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第玖拾陆期行政诉讼的裁判与执行——重点知识点2020版通关笔记，伴你过法考！分为一审判决、二审判决和再审判决。
根据判决内容分为驳回诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、给付判决、确认判决和变更判决六种。
|「行政诉讼一审判决」一审判决的八种方式：驳回原告诉讼请求判决、撤销判决、履行判决、给付判决、确认违法判决、确认无效判决、变更判决和被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任判决。
1.驳回原告诉讼请求判决（被告胜诉、原告败诉）（1）被诉行政行为合法。
证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序。
（针对作为）（2）原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的。
（针对不作为）2.撤销判决：（1）对被诉行政行为的全部或部分的否定①全部撤销：适用于整个行政行为全部违法或者部分违法但行政行为不可分割的情形。
②部分撤销；适用于行政行为部分违法、部分合法，且行政行为可分割的情形。
③判决撤销并责令被告重新作出行政行为：适用于违法的行政行为被撤销后尚需被告对行政行为所涉及事项作出处理的情形。
（撤销判决是主判决，责令重作是附属判决）（2）撤销判决的适用条件：择一即可证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当。
（3）撤销判决的适用如果判决撤销违法的被诉行政行为，将会给国家利益、公共利益或他人利益造成损失的，法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：A判决被告重新作出行政行为；B责令被诉行政机关采取相应的补救措施；C 向被告及有关机关提出司法建议；D发现违法犯罪行为的，建议有权机关进行处理。
法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
法院以违反法定程序为由判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受此限制。
对于被告重新作出的行为，原告或利害关系人如果不服仍然可以起诉。
（4）撤销判决与复议决定复议决定维持原行为的，原告应当以原机关和复议机关为共同被告，法院应当对原行政行为和复议维持一并审理并作出判决。
最新整理第一审行政判决书的判决结果种类第一审行政判决书的判决结果种类第一审行政判决书的判决结果有以下几种：（1）维持被诉具体行政行为的，表述为：“维持被告XXXX(行政主体名称) XXXX年X月X日作出的(XXXX)XX字第XX号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为)。
”（2）撤销被诉具体行政行为的，表述为：“一、撤销被告XXXX(行政主体名称) XXXX年X月X日作出的(XXXX)XX字第XX号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为)；”二、......(写明判决被告重新作出具体行政行为的内容。
如果不需要被告重新作出具体行政行为的，此项不写。
)”（3）部分撤销被诉具体行政行为的，表述为：“一、维持被告XXXX(行政主体名称) XXXX年X月X日作出的(XXXX) XX字第XX号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为)的第X项，即......(写明维持的具体内容)；二、撤销被告XXXX(行政主体名称) XXXX年X月X日作出的(XXXX) XX字第XX号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为)的第X项，即......(写明撤销的具体内容)；三、......(针对撤销部分，写明判决被告重新作出具体行政行为的内容。
如果不需要重新作出具体行政行为的，此项不写)。
（4）驳回原告诉讼请求的，表述为：“驳回原告XXX的诉讼请求。
