下载文档原格式
ACCOUNTING LEARNING161建筑企业挂靠经营的风险及防范对策龙小红 海南广沅岩土工程有限公司摘要：挂靠经营普遍存在于施工建筑行业中，其会引起工程质量事故，也不利于建立起良性的市场竞争秩序。
因此，结合法律的规定，建筑企业应当加强对挂靠项目的管理，防范相应风险，减少企业自身由挂靠引起的损失，并且采取合理的措施来消除挂靠现象。
本文深入分析了建筑企业挂靠经营造成的法律、经营、财务、质量四大方面的风险及原因，并且由此提出防范挂靠经营风险的建议。
关键词：建筑企业；挂靠经营；风险；防范引言我国经济高速发展、城镇化进程和工业化进程的推进，大大促进了建筑行业的发展。
但行业发展壮大后，迅速发展的建筑市场需要大量的建筑施工队伍参与到施工建设中，很多建设工程设置特级总包和一级总包资质，导致没有达到资质要求的企业或个人在利益驱使下纷纷寻求解决问题之道，“挂靠”遂应运而生。
一些不具备相关资质的单位或个人通过社会关系等方式承接施工业务，“挂靠”在具有相应资质的建筑企业。
大部分建筑企业对挂靠的项目仅收取一定的管理费用，而缺乏对施工过程的严格监管。
在这样的行业乱象中，建筑行业安全事故频发，给国家、企业以及公民个人带来了巨大损失。
不过，挂靠经营也有着积极的一面，其有利于吸引更多的民间资本进入建筑市场，并且对资源进行优化配置。
就目前我国建筑行业发展的情况来看，挂靠经营在很长一段时间内难以取缔或者消失，因此建筑企业要充分认识到挂靠经营的风险，在建立全面的控制风险的基础上，发挥其优势一面，为企业发展带来新的活力，获得更多利润。
一、我国建筑企业挂靠经营的内涵与特点（一）挂靠经营的内涵建筑企业的挂靠经营指的是企业允许第三方在一定的限期内使用自身名义从事经营活动。
即有资质的一方为被挂靠方，没有资质的实际施工方为挂靠方。
目前根据出资方可以将挂靠经营分为三类：私人出资的挂靠、企业出资的挂靠以及既有私人又有企业出资的挂靠。
不同挂靠经营类型中，挂靠方和被挂靠方存在多样的经营行为，如挂靠方全部出资，被挂靠方完全不管；挂靠方全部出资，被挂靠方提供管理人员；挂靠方部分出资参股，被挂靠方经营项目。
一、建筑企业挂靠合同的法律风险及管控（一）建筑企业挂靠合同的法律风险（二）建筑企业挂靠合同法律风险的控制策略二、建筑企业挂靠合同的财务和税务风险控制（一）建筑企业挂靠合同的税收风险（二）建筑企业挂靠合同的财务风险（三）建筑企业挂靠合同的财务和税收风险控制策略建筑行业的挂靠行为，通常指的是一部分不具备施工资质或施工资质等级较低的个体建筑户、无证包工队为承揽建筑工程，采取挂名、挂靠承包经营等方式，挂靠在施工资质较高的企业或向其借用施工资质进行经营，而施工企业则向这些建筑队、挂靠队收取一定数额的“管理费”的行为。
根据《中华人民共和国建筑法》及相关税法的规定，建筑行业中的挂靠合同中隐含一定的法律、财务和税收风险，对这三大风险进行分析，并采取一定的管控策略是建筑企业不可回避的紧迫性问题。
本文主要详细分析建筑行业中的挂靠合同存在的法律风险、财务风险和税收风险，在此基础上，提出了一些可行性的控制策略。
一、建筑企业挂靠合同的法律风险及管控（一）建筑企业挂靠合同的法律风险由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，对内他们都是独立的民事主体，都有各自的利益，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。
挂靠企业除了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。
如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。
下面分别从被挂靠企业的法律风险和挂靠企业的法律风险两方面来进行分析。
1.被挂靠企业的法律风险（1）建筑施工合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。
建筑企业挂靠经营的法律风险及其控制引言随着我国经济的快速发展，建筑业成为了国民经济的重要支柱之一。
建筑企业的挂靠经营模式在建筑业中也逐渐被广泛采用。
挂靠经营是指一个企业作为一个企业的挂靠方，通过合同的方式，将自己的注册资质、办公场所、技术人员等要素提供给另一个企业作为挂靠方，以获取税收、资源、市场等方面的优势。
尽管挂靠经营模式在一定程度上改善了建筑企业的生存环境，但同时也存在法律风险，值得建筑企业家和投资人警惕。
挂靠经营的法律风险涉及到挂靠方与挂靠方之间的纠纷挂靠经营模式下，挂靠方与挂靠方之间的合同关系会涉及到很多细节方面，如工程量计算、工程结算、质量标准、工期、工程变更等。
如果合同内容存在模糊或者不规范，就容易引起合同中的争议或纠纷。
挂靠方与挂靠方之间如果因为合同纠纷无法协商解决，就需要通过诉讼或仲裁途径解决，这样会造成一定的经济和精神损失，严重时还会导致企业破产。
