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我国物权法中规定优先权制度的必要性分析作者：刘欣来源：《商场现代化》2008年第14期[摘要] 优先权制度是大陆法系很多国家民法的一项重要的制度，具有极强的社会生命力，所保护的是一种特殊的社会关系。
在我国物权法制定过程中，对是否引入优先权制度，理论界存在较大的争议。
笔者立足我国的国情，深入分析了我国物权法中规定优先权制度的必要性。
[关键词] 物权法优先权债权一、优先权制度在功能上有比较优势在立法相对完善的国家，对于某一特定的社会问题都存在相同的需求，相应地也必然会有满足这一需求的法律制度，而这种法律制度往往又会随着历史传统的不同而有所不同，优先权制度也不例外，其保护的社会关系在有些国家为优先权制度，有些为法定抵押权制度，有些为禁止扣押清偿顺序制度。
而在我国存在着这种社会需求但又没有现成的制度的情况下，借鉴国外的经验不失为一种好办法，而从各国立法例来看，相对于解决同一问题的其他制度而言，优先权制度更胜一筹，主要体现如下:1.优先权制度能更好地保护特种债权人，维护实质公平。
根据债权原理，“当同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产中可以平等地得到清偿，而债务人的财产不足以清偿时，应按比例受偿”。
“而优先权制度从一开始就预想为了实现个别的具体目的而发挥作用。
”其设立的目的旨在破除债权平等原则，从表面上看，优先权制度与平等原则实有不相符之处，其实不然，众所周知平等包括形式平等和实质平等，英国学者指出：“平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等对待，而不是平等对待，这是平等的价值。
如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平”。
“仅仅从形式上考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性正义理想考虑在内。
”2.优先权制度能更好维护经济弱者的利益、保障人权。
“人类一直把享有充分的人权作为自己追求的理想，这也是人权发展的永不停息的原动力。
”一种法律制度能从其保护的社会关系中出发体现人类基本人权的保障，无疑与其他相类似法律制度相比有功能上的优势。
论合同法第二百八十六条的权利性质及适用作者：毛舒舟来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第05期摘要本文针对《合同法》第二百八十六条存在的争议和不足，通过明确建设工程价款优先受偿权的权利性质，对建设工程价款优先受偿权司法实践中存在的权利主体不清、担保的债券范围不明、与消费者权利位序模糊、“不宜折价、拍卖”的标的范围不定以及权利实现途径不明确等问题进行探讨，提出可行且合理的解决对策。
关键词建设工程价款优先受偿权权利性质司法适用我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”该条款的出台确立了建筑工程承包人工程价款的优先受偿权，在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠这一老大难问题提供了一条重要途径。
但同时该规定在司法实践中也由于该规定过于原则化，缺乏配套的法律措施而导致出现“有法难依”的尴尬情况。
因而在2002 年6 月11 日最高人民法院以批复的形式对《合同法》第二百八十六条作出了司法解释，但由于最高院的这一司法解释只是针对上海市高院的请示所作答，并不完备。
如何贯彻《合同法》第二百八十六条规定，操作难度仍然很大。
一、合同法第二百八十六条的权利性质《合同法》第二百八十六条所规定的优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点学界已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
第一种观点即认为该优先受偿权为不动产留置权。
但这一观点已遭一致否认，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。
在房地产建筑工程领域，发包人不按合同约定支付给承包人工程价款，致使承包人订了合同的目的无法实现，将严重损害了建筑施工企业的经营利益，特别是进城务工农民的合法权益。
为保障建设工程的优先受偿，《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付。
发包人逾期不支付的，除按照工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。
2002年6月11日，最高人民法院制定下发了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，2004年12月8日，最高院做出了《关于装修装饰工程是否合同法第286条规定的优先受偿权的复函》，明确规定装饰装修工程属建筑工程，也有优先受偿权。
如何正确理解，应从以下几个方面把握：一、建设工程价款优先受偿权的行驶条件。
发包人未按合同约定支付工程价款，包括未按合同约定的工程价款数额和付款期限履行义务。
在司法实践中，不以数额确定为前提，承包人在工程价款结算诉讼中，同时请求行驶工程价款优先受偿权，人民法院依据《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题》第2、16、20、22条规定的原则或是通过工程造价鉴定确定工程价款数额后，判决承包人在发包人欠付工程价款的范围内对所承建的某项建设工程享有建设工程价款优先受偿权。
关于受偿权成立时间应当以承包人的工程价款债权成立时间为准。
其次，承包人对发包人进行了催告，发包人在合理期限内仍不支付工程价款。
在司法实践中，为减少争议，催告应采用书面形式。
合理期限法律没有明确规定，如发包人和承包人采用了《建设工程施工合同（示范文本）》订立的合同，且专用条款中对通用条款没有修改或者补充的，合理期限应当确定为56条。
同时，行驶优先受偿权不应以工程竣工为前提。
承包人对未完工的建设工程仍享有建设工程优先受偿权，这是因为依据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，没有竣工的建设工程，承包人行驶优先权的期限从合同约定的竣工之日起算，从而肯定了没有竣工的工程也具有优先受偿权；我国物权法、担保法中均规定了尚没有完工的建设工程可以设定抵押，成为抵押权的客体，而建设工程优先受偿权作为法定抵押权，不言而喻。
民法典第286条：相邻业主共有的权利和义务根据《中华人民共和国民法典》第286条的规定，相邻业主共有的权利和义务是指毗邻土地的所有者之间共同享有的利益和承担的责任。
本条款针对相邻业主之间的关系进行了规范，旨在维护相邻业主之间的合法权益，促进邻里和睦，确保社区和土地的有序发展。
首先，相邻业主之间共同享有的权利包括以下几个方面。
一是享有合理使用、支配和收益权。
