第三编 第一章 合同法

第三编市场行为规制篇第一章合同法一、合同与合同法概述（一）合同法及其调整对象1、合同主要指民事合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

法律特征：（1）主体法律地位平等；（2）以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；（3）均属当事人意思表示一致的协议；（4）均为债的发生根据。

2、合同法调整对象（1）调整民事合同关系；（2）并不调整所有的民事合同，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定；物权合同如其他法律有规定的（如担保法）有规定的，依照其他法律规定，其他法律无规定的，才适用合同法。

（二）合同法基本原则（1）平等原则；（2）公平、诚信原则；（3）公序良俗原则。

二、合同的订立表现为一方发出要约，另一方作出承诺，合同即订立。

（一）要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。

1、要约的构成要件（1）要约是特定人的意思表示。

自动售货机亦为要约；（2）要约是向受要约人作出的意思表示，受要约人可以是特定的人，也可以是不特定的人，后者如悬赏广告；（3）要约是以缔结合同为目的的意思表示；（4）要约的内容应具体确定，即应具备了合同的必要条款，这是要约与要约邀请的重要区别之所在；（5）要约须表明受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

2、要约邀请要约邀请又称要约引诱，使希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送价目表、拍卖公告、一般的商业广告等。

（确定了必要条款的商业广告是要约要约，如房地产表明具体楼层、面积的价位）要约邀请须等对方发出要约、自己作出承诺，合同方才订立。

3、要约的形式可以是明示的，也可以是默示的，前者包括对话式要约和非对话式要约，后者则指作为推定方式的要约，如先发货，对方接受认可方才付款的。

对话式要约和非对话式要约的区别在于：在意思表示脱离表意人支配后，是否需要经过相当的时间，相对人才能受领。

如即时买卖为对话式要约，以书面、传真方式传达意思的，为非对话式要约。

电子要约原则上为非对话式要约，除非采取视频会议、网络电话、交谈室等方式。

4、要约的生效时间（1）非对话式要约有表意主义、发信主义（投邮主义）、道德主义（受信主义）和了解主义四种观点，我国《合同法》采用的是表意主义。

“要约自到达受要约人时生效。

”所谓“到达”，应该是指意思表示已进入受领人的控制领域，并在通常情况下可以期待受领人能够知悉意思表示内容的客观状况。

采用数据电文形式发出的要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。

未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。

（2）对话式要约《合同法》规定是到达主义，但究其实质应是了解主义。

以正常情况下一般人所能理解要约的标准为解释原则，相对人能够了解要约却故意佯装不知的，并不影响要约生效，但对于特殊情况的，则即便到达相对人，也不发生效力，如相对人为聋哑人或不懂方言者。

5、要约的法律效力要约生效后，即对要约人产生法律拘束力，不得随意撤回、撤销或变更。

6、要约的撤回是指在要约发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。

《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人前或者与要约同时到达受要约人。

”7、要约的撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。

《合同法》第18条规定：“要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

”第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销的；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

”这种“理由”比如要约人曾向受要约人表示自己所发出的要约不可撤销，且双方以往的交易也证明了这点；比如对某一要约的承诺需受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查（如广告策划）；所谓“为履行合同作了准备工作”，比如为生产购买、租赁设备、材料等。

8、要约的失效又称要约的消灭，是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。

要约失效的原因包括：（1）要约有效期届满，受要约人未作出有效承诺；（2）受要约人拒绝要约；包括两种情况：一是明示拒绝；二是对要约内容作出实质性变更；如对要约内容作了非实质性变更，但要约人在要约中表明对要约不得作出任何变更的，要约失效。

（3）要约人依法撤销要约；（4）要约人或受要约人死亡或消灭的。

但合同履行不具有特定人身性质的除外。

（二）承诺是受要约人同意要约的意思表示。

1、构成要件（1）承诺须由受要约人向要约人作出。

（2）承诺须是对要约明确表示同意的意思表示；如“原则上赞成你们所提出的条件”“可以考虑”等，都不为承诺；（3）承诺的内容须不能对要约的内容作出实质性变更；作出实质性变更的，视为新要约。

（4）承诺应在要约的有效期内作出。

2、承诺的方式《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

”3、承诺的生效时间《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。

”“承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。

”承诺应在要约确定的时间内到达要约人，要约没有确定承诺期限的，①以对话方式作出的要约，应即时承诺；②以非对话方式作出的，应在合理期限内作出承诺。

逾期承诺视为新要约，非因承诺人的原因致使承诺逾期的，除非要约人及时通知受要约人不接受，否则该承诺有效。

4、承诺的撤回《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

”（三）招标和拍卖程序1、招标程序是指以招标、投标方式订立合同的程序，一般包括招标、投标、开标、评标和定标五个阶段。

招标是要约邀请，投标是要约，定标是承诺。

招标程序属秘密竞争程序，但程序须公开、公平、公正。

2、拍卖程序是以竞价方式订立合同的程序，多由专门的拍卖组织在特定场所公开进行。

一般经过开拍、竞价、拍定三个程序，分别属于要约邀请、要约和承诺。

三、合同的形式与内容（一）合同形式按照合同自由原则，当事人订立合同可选择书面形式、口头形式和其他形式（一般包括推定和默认两种情况，前者如自动售货机，后者如捐赠）。

