律体系的表述中哪种说法未能准确地把握这一概念的基本特征?A．研究我国的法律体系必须以我国现行国内法为依据B．在我国，近代意义的法律体系的出现是在清朝沈家本修订法律后C．尽管香港的法律制度与大陆的法律制度有较大差异，但中国的法律体系是统一的D．我国古代法律是“诸法合体”，没有部分法的划分，不存在法律体系正确答案：D解析：法律体系是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
第十一章练习题（一）填空题1、清廷改革中央官制，御前会议确定按照“____”的原则进行。
2、中国法制史上首部具有近代宪法意义的法律文件是_____。
3、外国侵略者强迫中国缔结的不平等条约中所规定的一种非法特权是_______。
4、清末修订法律，确定了“_____，博稽中外”的修律方针。
5、清廷在大理院内设立______，作为最高检察机关。
6、1908年清政府颁发的《钦定宪法大纲》共二十三条，内容包括_______和________两部分。
7、清末新修订的刑法有两部，一部是______，另一部为________。
8、清廷为“新政”需要，在立宪的同时对旧律进行修订，为此设立修订法律专门机关____________。
9、清末成立的修订法律馆由当时刑部左侍郎______主持。
10、中国历史上第一部近代化的专门刑法典是________，中国历史上第一部独立的商法是_______，中国历史上第一部民法典为______。
答案：1、五不议 2、《钦定宪法大纲》 3、领事裁判权4、参考古今5、总检察厅6、君上大权臣民权利义务7、《大清现行刑律》《大清新刑律》8、修订法律馆 9、沈家本10、《大清新刑律》《钦定大清商律》《大清民律草案》（二）单项选择题1、模仿资产阶级国家制定的我国第一个单行法院组织法规是（）。
A、《民事诉讼律草案》B、《大理院审判编制法》C、《刑事诉讼律草案》D、《法院编制法》2、在我国，程序法和实体法分开，始于（）。
A、清朝初期B、鸦片战争后清朝C、中华民国D、天平天国3、鸦片战争后清朝专门负责来司法行政的机关是（）。
A、大理狱B、大理院C、大理寺D、法部4、清末成立（），进行大规模的修律。
A、礼学馆B、修订法律馆C、刑部D、大三法司5、旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典是( )。
A、《中华民国约法》B、《清会典》C、《唐六典》D、《大清民律草案》6、中国封建王朝最后而且是最进步的一部刑法典是（）。
中国法制史第4次任务_0009试卷总分：100 测试时间：60分钟一、填空题（共8 道试题，共30 分。
每空3分）1. 清廷在大理院内设立（），作为最高检察机关。
总检察厅2. 太平天国制定了体现男女平等的婚姻法律，宣布：“凡天下婚姻（）”。
不论财试题满分：3 分3. 清廷改革中央官制，御前会议确定按照“（）”的原则进行。
五不议试题满分：3 分第1 空、满分：3 分4. 1911年12月29日，各省代表会议依据《中华民国临时政府组织大纲》的规定，选举（）为临时大总统。
孙中山试题满分：3 分第1 空、满分：3 分5. 陕甘宁边区创设的司法民主的审判方式称作（）。
马锡五审判方式试题满分：3 分第1 空、满分：3 分6. 清末成立的修订法律馆由当时刑部左侍郎（）主持。
沈家本试题满分：3 分第1 空、满分：3 分7. 1908年清政府颁发的《钦定宪法大纲》共二十三条，内容包括（君上大权）和（居民权利义务）两部分。
试题满分：6 分第1 空、满分：3 分第2 空、满分：3 分8. 《中华民国临时政府组织大纲》规定的政体是（总统制）；《中华民国临时约法》规定的政体是（责任内阁制）。
试题满分：6 分第1 空、满分：3 分第2 空、满分：3 分二、单项选择题（共10 道试题，共30 分。
）1. 中华苏维埃共和国认定反革命罪的要件包括客体和（ B ）。
A. 主体B. 目的C. 主观方面D. 客观方面2. 太平天国后期的施政纲领是（ B ）。
A. 《天朝田亩制度》B. 《资政新篇》C. 《十款天条》D. 《太平刑律》3. “有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无人不饱暖”的理想规定在（A ）中。
