实质法律推理的作用
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法律与逻辑内容摘要:法律与逻辑有着密切的联系,逻辑作为思维的工具,在法律领域起着重要的作用。
对逻辑的学习,有利于培养缜密的思维,使我们法学专业的学生,能够掌握科学的思维方法、推理方法、辩论方法等。
本文将要讨论逻辑在立法、司法等方面的积极作用和局限,正确理解法律与逻辑的关系。
本文还将讨论形式法律推理与实质逻辑推理的联系与区别。
关键词:法律逻辑关系法律逻辑学是逻辑学中的一门新兴学科,它不仅研究逻辑基本规律问题,更重要的是研究涉法思维活动的特殊的思维形式与合理性规则。
即研究涉法思维活动中的一般逻辑理论,还要研究涉法思维中的特殊逻辑理论,如法律规范逻辑和法律辩论逻辑。
但是我们能否说法律逻辑学是逻辑学在法律中的简单应用,我们能否在法律中机械地运用逻辑学?例如在法律中并不是像逻辑学那样非真即假的二值理论,法律中会出现中间形态,比如效力待定的合同,其真值情况是不确定的。
因此,法律逻辑指的是法律适用的逻辑,是法官或者律师将一般性的法律规定适用于具体案件过程,论证判决之所以正当的一种技术,是供法学家,特别是法官完成任务之用的一些方法论工具或智力手段。
一、逻辑对立法的作用和局限微观上法律规范的制定过程极具技术性,这种技术性是法律思维(主要也是一种逻辑思维)和法律语言表达的综合体现。
立法不仅要遵循立法的原则和立法政策,也要讲究法律的准确性、一致性和恰当性。
这些也都是逻辑问题。
因此,在制定法律过程中,严格按照逻辑理论,才能使各法律条款概念准确,结构严谨。
例如,每条法律规范的逻辑构成都可以分为行为模式和法律后果两部分,即有什么样的行为就应该承担什么样的法律后果。
但是,这种形式逻辑也有其局限性。
例如,我国现行《婚姻法》第24条第1款规定:夫妻有相互继承遗产的权利。
按照形式逻辑理论来看,该规范以“有⋯⋯的权利”的表达方式授予了夫妻双方相互继承遗产的权利,显然这是一条授权性的法律规范,因而其相对应的行为模式也就只能是“可以这样行为”。
The Judges’ Value Judgment in Practical Legal
Inference
作者: 吴雨桐
作者机构: 中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073
出版物刊名: 安徽警官职业学院学报
页码: 83-87页
年卷期: 2018年 第1期
主题词: 实质法律推理;价值判断;滥用与规制
摘要:实质法律推理是相对形式法律推理而言的一种推理方法,它强调的是法官如何弥补形式法律推理的不足,在现存具体法律规范不能有效适应司法裁判需要的情况下灵活地选择和适用大前提. 实质法律推理的特点决定了法官的价值判断在这个过程中发挥着关键甚至是核心作用,公共政策、道德、社会利益与公序良俗等因素对法官价值判断产生着重要影响.为避免对实质法律推理的滥用,可以从提高法官自身素养和加强社会监督两个方面入手进行规制.。
第1篇案情简介:张某与李某于2019年10月签订了一份房屋租赁合同,约定张某将位于某市的房产出租给李某,租赁期限为一年,租金为每月人民币10,000元。
合同中约定,如李某在租赁期间擅自转租,张某有权解除合同并要求李某支付违约金。
2020年3月,李某未经张某同意,将房屋转租给了赵某,每月租金为人民币8,000元。
张某得知此事后,要求李某停止转租并支付违约金,但李某拒绝,认为其转租行为并未损害张某的合法权益,且已经为张某带来了额外的租金收益。
双方协商未果,张某遂将李某诉至法院。
争议焦点:本案的争议焦点在于李某擅自转租房屋的行为是否构成违约,以及张某是否有权要求李某支付违约金。
法律依据:1. 《中华人民共和国合同法》第二百二十四条:承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。
承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。
2. 《中华人民共和国合同法》第二百二十五条:承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。