但法律明文规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。

口头形式的弊端在于取证较难，因而不能即时清结的合同、标的额较大的合同，不宜采用口头形式。

（二）合同内容合同内容原则上由当事人自己约定，但通常包括下列条款：（1）当事人名称或姓名和住所；（2）标的：（3）数量和质量；（4）价款或报酬；（5）履行期限、地点和方式；（6）违约责任：（7）争议解决方式。

四、合同的成立（一）合同成立1、合同成立条件（1）有合格的定约主体；（2）有确定的合同内容（未必合法）；（3）意思表示一致（未必意思表示真实）；（4）采用符合法定的形式。

2、合同成立的时间和地点承诺生效的时间即为合同成立的时间；承诺生效的地点为合同成立的地点。

2、合同成立的时间和地点的法律意义（1）合同成立的时间大多是合同生效的时间，当事人应按约定履行自己的义务；（2）合同成立的时间是区分自始履行不能和嗣后履行不能的界限，也是区分缔约过失责任和违约责任的界限。

（3）合同成立地点关系到合同发生纠纷后诉至法院的案件管辖问题。

（二）缔约过失责任1、含义和特征是指当事人因故意或过失违反了先合同义务，使另一方遭受信赖利益或固有利益损失时，依法应承担的民事责任。

所谓“先合同义务”是指缔约人双方为签订合同而互相磋商时依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，一般包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。

简言之，实际上是合同没有成立而使有过错一方承担的责任。

在这种情况下，因为没有合同关系，无法追究当事人的违约责任，也不能用侵权责任来救济，所以用缔约过失责任制度来保护善意相对人的利益。

2、构成要件（1）缔约方违反了先合同义务；如没有及时通知、没有善意通知、没有为对方保密等。

（2）未违反先合同义务的一方受有损失；未造成一方损失者，对方不需赔偿。

（3）违反先合同义务与对方的损失有因果关系；（4）违反先合同义务者有过错除非证明自己没有过错，否则应推定其有过错。

3、主要类型《合同法》第42条列举了应承担缔约过失责任的三种情形：一是假借订立合同，恶意进行磋商；二是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；三是其他违背诚实信用原则的行为。

4、赔偿范围限于受害人的信赖利益和固有利益损失，主要包括：（1）缔约费用；（2）准备履约所支付的费用；（3）返还费用。

如合同已履行，因无效后不仅应返还财产，还需支付相应的费用。

五、合同的效力（一）概述合同的成立、有效和生效：成立的合同未必有效，有效的合同未必立即生效。

例：买卖国家违禁药品的合同，即便成立，也无效；附延缓条件的合同，即便有效，也未必立即生效，如：自我女儿出国之日起，该房屋买卖合同生效。

1、合同的有效要件主体合格、意思表示真实、内容合法（与有效民事行为的要件是一样的）2、有效合同的法律效力（1）在合同当事人间产生民事权利义务关系；（2）合同对当事人具有法律强制约束力；（3）合同条款是处理合同纠纷的依据。

（二）可变更、可撤销的合同（与民事法律行为一致）基于意思表示不真实而发生的情形。

1、因重大误解而订立的合同；2、订立合同时显失公平的合同，如系事后发生的商业风险，不应认定为显失公平；如为事后发生的情势变更，则应按情势变更处理；3、因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同。

可变更、可撤销的合同在变更、撤销之前是有效的。

为稳定社会关系和保护相对人利益，有撤销权的当事人应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则合同发生既定效力。

撤销权人必须依法向法院或仲裁机关请求变更或撤销合同，一经撤销，即自始没有法律效力。

（三）效力待定的合同（可补正的合同）（与民事法律行为一致）基于主体资格要件欠缺而发生的情形。

1、限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同；2、行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义签订的合同；3、无处分权人签订的处分他人财产的合同。

对于效力待定合同，允许权利人在一定期限内予以补正和完善。

如合格主体予以追认，该合同自始有效，如不予追认，则自始无效。

相对人也拥有追认权和撤销权。

（四）无效合同（与民事法律行为一致）基于内容违法而发生的情形。

1、一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的合同；2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；3、以合法形式掩盖非法目的的合同；4、损害社会公共利益的合同；5、违反法律、行政法规强制性规定的合同。

无效合同的法律后果：返还财产、赔偿损失、收缴财产。