涉及到工程质量问题挂靠方与挂靠方之间的合作需要在工程质量上达成一致。
如果挂靠方之间在工程质量方面存在重大偏差，这将能够极大地危害工程的质量和市场的声誉，给消费者造成损失，并对挂靠企业的运作和发展造成严重损害。
涉及到工程安全问题挂靠方与挂靠方之间的合作与工程安全密切相关。
如果挂靠方与挂靠方之间没有足够的沟通和配合，在工程原材料的选择、安全防范措施和施工过程中的规范性等方面出现问题，容易引起工程的安全隐患，给别人身体、财产带来威胁。
如果因为挂靠方之间的纠纷造成安全隐患无法解决，后果将不堪设想。
涉及到税收问题挂靠方与挂靠方之间的纠纷还会涉及到税收的问题。
一些不法企业在挂靠经营这个环节进行转移税收，以逃避税控，这对于国家税收的管理造成极大的困扰。
如果涉及到税收方面的违规，将会牵连到相关企业的经营范围、发展前途和工作职能，造成企业的经济损失。
挂靠经营的风险控制规避合同纠纷的风险建筑企业在与挂靠方的合作中，以规范化的方式处理合同纠纷，将是规避合同纠纷风险的重要手段。
建筑企业挂靠管理办法20231. 背景本管理办法旨在规范建筑企业挂靠行为，提高挂靠企业的管理水平，保障建筑市场的稳定和健康发展。
2. 定义2.1 建筑企业挂靠：指建筑企业间以合法合规的方式建立挂靠关系，通过在人力、技术、资质等方面互相补充合作，实现资源共享和互利共赢。
2.2 挂靠企业：指主要承担建筑项目的建筑企业。
2.3 挂靠单位：指为挂靠企业提供支持服务的建筑企业。
3. 挂靠条件3.1 挂靠企业应具备相应的建筑资质，并遵守国家和地方政府的相关法规和政策。
3.2 挂靠企业应具备稳定、可靠的经营情况，无违法、违规行为。
3.3 挂靠企业应具备一定的技术实力和管理水平。
4. 挂靠程序4.1 挂靠企业与挂靠单位达成挂靠意向后，应签订挂靠协议，明确双方责任和义务。
4.2 挂靠企业应向相关部门提交挂靠申请，并提供必要的证明材料。
4.3 相关部门对挂靠申请进行审核，审核通过后颁发书。
5. 挂靠责任5.1 挂靠企业应按照挂靠协议的约定，履行与挂靠单位的合作义务。
5.2 挂靠单位应提供必要的支持和服务，协助挂靠企业完成项目任务。
5.3 挂靠企业和挂靠单位应共同维护建筑市场的良好秩序和声誉。
6. 挂靠监管6.1 相关部门应加强对挂靠企业和挂靠单位的监管，确保其经营行为合规合法。
6.2 相关部门应定期对挂靠企业和挂靠单位进行质量审核和信用评价。
6.3 相关部门对挂靠企业和挂靠单位的违法行为将采取相应的法律措施进行处理。
7. 法律责任7.1 若挂靠企业存在违法行为，将依法追究其法律责任。
7.2 若挂靠单位提供虚假材料或不履行合作义务，将受到相应的法律制裁。
8. 附则本管理办法自发布之日起生效，取代之前的相关规定。
凡挂靠企业和挂靠单位应按照本管理办法的要求进行调整和遵守。
以上是《建筑企业挂靠管理办法2023》的完整版文档，旨在规范建筑企业挂靠行为并保障建筑市场的稳定和健康发展。
文档中包括了定义、挂靠条件、挂靠程序、挂靠责任、挂靠监管、法律责任和附则等内容。
第1篇一、挂靠经营的法律性质1. 合同法角度：挂靠经营通常被视为一种合同关系，包括挂靠合同和被挂靠合同。
挂靠合同是指挂靠方与被挂靠方之间签订的关于挂靠经营的权利义务关系的协议；被挂靠合同是指被挂靠方与实际经营方之间签订的关于经营活动的权利义务关系的协议。
2. 商法角度：从商法角度看，挂靠经营可能涉及公司、合伙企业、个体工商户等不同法律主体之间的关系。
二、挂靠经营的法律规定1. 《中华人民共和国合同法》《合同法》对挂靠经营的相关规定主要体现在以下几个方面：（1）合同效力：根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
因此，挂靠经营合同如违反了法律法规的强制性规定，将可能被认定为无效。
（2）合同解除：根据《合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形。
2. 《中华人民共和国公司法》《公司法》对挂靠经营的相关规定主要体现在以下几个方面：（1）公司设立：根据《公司法》第二十二条的规定，设立公司应当符合法律、行政法规的规定，不得以任何形式规避法律、行政法规的规定。
（2）公司经营范围：根据《公司法》第二十七条的规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。
公司可以设立分支机构，但分支机构不得超出公司的经营范围。
3. 《中华人民共和国合伙企业法》《合伙企业法》对挂靠经营的相关规定主要体现在以下几个方面：（1）合伙企业设立：根据《合伙企业法》第十二条的规定，设立合伙企业应当符合法律、行政法规的规定，不得以任何形式规避法律、行政法规的规定。
（2）合伙企业经营范围：根据《合伙企业法》第十七条的规定，合伙企业的经营范围由合伙协议规定，并依法登记。