”（5）确认被诉具体行政行为合法与否的，表述为：“被告XXXX (行政主体名称)的行为合法。
”或“被告XXXX (行政主体名称)的行为违法。
”（6）判决变更行政处罚的，表述为：“变更被告XXXX (行政主体名称) XXXX 年XX月XX日作出的(XXXX) XX字第XX号处罚决定(或复议决定)，改为......(写明变更后的处罚内容)。
”（7）判决被告在一定期限内履行法定职责的，表述为：“责成被告XXXX (行政主体名称)......(写明被告应当履行的法定职责的内容和期限)。
”。
民事判决的种类民事判决，可以从不同的角度，根据不同的标准分类不同的种类。
（一）按照其所解决民事纠纷的性质和内容的不同，可将民事判决分为给付判决、确认判决和变更判决。
给付判决是依法责令败诉一方的当事人履行某项义务或为一定行为的判决。
它是基于给付之诉的胜诉而作出的，通过责令被告履行义务来实现原告具有给付内容的诉讼请求。
这种判决与后面的确认判决有联系，要以民事法律关系的确认为前提。
确认判决是对当事人之间所争议的一定的民事法律关系是否存在进行确认的判决。
虽然这种判决本身不存在给付和执行的内容，但由于它明确了当事人之间的法律关系，所以，往往为以后可能发生的给付之诉，提供审理和判决的依据，起到预决的效果。
变更判决是改变或者消灭当事人之间原有的某种民事法律关系的判决。
变更判决与确认判决和给付判决也都有密切的联系。
变更判决要以对原有关系存在的确认为基础，否则即无从变更。
同时，随着变更判决的作出，往往也会发生给付的问题，如随着双方当事人婚姻关系的解除，就会发生对子女给付抚育费的问题。
在这里，我们应当明确的是，这种判决的分类和诉的分类是有区别的。
诉的分类是以当事人诉讼请求的内容和目的来划分的，在受理案件时便可确认。
民事判决的分类则是根据案件审理后所解决的问题的性质和内容来划分的。
由于当事人的诉讼请求可能是正确的，也可能是不正确的，这便判决的性质和内容具有可变性，因而可能为此类判决，也可能为么类判决。
比如，原告请求法院判令被告给付他一定的欠款，按诉的分类属于给付之诉。
经人民法院审理后，如果原告胜诉，所作的判决自然属给付判决，如果原告无理败诉，此时，人民法院所作的判决就不属给付判决而属确认判决。
（二）按照民事诉讼法规定的审判程序和审级的不同，民事判决可分为一审判决、二审判决和再审判决。
一审判决是地方各级人民法院对第一审民事案件审理后，根据事实和法律所作的判决。
当事人如果不服此判决，可以在法定上诉期限（15日）内向上一级人民法院提起上诉。
完善我国行政诉讼判决类型行政诉讼判决在行政诉讼制度建构中具有极为重要的意义。
我国《行政诉讼法》第54条确立了一审判决四种判决形式，即维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决。
《解释》也增加了确认判决和驳回诉讼请求判决两类判决形式，一定程度上弥补了行政诉讼法规定的不足，但依然存在着许多问题。
由于行政诉讼判决直接影响到一国的公法秩序，同时也直接关系到对行政相对人的救济，因此，必须对我国的行政诉讼判决种类加以完善。
（一）履行判决中行政不作为界定不清，造成该判决适用范围受限《行政诉讼法》第54条规定”被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
”该规定确立了对行政不作为的救济方式，然而，由于这一款规定得较为简单和模糊，这就造成认识上的不统一，不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益。
行政法学界一般认为，所谓“不履行”就是“指行政机关明确表示拒绝相对人提出的申请或请求”。
根据这种观点，履行判决一般适用于下列案件：第一，认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；第二，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；第三，认为行政机关没有依法发给抚恤金的。
不履行是一种消极的不作为行政行为，是指行政机关对相对人的申请不给予答复。
而行政机关明确拒绝相对人申请的行为，是以拒绝为内容的具体行政行为，行政机关正是在履行法定职责，不是不履行法定职责，是属于作为的行政行为。