业主对自己拥有的土地享有合理使用的权利，可以根据需要进行改建、装修等活动，但需确保不侵犯其他业主的合法权益。
二是土地共有部分的所有权。
相邻业主共同享有相连土地的共有部分的所有权，彼此之间没有优先权，各业主应保护彼此的共有权益。
三是共同利用与维护共有部分物业。
相邻业主可以共同使用和维护共有的建筑、道路、绿化等设施，确保其正常运转和良好状态。
四是参与共有部分的管理决策。
相邻业主有权参与共有物业的管理和决策，共同商议维护共有权益的措施和方法。
其次，相邻业主之间共同承担的义务也应予以重视。
一是共同承担相邻用地的财政性支出。
例如，共同承担建筑设施的维护、改进等相关费用开支，确保相邻土地及其附属设施的正常运作。
二是共同承担维护公共秩序的责任。
相邻业主应遵守社区管理规定，维护公共秩序，不得在自己的土地上从事违法活动，确保社区的和谐稳定。
三是共同遵守规划和环保规定。
相邻业主应遵守土地规划和环保要求，不得私自改变土地用途，损害生态环境，确保土地的合理利用和生态保护。
共有权利和义务的规定有助于加强邻里关系，促进社区和谐。
相邻业主应该相互尊重、友好相处，协商解决问题，互不干扰，共同维护社区和土地的良好秩序。
在履行相邻业主共有权利和义务的过程中，应主动履行责任、积极参与，实现相邻业主间的互利共赢。
综上所述，《中华人民共和国民法典》第286条对相邻业主共有的权利和义务进行了规定。
这一条款的出台，确保了相邻业主之间的合法权益，促进了邻里和谐，推动了社区和土地的有序发展。
各业主应共同遵守相关法律法规，积极履行自身的权利和义务，共同营造良好的社区环境。
的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。
享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
”对此问题的理解和适用应当注意以下几点：指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。
国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类。
因此，将装修装饰工程纳入建设工程的范围符合国家规定和行业规范。
权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
优先权是一种法定担保物权，它可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。
优先权的价值在于打破债权平等原则，赋予一些特殊债权人享有以优先于其他债权人而受偿的权利，最终实现债权人之间的实质平等。
在装饰装修工程中，正是因优先权人之工作行为而使原先之不动产增值，故其与建筑工程应属同一法理。
在发包人拖欠的装修装饰工程价款中，除装修装饰所需要的材料费外，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。
因此，将装修装饰工程款纳入建设工程款的范围之内，有利于保护广大劳动者及时获得劳动报酬的利益。
而且从比较法的角度看，国外对装修装饰工程款的优先受偿权虽有不同的规定和称谓，但其保护装修装饰工程款优先受偿的原则基本相同。
2、装修装饰工程款的优先受偿权仅限于因装修装饰而使该建筑物增加的价值的范围内。
装修装饰工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的一种二次加工和修缮，故其优先权的行使范围应当限定在装修装饰工程使建筑物增加价值的限度之内。
在司法实践中，因装修装饰而使建筑物增值的范围一般应当根据当事人双方的合同约定来判断，如果合同中约定了洽商变更的条件及例外情形，则常常需要借助于司法鉴定来综合判定。
信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议(1)「摘要」我国物权法的起草进入了紧要的关键阶段，许多物权制度的取舍在立法者之间都存有较大的争议，而优先权制度的取舍就是其中争论最大的一个。
文章循立法者的思路，分别探讨了优先权制度的立法趋势、立法价值，回答优先权并非一项已经衰微的制度，而是在很多国家都有规定并呈现不断发展趋势的制度；优先权制度具有独特而重要的立法价值，非其他担保物权所能替代。
并进一步分析了优先权的性质，以明确其在我国物权法典中的定位，在此基础上提出了我国优先权立法进行种类选择应遵循的原则，并对优先权立法过程中出现的“公法债权是否可以通过私法进行保护”、“优先权与物权公示制度的冲突与补救”、“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。
「关键词」优先权，立法趋势，立法价值，性质，种类，反思时下我国物权法的起草已经进入冲刺阶段，立法机构急于在规定的时间内拿出一份令人满意的代表现代社会发展水平的物权法草案，但时间紧，任务重，很多关键问题令人头疼，优先权制度的立法就是其中一个重要问题。
20XX年5月底在上海召开的物权法国际研讨会上，全国人大法工委王胜明主任已经明确表态，适应社会发展的需要，优先权将写入中国未来的物权法。
但就20XX年8月3日《中华人民共和国物权法草案》的修改稿来看，优先权的规定并未列入正式的条文顺序中，内容也较为简陋。
而20XX 年10月23 日全国人大常委会对《物权法草案》进行了第一次审议，传来的消息是草案不规定优先权制度。
这一消息令多年从事优先权制度研究的学者们多少感到失望，为此，笔者不揣冒昧再次撰文，呼吁我国未来的物权法典应设立优先权制度，并就其中的立法难点提出自己的看法和建议，供立法者参考。
一、优先权制度的立法趋势：优先权是一项已经衰微了的法律制度吗优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
建设工程优先权若干法律问题邱胜奎（重庆豪泰律师事务所）一、概念建设工程优先权，指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”，实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”，本文采纳“建设工程优先权”的说法。
二、法律条文有关建设工程优先权的规定，主要是两个方面：1、《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”这一规定太原则、太简略，在实际操作中存在着诸多疑问，不具有可操作性。
正是如此，《合同法》出台的时候，很多金融机构并未对此引起重视，仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权，而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后，才一石激起千层浪，在金融界内引起不小的震动。
因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后，金融机构的抵押权将落空，无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号），此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。