建筑行业挂靠经营的法律风险及对策1建筑行业挂靠经营的法律风险及对策在目前的建筑施工行业，“挂靠”这一现象应当是普遍存在的，所谓挂靠是指：挂靠者（挂靠单位或挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。
由于挂靠单位的施工和管理水平的参差不齐，当然也就出现了一些挂靠单位给被挂靠单位在经济上和声誉造成了一定的损失现象。
而国家相关的法律法规的规定，建设工程挂靠是这一行为是被禁止的，因此被挂靠单位面临着经济损失、法律处罚等风险。
如何更好的管理挂靠单位和规避法律的禁止性规定，在挂靠工程发生经济经济纠纷时，被挂靠企业又如何通过合法的手段的追究挂靠企业的责任，这可能是摆在被挂靠单位面前的共同问题。
在对挂靠单位的管理上，不同的被挂靠单位可能有着不同的做法，下面本人就这一问题来谈自己的一点看法，以期达到抛砖引玉的效果。
挂靠经营的法律风险国家相关主管部门依据相关的法律法规可能给予被挂靠单位的处罚。
根据我国相关的法律法规，挂靠行为是被禁止的，被挂靠企业要受到没收违法所得，罚款，停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书等行政处罚。
下面就相关法律法规禁上性的条文做如下简述：（1）《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
”本条禁止建筑施工企业超越资质等级承接工程，或挂靠资质等级高的施工企业；禁止建筑施工企出借资质、营业执照给其他单位或个人。
《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第1篇摘要：随着建筑行业的快速发展，挂靠现象在建筑公司中屡见不鲜。
本文将从法律角度分析建筑公司挂靠的行为及其可能产生的法律后果，以期为建筑公司及相关从业者提供参考。
一、引言挂靠，是指一方（以下简称“挂靠方”）以自己的名义，借用另一方（以下简称“被挂靠方”）的名义，承揽工程，并按约定支付给被挂靠方一定比例的管理费或其他费用。
在建筑行业中，挂靠现象普遍存在，给建筑市场带来了诸多问题。
本文旨在分析建筑公司挂靠的法律后果，以期引起相关从业者的重视。
二、建筑公司挂靠的法律性质1. 违反法律法规建筑公司挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规。
根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定：“承包单位不得将其承包的全部建筑工程转包给他人，不得将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”可见，挂靠行为违反了法律的禁止性规定。
2. 违反诚实信用原则建筑公司挂靠行为违反了诚实信用原则。
挂靠方以被挂靠方的名义承揽工程，但并未实际履行合同约定的义务，损害了被挂靠方的合法权益。
三、建筑公司挂靠的法律后果1. 挂靠方可能面临行政处罚根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“承包单位未按照规定进行分包，或者分包单位未按照规定分包的，由县级以上人民政府建设主管部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，吊销资质证书。
”因此，挂靠方可能面临行政处罚。
2. 挂靠方可能承担民事责任挂靠方与被挂靠方之间存在合同关系，如果挂靠方未能履行合同约定的义务，被挂靠方可以依法向挂靠方主张违约责任。
此外，如果挂靠方在承揽工程过程中造成他人损害，还需承担侵权责任。
3. 被挂靠方可能面临法律责任被挂靠方在挂靠关系中，虽然未实际参与工程，但因其名义被借用，可能面临以下法律责任：（1）承担连带责任：如果挂靠方在承揽工程过程中造成他人损害，被挂靠方需与挂靠方承担连带责任。
（2）赔偿损失：如果挂靠方未能履行合同约定的义务，导致被挂靠方遭受损失，被挂靠方可以依法向挂靠方主张赔偿。
挂靠运营中的法律风险及其防控挂靠运营是建筑行业中普遍存在的企业合作模式，是当前建筑行业缺乏完备的法律法规及健全的市场机制下的产物。
本文从现有的法律法规、政策方针入手，深入探讨挂靠运营中的法律风险及其防控，为建筑行业各方主体提供决策参考。
一、挂靠运营的界定挂靠运营是指无资质或低资质等级的企业或个人（挂靠企业或挂靠人）以具备资质或高资质等级的企业（被挂靠企业）的名义签订工程合同或承揽工程，并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费的经营合作行为。
挂靠运营的基本特点：（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际运作能力；（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等的管理、控制职能；（4）经常以劳务分包或项目施工目标管理内部承包等形式来规避、掩盖挂靠行为。