因此，对于上述三类案件，不应只适用履行判决，而应分别情况，作出不同判决。
第一，如果行政机关明确拒绝相对人申请的具体行政行为是合法的，应作出驳回诉讼请求判决；第二，如果行政机关明确拒绝相对人申请的具体行政行为是违法的，应作出撤销判决并可判决行政机关重新作出具体行政行为；第三，如果行政机关对相对人申请未作出任何答复的，应作出履行判决。
（二）有些行政诉讼判决适用案件范围的设置不科学，对显失公正的规定过于简单这一不足主要表现在变更判决和撤销判决中。
一、行政判决结果的类型我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释(下文简称最新司法解释)又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。
行政判决结果的类型二、行政诉讼的判决结果具体有哪些第一审行政判决书的判决结果有：1、判决驳回原告的诉讼请求；2、判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；3、判决被告在一定期限内履行职责；4、判决被告履行给付义务；5、判决确认违法，但不撤销行政行为；6、判决确认行政行为无效；7、判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任；8、判决变更处罚数额；9、判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任；10、判决给予补偿。
三、行政诉讼的效力范围是怎样的行政诉讼法的效力范围，是指行政诉讼法在怎样的空间范围和时间范围内，对哪些人和事具有适用的效力，具体包括行政诉讼法的空间效力、时间效力、对人的效力和对事的效力。
1、空间效力空间效力又称地域效力，行政诉讼法的空间效力是指行政诉讼法适用的地域范围。
中国行政诉讼法适用中国国家主权所及的一切空间领域，包括中国的领土、领空、领海以及领土延伸的所有空间，此外在公海中的中国籍船只以及飞行器一般也认为是中国领域。
凡是在中国领域内发生的行政案件以及在中国领域内进行的行政诉讼活动，均应适用中国行政诉讼法。
但也有例外：一是中国两个特别行政区：香港、澳门，不适用中国(内地)行政诉讼法；二是有关行政诉讼的地方性法规和自治条例与单行条例只能在本行政区域内适用。
2、时间效力行政诉讼法时间效力是指行政诉讼法的生效、失效的起止时间以及对该法生效前发生的行政案件是否具有溯及力，即溯及既往的效力。
如中国《行政诉讼法》第75条明确规定：“本法从1990年10月1日起施行。
”这里的施行日期即为该法生效日期。
同时，中国行政诉讼法不具有溯及既往的效力。
一、行政诉讼二审判决的主要种类
行政诉讼二审判决的种类有维持原判、依法改判、发回重审。
行政诉讼二审判决
二、行政诉讼的审理判决一般需要多长时间?
行政诉讼的审理判决一般是立案以后的6个月之内，用简易程序审理的，审理时间是立案之日起四十五天之内。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十一条人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。
有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第八十三条适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起四十五日内审结。
第八十八条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。
有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
三、行政诉讼一般二审要多长时间
行政诉讼二审一般需要三个月左右时间。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。
除非有特殊情况需要延长，并由高级人民法院批准后可以延长。
高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第二十章行政诉讼的结案第一节行政诉讼的判决、裁定与决定一、行政诉讼的判决行政诉讼判决的概念：行政诉讼判决，是指热敏法院代表国家，对被诉具体行政行为是否合法，做出的具有法律约束力的判定，以及对被诉具体行政行为的效力做出的权威性处理。