A. 《天朝田亩制度》B. 《资政新篇》C. 《十款天条》D. 《太平刑律》4. 1948年，国民党为加强镇压、压迫共产党人和爱国志士，设立（ C ）。
A. 特别法庭B. 普通法庭C. 特种刑事法庭D. 军队会审5. 在政权组织方面实行“三三制”原则的宪法性文件是（ B ）。
2010年3月第1期(总第43期)海峡岳学Cross-st ra it L egal Sci enc eM ar．2010N o．1(Sum N O．43)中国法律现代化的起点——沈家本法律思想之于两岸法律发展的影响张文山1，吴东2，苏子文3(1,2．3．广西大学法学院。
广西南宁530004)摘要：清未。
由沈家本主孚制定的律法草案以及其中体现的现代法律精神与方法，启动了中国法律转型的进程。
奠定了中华法系转型的基本框架与路径，是大陆和台湾法制现代化的理论渊源之一。
关键词：清耒立法；法律移植；司法独立；宪政思想中图分类号：D909．2文献标识码：A文章编号：1674—8557(2010)01一们07—0719世纪末期的中国，在西方列强的入侵和刮分中，逐渐地步入没落，从“天朝上国”一朝落入任人宰割的巨大落差，使得所有有识之士都在进行痛苦的反思，寻求重塑强盛的法则。
洋务运动的美梦短暂得如同海市蜃搂，在甲午战争的硝烟中迅速地消散。
一批政治、法律思想家开始考察甲午战争对手日本的强盛道路，他们认为，日本之强盛始于“抄袭德国宪法数条”的变法，就可以如此强盛。
中国要想洗刷耻辱，抵御外强，就必须走变法这条道路。
沈家本身处这样一个风云激荡的变革之世，作为一个“爱国又接受西方资产阶级民主法律思想的封建官僚。
”“1如同动荡的社会环境，东西方各种法律理论和思想的交流和撞击也体现在沈家本的思想和实践中。
一、沈家本立法成果及其法律精神(一)清未立法成果沈家本的立法工作以翻译西法入手，为变法修律做必要的前提准备。
沈家本始终遵循“参酌中外、择善而从”的宗旨，大声疾呼向西方学习，借鉴和引进西方的法律思想与法律制度。
因此，沈家本把改变清朝每况日下的希望寄托在修律上，并视学习西方法律为匡时之任，认为翻译各国法律是立法的第一道工序，也是决定立法能否成功的关键所在。
于是，其召集留学人员，组织成立编泽【收稿日期】20l o一0l—06【作者简介】张文山(1951～)。
百年法治清廷的变法和立宪工作，始则诚意不足，继则过于张皇，终于不成其事。
当年沈家本遭遇的种种问题：中西之争、礼法之1911年2月，京师大学堂总监刘廷琛向清廷上了一份奏折，严词厉色地写道：“法律馆所修新律，不但刑律不合吾国礼俗，即将上奏之民律稿本，亦显违父子之名分，溃男女之大防。
新律既导人不孝，又导人败节，如若颁布施行，将使天理民彝澌灭寝尽，乱臣贼子接踵而起。
“法律大臣离经叛道，置本国之风俗于不问，专取欧美平等之法。
恳请朝廷再定国是。
不问新律可行不可行，先论礼教可废不可废。
断不容法律馆阳奉朝廷尊崇礼教之旨，而阴破纲常自行其是；天命未改，岂容抗命之臣。
该大臣倘再行拒改，即重治以违旨之罪。
”这份奏折弹劾的对象，正是奉旨担任修律大臣的沈家本。
当年1月，清廷颁行了争讼数年的《大清新刑律》，引起了刘廷琛的不满。
这部法律抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑法等专属刑法范畴的条文作为刑法典的唯一内容；在体例上，抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则；确立了新刑罚制度，规定刑法分主刑、从刑，其中，主刑包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金。
总体而言，《大清新刑律》初步完成了中国刑法的近代化。
从1902年开始，沈家本以刑部“当家堂官”之职担任修订法律大臣，先后制定出《大清商律草案》《刑事民事诉讼法草案》《法院编制法》《违警律》《大清新刑律》《大清新民律草案》等新法，以其特有的“会通中西”理念，革新了中国千年以来的法律传统，不可避免地与保守势力发生冲突，先后有“礼法之争”“部院之争”，终于不可调和。
就在刘廷琛上奏的次月，清廷免去了沈家本资政院副总裁与修律大臣的职务，命其回任法部左侍郎，实则是削去权柄、保留待遇。
此时的沈家本已年满71岁。
自62岁开始，他主持清廷修律工作已近十年，步步为营而成绩斐然。