挂靠运营行为法律关系：（1）工程施工合同关系：挂靠企业或个人与被挂靠企业作为一个整体同工程业主（建设单位）之间的关系，简称为挂靠行为中的工程承包发包关系；（2）挂靠关系：挂靠企业或个人与被挂靠企业之间的关系，简称挂靠关系。
从挂靠运营的运行模式来看，基本上可以将其表现形式归纳为以下两种：（1）挂靠人或挂靠企业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件，一般以缴纳少量管理费达成协议，然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件与建设单位签订工程承包合同；（2）挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠企业，并交付较高管理费用后以被挂靠企业名义承揽工程。
二、现有法律的禁止性规定现有的法律法规、司法解释中，虽然没有正式的法律语言或法律概念对挂靠运营进行界定和规制，但以下规定或司法解释中，对挂靠经营的禁止做了明确的意思表示：三、挂靠运营的法律风险及其防范根据以上法律规定，挂靠运营属于禁止的行为，但实务当中却司空见惯。
第1篇一、引言建筑工程挂靠，是指无资质或低资质的施工单位，通过借用或购买有资质的施工单位的资质证书，以有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
在我国建筑市场中，挂靠现象较为普遍，严重扰乱了建筑市场的秩序。
本文将从法律角度分析建筑工程挂靠的法律后果，以期为相关当事人提供参考。
二、建筑工程挂靠的法律后果1. 对挂靠方的法律后果（1）合同无效：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
建筑工程挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规，因此挂靠合同无效。
（2）赔偿责任：由于挂靠合同无效，挂靠方需承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，因违反法律、行政法规的强制性规定，给他人造成损失的，应当承担侵权责任。
挂靠方需对因挂靠行为给他人造成的损失承担赔偿责任。
（3）刑事责任：在严重情况下，挂靠方可能触犯刑法，构成犯罪。
例如，涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，合同诈骗罪等。
此时，挂靠方将面临刑事责任。
2. 对被挂靠方的法律后果（1）合同无效：同样，由于建筑工程挂靠行为违反了相关法律法规，被挂靠方与挂靠方签订的合同也属于无效合同。
（2）法律责任：被挂靠方作为资质证书的出借方，需承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十八条规定，出借资质证书的，由颁发资质证书的部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）损害赔偿：被挂靠方需对因挂靠行为给他人造成的损失承担损害赔偿责任。
3. 对工程项目的法律后果（1）质量责任：由于挂靠方不具备相应的资质，其承揽的工程项目质量难以得到保证。
一旦工程项目出现质量问题，挂靠方需承担相应的质量责任。
（2）工期延误：挂靠方由于缺乏经验和能力，可能导致工程项目工期延误。
此时，挂靠方需承担相应的工期延误责任。
（3）安全事故：由于挂靠方不具备安全生产条件，可能导致工程项目发生安全事故。
建筑企业挂靠经营的法律风险及其控制办法大部分建筑企业都采用过内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：承包人为建设工程施工合同中的项目经理；项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；承包人非施工企业的员工，这一种是典型的挂靠行为，往往给施工企业带来很大的风险。
一旦管理松散，项目亏损，财产转移，甚至一走了之，企业就无法应付烂摊子，给企业可能就是致命打击。
因此如果将这种对我们建筑企业风险很大的挂靠模式，能够将其可能存在的风险以及控制办法剖解出来，那么其他几种相对简单的模式就会迎刃而解。
一、何谓挂靠，出现的根源以及对其认识的演变。
建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该条仅明确施工方与发包人签订的施工合同的效力，没有涉及挂靠双方签订的所谓内部承包合同的效力。
然而，根据《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
”同时，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