内涵：○1第一，行政判决是具有法律约束力的司法判断和处理；○2第二，行政判决是人民法院行使国家审判权的意思表示，是国家司法意志的体现；○3第三，行政判决是对行政争议的处理结论地位：行政判决是国家审判机关对行政活动进行法律鉴定的基本形式，是最终解释行政争议的手段，是行政审判职能的集中体现。
二、行政判决的种类（一）行政诉讼判决按照审级标准可以分为一审判决、二审判决和再审判决。
1.一审判决：含义：一审判决是受理第一审案件的法院按照第一审程序审理案件所作的判决，也包括在审判监督程序中适用第一审程序作出的判决。
特点：第一审判决并非终审判决，但是人不服可以上诉。
四种形式：（1）维持判决：含义：维持判决是人民法院通过审理，在查清全部案件事实的情况下，确认被告的具体行政为合法，予以维持的判决。
要求：○1第一，具体行政行为证据确凿，即指具体行政行为认定的事实清楚，证据确实充分；○2适用法律、法规正确，是指具体行政行为对认定的事实定性准确，对法律法规的引用正确；○3符合法定程序，即指具体行政行为的程序符合法律、法规规定的程序。
（2）撤销判决含义：撤销判决是指人民法院经过对案件的审查，认定被诉具体行政行为为部分或全部违法，从而部分或全部撤销被诉具体行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。
三种形式：○1全部撤销：适用于整个具体行政行为全部违法或具体行政行为部分违法但具体行政行为不可分的情形；○2部分撤销：适用于具体行政行为部分违法且具体行政行为可分，人民法院只作出撤销违法部分的判决；○3判决撤销并责令被告重新作出具体行政行为：适用于违法具体行政行为被撤销后，行政法律关系中的具体法律问题并未解决尚需被告对具体行政行为所涉及的事项作出处理的情形。
民事诉讼中的裁判民事诉讼中的裁判目录一、民事判决 (4)（一）民事判决概念 (4)（二）民事判决分类 (4)（三）民事判决书的内容 (7)（四）民事判决的法律效力 (8)二、民事裁定 (10)（一）民事裁定概念 (10)（二）民事裁定与民事判决的区别 (10)（三）民事裁定的内容 (12)（四）民事裁定的法律效力 (12)三、民事决定 (14)（一）民事决定概念 (14)（二）民事决定的适用情况 (14)（三）民事决定的特点 (14)（四）民事决定与民事判决 (15)（五）民事决定与民事裁定 (15)（六）民事决定的内容 (15)（七）民事决定的法律效力 (16)认可的调解协议，它们各有自己独立的适用范围和适用条件，法律效力也有所区别。
狭义的民事裁判仅指人民法院作出的判决和裁定。
法院裁判是人民法院解决民事争议的依托，它体现了人民法院对具体案件及案件审理过程中特定问题的态度，对于解决民事案件中的实体性和程序性问题，具有重要的意义。
一、民事判决（一）民事判决概念人民法院审理民事案件，根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中的民事实体权利义务争议，作出权威性的判定，称为判决。
民事判决必须采用书面形式作出，称为判决书，判决书是人民法院对案件行使审判权的重要表现，也是诉讼中的重要法律文书。
（二）民事判决分类民事判决按不同的标准、不同的角度，可以做不同的分类：1．民事判决就其所解决的诉的性质不同，可以分为给付判决、确认判决和变更判决。
给付判决是确定当事人之间实体权利、义务关系，责令负有义务的当事人履行一定义务的判决。
给付判决的特点是它使当事人一方产生实体义务，如果负有义务的当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可以申请人民法院强制执行。
确认判决是确认当事人之间的某种法律关系存在或者不存在的判决。
例如，确定当事人之间存在或不存在收养关系的判决。
变更判决是变更当事人之间原有法律关系的判决。
第1篇一、案情简介2018年4月，被告人王某某因琐事与被害人李某发生争执。
在争执过程中，王某某持刀将李某刺伤，致李某重伤二级。
案发后，王某某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