百年后回望，刘廷琛奏折中的“天命未改”一语，既昧于时局，不见“千年未遇之大变局”，对洋务运动、戊戌变法、预备立宪等清廷一系列历史事件视而不见，又拒绝向前看，不知西风东渐之门已开，形势已无可改回。
沈家本法律思想初探【摘要】沈家本是中华法系的终结和中国法制近代化承前启后的伟大人物。
其法律思想主要表现在化合中西法律文化中的“会通中西”观，在打破封建法律体系推动法制文明进步方面的以“仁”为本观，在反击守旧势力维护改革成果方面的“变法自强”观。
对沈家本先生的法律思想的研究，有助于我们更好的朝着加快中国法制现代化的伟大历史方向迈进。
【关键词】沈家本；会通中西；以“仁”为本；变法自强1840年鸦片战争爆发，中国社会发生了急剧变化，独立的封建社会沦为了受奴役压迫的两半社会。
随之，中国的法律发展与演变也经历了艰难曲折的过程。
其基本内涵表现为法律的近代化，即废弃传统法律体系。
在这其中，不只是旧的法律思想的逐渐解体、新旧法律思想之间的尖锐斗争，还出现了一批具有远识的法律思想家，沈家本就是其中的代表性人物之一。
他一生精研清代例律及其渊源唐明律，成为我国传统例律之集大成者。
同时，其官场生涯的最后近十年里，膺命受任修律大臣（1902-1911），取法当时的欧陆法制，参酌英美日等国法，起草现代的民法典，编译介绍外国法典及法学理论，成立法律学校，培养法律专业人才，创办北京法学会等，基本完成了“旧律学向新律学转型的巨大工程”。
一、“会通中西”的法律观沟通中外法学，融会中西法律，在中国法律发展史上承前启后，将古老的中华法系推向近代化。
这是当时京师乃至全国司法、学界对这位“法学泰斗”一生业绩的盖棺定论，也是会通中西的法律观的最高定位。
从修律的宗旨上看，西法与中法结合，务期中外通行。
即要救国治国强国，中国法律就必须世界化，就必须与先进国家“齐一法制”，因而就必须采用世界各国的法律和最新学说。
沈家本“会通中西”的法律观即表现在其融会中西，兼收并蓄，以西方法律为标准，把变法修律等同于制定西方化的各种法典。
首先，从西法的角度讲，“模范列强”，引进资本主义国家的法律文化。
沈家本认为，西国尤其是东邻日本，政治、国势日盛是由于改革了律法，具有成功的经验。
我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争——以沈家本对比附态度之转折为中心陈新宇关键词：比附援引|罪刑法定|沈家本一问题的提出近代中国法律改革，随着光绪三十三年（1907）《大清新刑律》[1]草案的制定，确立了西方近代意义上的罪刑法定主义。
[2]围绕这一原则，曾展开一场"比附援引"与"罪刑法定"的论战。
其间，修订法律大臣沈家本（1840-1913）更是亲自提刀上阵，写《断罪无正条》[3]长文，抨击比附援引之弊，力主罪刑法定。
他以时间为轴，洋洋洒洒数万言，从《尚书》、《周礼》等先秦典籍，《汉书》、《晋书》等传统史书，《唐律疏议》、《大明律》、《大清律例》等古代律典中爬罗剔抉，探幽发微，分析比附定罪的渊源与弊端，论证罪刑法定的必要性和合法性。
该文考据严谨，史料驾驭圆熟，颇具"分析实证"意味，足显律学大家风范，堪称大手笔。
沈氏的基本观点是：传统中国实有如西方的罪刑法定主义，只是从汉代起，有比附律令之法，由隋朝起，更见"断罪无正条，用比附加减"之律，其定型于明代律典，成为常制，并沿袭于清朝，破坏了固有的法定主义，实践中多滋流弊。
应当承认，沈文具有相当的学术价值，后世关于传统中国是否存在罪刑法定主义的讨论，乃建立在沈氏所使用的史料之上（当然，有所丰富，观点亦有不同），只是，托古改制的手法，政治批判之色彩，不免使其学术意义稍打折扣。
有意思的是，梳理沈家本的著述，我们发现，他在完成《刑案汇览三编》[4]编辑工作伊始（光绪己亥，1899），即撰序反击时人之偏见，褒奖该编之价值：顾者或曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳，故纸耳。
余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。
若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。
故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。