…”双方签订的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规“禁止使用本企业的资质证书”“禁止以本单位的名义承揽工程”的强制性规定，内部承包合同无疑是无效合同。
《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。
《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
…”。
可见，建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为，而且违法的法律后果足以具有威慑力，是法律严厉打击的对象；但另一方面，挂靠经营却成了建筑市场的一种常态，成了大部分建筑企业的一种主要经营模式，部分企业籍这种模式做强做大取得了非凡的成绩，曾经确实辉煌过。
而且，在实际情况中，除非出现重大质量安全事故，据笔者了解，建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉，更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。
即便在司法实践中，发现存在挂靠情况的，也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。
以上诸多现象一直引发笔者深深的思索。
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》禁止挂靠规定是不是已不符合现在建筑市场的发展，行政主管部门对挂靠现象近乎“熟视无睹”的态度，是不是应证“存在即是合理”，是不是意味着挂靠行为在一定条件下向合法化转化的趋势。
在得出结论以前，我们有必要研究挂靠现象出现、存在并且发展至近乎泛滥的原因。
与国外建筑施工资质管理以个人技术资格管理为基础，建筑企业资质管理为辅的模式，我国目前对建筑业实行的是审批制，而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。
对于挂靠者言，不能以个人名义参与建筑市场，要么挂靠建筑企业要么自己设立建筑施工企业，两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为，然后凭借自己的实践经验、有效的管理与监督，自负盈亏，提供合格的建筑产品，便获得相应的收益。
对被挂靠的建筑企业讲，可以通过有效的管理挂靠者，确保建设工程施工合同的有效履行，获得相应的管理费与施工业绩，更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。
这样，双方实现了一种双赢的局面，挂靠现象不出现也难。
今天我们讲“挂靠”,并不是鼓励挂靠行为，但从本质上讲，无论是我国还是国外，设立建筑业资质管理的目的都是一致的，即确保工程质量。
结合目前行政部门对挂靠比较宽松的态度，是不是隐含一个信息，行政部门、立法部门在考虑借鉴国外的一些做法，构建具有一定资质的人可以做为施工主体法律制度。
在目前过渡阶段，弱化对挂靠形式上的管理，强调工程质量，只要质量有保证，就是好猫。
等到条件成熟，在制度上予以改良。
司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”即所谓的“无效按有效结”。
最高院在阐述立法意图时，用了这样的表述：“就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。
《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，未经验收合格或验收不合格的建设工程，不得交付使用。
在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。
所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。
在目前的法院判决书中，均已体现了这种价值取向。
挂靠可能演变的趋势，我们仍不能回避现实，在目前的法律框架下，挂靠行为其实质是借用资质，为违法行为，存在法律风险。
我们必须学会如何控制风险。
二、挂靠人与第三人发生材料买卖、设备租赁过程中，应该如何确定买单人，如何控制风险。
1、合同盖有施工企业公章或法定代表人签字的，属于法人行为，由施工企业法人承担民事责任。
2、盖有施工企业合同专用章或项目部章的，虽然与上述第1种情况有所区别，但章的控制很难避免纰漏，基本被认定。
3、盖有项目部技术章、资料章，且都表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样，及承包人签字。
该情况企业都觉得很冤枉，情绪非常激动。
但现实却非常残酷，法院基本上不接受企业的观点。
往往以职务行为或表见代理行为认定由企业承担责任。