二、判决过程1. 起诉阶段被害人李某的家属向法院提起刑事自诉，要求追究王某某的刑事责任。
法院受理后，依法对案件进行了审查，认为王某某的行为构成故意伤害罪，符合起诉条件。
2. 审判阶段（1）法庭调查在法庭调查阶段，法院依法对案件事实进行了全面审查。
被害人李某陈述了案件经过，王某某对自己的犯罪事实供认不讳。
法院还依法调取了现场勘验、鉴定意见、证人证言等证据。
（2）法庭辩论在法庭辩论阶段，控辩双方就王某某是否构成故意伤害罪、犯罪情节的严重程度、王某某是否具有自首情节等问题进行了辩论。
（3）判决根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
王某某持刀故意伤害李某，致李某重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。
鉴于王某某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
综上，法院认为，王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、判决结果及意义1. 判决结果被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2. 案例意义（1）体现了法律的严肃性。
法院依法对王某某的犯罪行为进行了审判，体现了法律的权威和严肃性。
（2）彰显了宽严相济的刑事政策。
王某某具有自首情节，法院依法对其从轻或者减轻处罚，体现了宽严相济的刑事政策。
（3）维护了受害人的合法权益。
法院依法对王某某进行审判，保护了受害人的合法权益。
（4）警示了社会。
此案的发生和判决结果对广大人民群众具有警示作用，提醒人们要遵纪守法，避免犯罪。
总之，王某某故意伤害案是一起具有典型意义的法律案例，对于维护社会秩序、保障人民群众的合法权益具有重要意义。
第2篇案情简介：张某与李某于2010年签订了一份房屋买卖合同，约定李某将其位于某市某区的一套房产出售给张某，总价款为人民币100万元。
【关于维持】A贸易有限公司诉X海关行政处罚案A贸易有限公司（下称“原告”）系一外商独资企业，设立于某省一保税区。
原告与日本一公司签订一份“加工返销合同”，合同规定：日本公司供给原告50辆日产旧轿车，由原告在保税区加工改装，然后以不低于80%的数量返销日本。
原告将旧汽车装船运抵某港口，X海关以原告提供不出国家有关部门批准的进口许可证为由，拒绝接受原告报关。
时隔一年，X海关对原告作出第114号处罚决定书，决定没收原告无证进口的50辆二手车。
理由是：原告实施了违反海关监管规定的行为。
适用的法律是《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第10条的规定。
原告向海关总署申请复议，海关总署维持X海关的处罚决定。
原告以X海关的处罚决定适用法律、法规错误为由，向省高级人民法院起诉。
【分析】法院经过审查，被告所作的具体行政行为所依据的事实清楚，证据确凿。
第一，对进口车的品种、数量、成色等双方无争议。
第二，原告在保税区设立企业，有进口一般料、件许可证，但无进口整装汽车的个别许可证，被告认定原告无国家外经委的许可证，原告承认未办理。
第三，原告进口二手车虽然入保税区加工、改装，但不属于《海关法》所指的材料、原件。
据此，原告的行为属于无证进口汽车的行为，违反了海关监管规定。
海关依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第10条的规定实施处罚，手续完整，程序合法。
最终判决维持原具体行政行为。
【关于责令履行】王某诉X区卫生局行政受理案王某因双手麻木等症状入X医院治疗。
该院为王某作了颈椎管手术，术后王某出院。
4年后，王某以“该医院4年前为其所作的手术未发现、切除颈椎旁肿瘤，属于误诊”为由，要求该医院再作医治。
X医院经会诊后认为4年前的手术未诊断出肿瘤属误诊，为王某再进行手术摘除了颈椎管上的肿瘤。
王某出院后，向X区卫生局区递交了关于颈椎手术的材料及申请鉴定书。
请求该局组织医疗事故鉴定委员会对X医院为其治疗属医疗事故进行鉴定。
X区卫生局口头予以拒绝，理由是：X医院为王某治疗的过程，不构成医疗事故所必备的实质要件。