批复的出台，使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性，但仍存在诸多的疑问。
三、建设工程优先权的性质建设工程优先权的性质，目前理论界有三种观点：留臵权、优先权、法定抵押权。
1、留臵权对于不动产而言，因其“不动”的特殊性，一般没有被留臵的可能。
因此传统的民法原理及《担保法》都认为，留臵权只适用于动产（《担保法》第82条）而不适用于不动产，因此将建设工程优先权定义为留臵权不符合基本的民法原理，本文不采纳留臵权的观点。
论法定抵押权——对《合同法》第286条之解释余能斌范中超上传时间:2004-7-21[摘要]中华人民共和国《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权。
承包人法定抵押权的成立时间一般为建设工程峻工之时。
该法定抵押权成立虽不必登记，但其实行要经登记。
法定抵押权的实行不受债权时效的影响。
在法定抵押权与其它物的担保竞合时，应视具体情形定其先后顺序。
[关键词]建设工程承包人抵押权竞合一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。
第一种观点是留置权说。
这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。
因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。
（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。
）第二种观点是优先权说。
这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。
因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。
承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。
（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。
）第三种观点是抵押权说。
这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。
它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。
所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。
（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。
不动产执行中优先受偿权若干问题探析韩素梅【摘要】一、基于担保物权取得优先受偿权的有关问题(一)担保物权优先权适用的例外情形担保物权的法律效力和核心价值主要体现在优先受偿权上,《物权法》第170条规定:担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外.这一规定说明担保物权的优先受偿权可能受到“法律另有规定”的挑战.【期刊名称】《山东审判》【年(卷),期】2011(027)005【总页数】5页(P103-107)【作者】韩素梅【作者单位】昌邑市人民法院【正文语种】中文（一）担保物权优先权适用的例外情形担保物权的法律效力和核心价值主要体现在优先受偿权上，《物权法》第170条规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
这一规定说明担保物权的优先受偿权可能受到“法律另有规定”的挑战。
笔者认为，该条中的“法律另有规定”，主要有以下几种情形：1.纳税人在设定担保物权前欠缴税款时，国家的税收权优于担保物权。
《税收征收管理法》第45条对此作了明确规定，旨在防止欠税人以担保为名恶意转移资产，维护国家税收的权威性和稳定性。
2.特定情形下未清偿的工资等职工债权优于担保物权。
《企业破产法》规定，在企业破产的情形下，虽然享有担保权的权利人可以就破产人的特定财产享有优先受偿权，但对于《企业破产法》公布前形成的未清偿职工债权，在按照正常清偿顺序无法实现时，则以设定担保的特定财产受偿，此时未清偿的职工债权优于担保物权。
该规定是从化解社会矛盾的角度出发作出的特别规定，也是新旧破产法的重要区别之一。
①最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第500页。
3.担保财产先租赁后抵押情形下承租人的优先购买权优于担保物权。
建设工程价款优先受偿权实现的若干程序问题摘要：合同法第286 条关于承包人建设工程价款优先受偿权的规定，对平衡发包人与承包人的地位，保障劳动者报酬权具有重要作用。
但是合同法本身和2002 年最高人民法院的《批复》，关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的程序问题却少有涉及。
为此作者提出以下建议：承包人的实际竣工日期应为提交竣工验收报告之日；承包人催告的合理期限应为28 天；建设工程的折价受偿，应该协调好与抵押权人之间的受偿顺序和方式问题。
关键词：建设工程价款优先受偿权；合理期限；折价受偿；拍卖《合同法》第286 条在我国首次确立了建筑工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建设工程的优先受偿权，在一定程度上改变了发包人和承包人地位不平等的现状。
然而，合同法本身及其司法解释并未就这项权利的行使方式和期限作出规定。
2002 年，最高人民法院就上海市高级人民法院的请示，作出了一个《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），分别就建设工程价款优先受偿权的地位、期限和建筑工程价款的范围作出了初步规定。
就目前而言，合同法第286 条和《批复》仍不能应对建设工程合同实施过程中的复杂情况，如承包人催告的合理期限如何确定；承包人与发包人协议将工程折价时，如何使其与一般抵押权相协调；承包人申请人民法院拍卖工程需要依照哪种法定程序等，这些都是建设工程价款优先受偿权实现过程中应该重视的程序问题。
一、建设工程价款优先受偿权的起算点《批复》第4 条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
批复中的竣工日期，第一种为实际竣工日期，第二种为约定竣工日期。
第一种适用于实质上的竣工，是指施工合同正常履行的情况下，工程经法定程序验收后的实际竣工；第二种适用于形式上的竣工，指施工合同无法正常履行、终止履行等原因而致工程未竣工或出现“烂尾楼”的情况下，在合同约定的竣工日到来后，工程即视为竣工。
物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议(一)【内容提要】本文针对目前有较多争议的《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。