根据上面的介绍，为了避免被认定为职务行为、表见代理的风险，我们必须做如下控制：1、身份控制：假设该挂靠人即没有与施工企业签订任何劳动合同，也没有参加公司社会保险，但是建筑案件工程资料很多，作为原告的出卖人或设备出租一人，很容易在一些资料中找到该挂靠人为员人的一些证据，比如联系单中的签字、施工组织设计员工名册等。
2、印章控制：为此，我们认为的控制办法是：（1）要不要刻章，刻什么章；（2）如果刻，一定要留样，防止真假都不知道；（3）盖章时一定要专人登记。
3、资金来往控制：需要财务人员注意的是，结合案例，如果确实需要从公司的银行打款给第三人，我们的控制办法是：要求挂靠人出具委托打款的委托书，同时，最好要求收款人向公司出具收条，收条内容明确诸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。
”这样就很明确该买受人为承包人，而非建筑公司。
三、施工企业为项目部承担工程材料款、设备租金后，能否向挂靠人行使追索权。
乍一看，这不应该是一个问题。
行使追偿权不外乎两个依据，法律依据与合同依据。
我国民法明确规定享有追偿权的情形主要有：连带责任追偿权、保证人的追偿权等，指连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。
目前对建筑企业内部承包，能否行使追偿权法律没有规定。
即便内部承包合同有约定追偿权，我们知道请求法院支持施工企业的追偿权，必须建立在该内部承包合同有效的基础上。
如果内部承包人主张承包合同无效成立，那么追偿权的约定就会无效。
内部承包人主张合同无效的理由无非就是一条：我是挂靠的。
我们说挂靠，实质上是指借用资质。
但从形式上讲，双方不可能签订借用资质的挂靠协议，而套上合法的外衣谓之内部承包合同。
原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。
凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。
从上述判定条件出发，我们目前接触到的建筑企业内部承包，几乎全部可以判定为《建筑法》上的“挂靠”。
如果该文件规定被视为目前司法部门判定是否挂靠的参考依据时，挂靠人很容易举证证明双方的承包关系实为挂靠行为，施工企业的风险无疑非常大。
笔者的认识偏向可以追偿，但我们不能放松管理：1、在法律未对施工企业在支付材料款后能否向承包人追偿作出明确规定的情况下，建议支付后，在条件许可的情况下，及时要求挂靠人做出同意支付的承诺。
2、《合同法》第58中规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，损失与无效具有因果关系，如果造成的损失并非因无效造成的，不适用《合同法》58条规定。
在某种程度上讲，承包人盈利或亏损与合同无效无直接关系，而完全是承包人经营水平与管理水平所决定的。
3、司法解释第二十六第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
”司法解释突破了合同相对性原则，赋予诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，作为权利的享有者与工程价款的最终得益者，法律应同时明确实际施工人应承担的义务。
但司法解释却没有进一步作出如此规定，仅考虑权利的赋予，而忽略义务的承担，显然有不足之处。
权利与义务是对立统一的，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，仅享受权利，不承担义务，必须导致权利的滥用，比如实际施工人与第三人串通、伪造虚假债务等。
司法解释之所以如此规定，是有一定的立法背景的，2005年当时，拖欠农民工工资问题非常严重，引起各级政府的强烈关注，为保护弱者，司法解释作出如此规定。
但，实际上，我们施工单位的日子现在并不好过我们施工企业已经是一个地道的弱者了。
加上，经济不景气，一些施工单位不堪重负。
但我们大部分施工企业，每年都向国家缴纳巨额的税收，解决社会巨大的社会就业问题，得到法律保护的待遇却是不对等的。
因此我们的司法解释应该与时俱进，作出更完善的安排，只有这样，才能与立法的目的一致，达到立法的效果。
据上，我们认为，从权利义务对等的角度，或考虑双方利益的平衡，法律有必要确立企业施工人向实际施工人追偿的权利，明确实际施工人对外应承担的责任。
目前，实务中存在的诸多问题也说明了法律确定实际施工人责任的必要性和重要性。
4、司法实务角度，不轻易认为挂靠。
四、借款的风险与控制1、借款关系要清楚，借款人为承包人个人，而非项目部。
2、性要明确，纯粹借款，而不是垫资款、质保金等，不要与项目扯上关系。
3、打入承包人帐户又要保证资金用途，不是其本人帐户的，要有授权书。
4、争取强有力的担保。
5、书面协议管辖6、利息有关约定7、时效控制五、招投标前签订的工程承包协议及支付工程质量保证金问题。