于是，王某向法院提起行政诉讼要求X区卫生局区履行法定职责。
【分析】法院审理事实，认为：被告X区卫生局区违反了《医疗事故处理办法》第6条的规定，“发生医疗事故或者争议，卫生行政部门必须认真组织调查、分析、鉴定工作，作出正确处理。
”本案中，X区卫生局区没有履行职责。
法院判决：被告没有依法履行法定职责，因而判决限被告15日内受理王某申请。
需要说明：国务院发布的《医疗事故处理办法》没有规定卫生行政机关接到当事人的申请后应当在多长时间内作出受理或不受理的决定。
法院作出的15日内受理的判决是基于何种理由并不明确。
【关于撤销】A酒店诉X市林业局行政处罚案X市工商局按《陆生野生动物保护实施条例》的规定，以授权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家野生保护动物的查处。
某日，X市林业局在A酒店查获了一只准备宰杀的穿山甲，重4.4千克，遂以该酒店非法收购国家重点保护二级陆生野生动物为由，依据《野生动物保护法》第35条第1款、《陆生野生动物保护实施条例》第37条、《民法通则》第61条第2款的规定，作出3项处理决定：1、没收酒店非法收购的重4.4千克活穿山甲一只；2、没收与购买穿山甲等值的价款2380元；3、罚款11900元。
A酒店以X市林业局无权处罚、给其造成直接经济损失为由向法院提起行政诉讼，请求法院撤销原处罚决定。
【分析】法院经过审理认为：被告作出的具体行政行为主要证据充分、确凿。
但依据《民法通则》作出的没收原告购货款的处罚适用依据错误。
被告依据《野生动物保护法》第35条第1款、《陆生野生动物保护实施条例》第37条作出没收酒店非法收购的重4.4千克活穿山甲一只、罚款11900元，在法律适用上是正确的。
但没收与购买穿山甲等值的价款2380元有错误：第一，《野生动物保护法》没有规定“没收购货款”这一处罚种类，被告作出这一行为无法律依据；第二，不能依据《民法通则》对相对人实施没收货款的具体行政行为，《民法通则》只能是民事活动的依据关于被告是否有权处罚原告，合议庭认为市工商局对市林业局的授权，是按照《陆生野生动物保护实施条例》的规定。
被告属于法规的授权组织，有权以自己名义实施处罚。
最后判决，撤销被告部分的行政处罚决定。
【关于变更】钱某诉X市劳动教养委员会劳动教养案钱某是X县巨石村村民。
X市劳动教养委员会（下称“劳教委”）经查，认定钱某于2005年8月至2007年1月间，流窜至某油田，以收废品为名，偷盗油田生产用铜管、工具等，共作案13次。
劳教委认为，钱某盗窃数额虽然不大，但次数多，且屡教不改。
据此，根据《劳动教养试行办法》第9条、第10条第（三）项的规定，决定对钱某实行劳动教养3年。
钱某不服，申请复议机关复议。
复议机关经过审查维持了原劳动教养处罚决定。
钱某仍不服，诉至法院。
【分析】法院经调查，发现被告认定钱某的13次盗窃中有4次证据不足，理由是：其中3次是钱某从他人处收购钢管；有一处丢失的工具不是钱某所为。
证据有：出卖钢管者的证言；丢失工具的当日钱某无作案机会，证人证言和派出所的传唤均能证明。
而劳动教养虽然不是《行政处罚法》明确规定的处罚种类，但它具有行政处罚的强制性、否定性、惩戒性和一次性等特征，因此劳动教养属于行政处罚。
于是判决如下：根据《行政诉讼法》第54条第四项、《劳动教养试行办法》第9条、第10条第（三）项的规定，判决变更被告的决定，将对钱某实行劳动教养3年改为1年。
笔者认为：本案值得思考的地方是——法院的变更判决是否公正？法院对显失公正的行政处罚作出变更判决应当基于以下几点：一是法院认定的事实与行政机关认定的事实相同；二是法院的判决依据与行政机关作出处罚的依据相同；三是法院变更的结果与行政机关的原处罚都在法定的幅度内。
该案中，受诉法院认定钱某的违法事实与被告认定的不一致，由此表明被告对原告的违法行为有认定事实不清的问题。
对此，应当撤销行政机关的具体行政行为，然后判决行政机关重新作出更为合理。
【关于确认】李玉昆不服松江县小昆山镇人民政府强制拆房与行政赔偿案2006年8月1日，被告松江县小昆山镇人民政府的职能部门镇土地管理所以该镇鹤溪街改造工程施工为由，向原告发送了限期拆房的“通知”，要求原告于同月10日之前自行拆房，逾期则由政府统一拆除。
后来，被告以该通知不符合有关规定为由，于同月10日撤销了该通知，但明确鹤溪街改造工程仍按计划进行。