【关键词】优先受偿权/优先权/法定抵押权一、问题之提出1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。
但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。
）已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。
（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期；王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第186页。
）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，（注：〔日〕近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第23页、第29页。
）而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。
我们也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。
对于另外两种观点，双方各执一词。
否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。
（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。
）否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。
从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。
（注：王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第187～188页。
）笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。
总的说来，有三大疑点：疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，意义是否真正同一？疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。
疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。
二、疑点之解析（一）疑点一之解析：优先权概念之辨析优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为"Privilegia"，法文为"Privileges"，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。
（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。
）因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。
笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。
法文中虽然统一使用"Privileges"一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页、第477页。
），且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。
），因此无混淆之虞。
上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。
但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不权包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国《担保法》第33条、第63条和第82条中也有所体现。
也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。
），此乃是过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。
在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”为当。
（二）疑点二之解析：我国应建立优先权制度1.优先权制度与法定抵押权制度概略优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。
优先权制度渊源于罗马。
罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。
其有为人而设者，如丧葬费用返还请求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等；也有为事而设者，如国库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。
世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相同。
法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。
以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。
（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128～129页。
）德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其主要的规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似的两三规定而已（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。
），并未建立独立的优先权制度。
以德国法为蓝本的德国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，唯有日本民法例外。
日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。
此外，亦有不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。
（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。
）关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将优先权分为一般优先权和特别优先权。
一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。