同月12日被告将原告位于鹤溪街上30平方米的李明南北杂货店营业房予以强行拆除。
该房系被告所属村镇建设办公室分别于1996年11月24日、12月1日、1997年2月24日三次向原告集资4000元后，建造完工并交付原告作营业用房。
该房是使用建造活动房的材料建成，村镇建设办公室在建造该房时，未经土地、城建等有关部门合法审批。
至拆除时止，也未补办任何土地使用、房屋建造的审批手续。
原告也未取得该房的房产证。
原告对被告强制拆除其营业用房的行为不服，向法院提起行政诉讼。
原告李玉昆诉称：小昆山镇鹤溪街上的李明南北杂货店营业用房系原告于1996年购买，并一直使用至被拆除止。
2006年8月12日，被告以鹤溪街改造工程为名，未补偿、安置原告营业用房，亦未告知原告诉权，强行将原告该营业用房拆除，侵犯了原告的合法权益，致其遭受重大损失。
故请求法院判令撤销被告强制拆房行为，由被告为原告安置30平方米营业用房并赔偿相关经济损失。
被告松江县小昆山镇人民政府辩称：被告在多次拆房户会议上明确要求被拆房户服从小昆山镇集镇建设总体规划，在8月12日前搬迁。
由于被拆除的房屋属简易临时房，已营业10年之久，现已破旧，但考虑到被拆房户搬迁的损失，向被拆房户明确每平方米补偿5000元；镇现有营业房优先安置被拆迁户。
原告诉称与事实不符。
一审法院经审理认为，被告对其强制拆除原告营业房的具体行政行为的合法性未提供依据；强制拆除前亦未作书面的处理决定。
被告强制拆房之具体行政行为违反了法定程序，也超越了其法定职权范围，但根据有关法律规定该营业房显属非法占地上的建筑物，应当予以拆除。
因此法院作出判决：(1)确认被告松江县小昆山镇人民政府2006年8月12日拆除原告李玉坤位于小昆山镇鹤溪街上的李明南北杂货店用房之具体行政行为违法；(2)驳回原告李玉坤要求被告松江县小昆山镇人民政府赔偿的诉讼请求；一审判决后，原告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
【问题】1．本案应判决撤销还是判决确认具体行为违法？2．本案判决应该适用《新司解》哪条的规定？【分析】事实认定：法院经审理查明，根据国务院1982年2月13日颁发的《村镇建房用地管理条例》第16条、上海市人民政府1983年10月7日发布的《上海市村镇建房用地管理实施细则(试行)》第16条和全国人大常委会1986年6月25日通过、1988年12月29日修改的《中华人民共和国土地管理法》第40条的规定，该营业房显属非法占地上的建筑物，应当予以拆除。
但是根据《中华人民共和国土地管理法》第52条第一款，《上海市实施(中华人民共和国土地管理法)办法》第68条、第70条规定，未经批准，非法占地建造建筑物的由区、县土地管理部门作出处罚决定，限期拆除非法占地上的建筑物。
因此，本案被告镇土地管理所对原告营业房强制拆除的行为，不具备主体资格，其行为超越了其法定职权范围。
从程序上看，法律规定被拆迁人既不起诉又不履行的，作出决定的机关可以申请人民法院强制执行，被告所属土地管理所曾以鹤溪街改造为由作出过一份限期拆房的通知，嗣后，被告以其不符合有关规定为由予以撤销。
但事隔两天，被告就直接采取强制措施，组织人员将原告营业房予以强行拆除。
显然，被告的这一行为，程序违法。
但是原告的房屋确实属于违法建筑，要求被告赔偿于法无据。
本案的焦点问题：在被告拆除原告房屋的行为因超越职权、违反法定程序而违法的前提下，而原告的房屋又确实属于违法建筑理应拆除时，法院对原告的诉讼请求应该如何判决？在一审过程中有不同观点：一种意见认为，因被告的行为超越职权、违反法定程序，即使原告的房屋确是违法建筑，也不应由被告拆除。
为了监督行政机关依法行政、保障相对人的合法权益不受非法侵犯，应根据《行政诉讼法》第54条第二项、《若干解释》第59条第二项的规定，撤销被告的行为，并责令被告采取相应的补救措施。
至于对原告违法房屋的处理，应由有权机关另行处理。
另一种意见认为，法院应采用确认被诉具体行政行为违法的判决。
法院最终认为：（1）既然原告房屋已被拆除，而且因镇的市政建设需要也不可能恢复该建筑物，那么判决撤销被告的行为，已无实际意义；（2）该房属于非法建筑物，理应拆除；（3）法院也不能判决被告重新作出具体行政行为，因为对该房的处理，也非被告的职权。