3. 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
实质法律推理:1. 分析合同条款:首先,我们需要分析合同条款,特别是关于转租的规定。
根据合同约定,李某未经张某同意擅自转租,属于违约行为。
2. 判断违约行为:其次,我们需要判断李某的转租行为是否构成违约。
根据《中华人民共和国合同法》第二百二十五条,承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。
在本案中,李某未经张某同意将房屋转租给赵某,属于违约行为。
3. 违约责任的承担:接下来,我们需要判断张某是否有权要求李某支付违约金。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。
在本案中,合同中明确约定了李某违约时需支付违约金,因此张某有权要求李某支付违约金。
法律逻辑应注重对实质推理的研究--由一个案例引起的思考向建华
【期刊名称】《重庆理工大学学报(自然科学版)》
【年(卷),期】2005(019)009
【摘要】实质推理是一种通过对若干存在矛盾冲突的推理前提内容法律价值的分析判定,从而确定该前提内容是否具有优先法律适用效力的推理和证明活动.实质推理最显著的特点是引入了辨证思维的方式,以法律价值判断作为分析判定的前提和基础,注重从推理的内容和形式的统一的角度来研究法律推理,注重用辨证思维的方式来正确处理法律适用中的矛盾冲突.对法律推理的研究,应从法律实践的实际需要出发,打破形式与内容的"楚河汉界",从形式与内容的有机统一来加强和充实对法律推理的研究,走出"形式逻辑+法律事例"的简单模式,使法律逻辑的理论研究更好的为法律实践服务.
【总页数】6页(P90-95)
【作者】向建华
【作者单位】四川师范大学,成都,610068
【正文语种】中文
【中图分类】B811.2
【相关文献】
1.形式法律推理与实质法律推理 [J], 席煜翔
2.论指导性案例适用推理的形式性与实质性——兼论指导性案例适用推理机制的完
善 [J], 房文翠;丁海湖
3.在刑事侦查中应注重运用逻辑推理 [J], 王冬
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5.普通公民也应享有对法律文件审查的启动权——由一个地方性法规与国家部委文件适用争议案例引发的思考 [J], 王春业
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第八讲法律和推理第一节法律推理概述哈特说:“法律推理是法哲学的基本问题之一。
”一、法律推理的含义(一)推理的概念要了解法律推理的含义,必须先对“推理”一词进行考察。
推理,即推断与论理,是一种思维活动,是逻辑学的范畴。
早在古希腊,亚里士多德就对“推理”进行深入研究。
他认为“推理”是一种论证,其中有些判断被设定为前提,另外的判断则必然由它们发生。
同时,亚氏将推理划分为证明的推理、论辩的推理以及争执的推理。
“推理”一词的英文表达为Reasoning,Inference,意即“推理、推论;论证、论据”等等。
它的词根reason作动词使用时指“推理、推想,思考、辩论、讨论”等,而在作名词使用时主要指“理由”。
西语中“推理”的含义比汉语的语义更为宽泛些,其中不仅包括逻辑的推导关系,还强调理由的列举与说明,突出了论证与论据的过程,追求折服与感动的效果。
(二)关于法律推理的不同观点中外法学家对于法律推理的理解众说纷纭,有以下五种观点:1.逻辑推导说。
这种学说认为,法律推理是逻辑学中的推理理论在法学领域中的应用。
2.司法工具说。
这种学说把法律推理视为裁判的工具或手段。
3.权威论证说。
这种学说将法律推理视作为特定的法律行为举出理由,以论证其合法性和权威性(证成)的法定手段。
4.综合说。
这一学说认为法律推理既包括形式逻辑规则的适用,又包括其他一些解释方法,强调法律推理的实践性,5.极端说。
这一学说认为不存在法律推理,司法判决只是法官直觉的产物。
(三)法律推理的界定法律推理是人们从一个或几个已知的前提(法律事实、法律规范、法律原则、法律概念、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。
二、法律推理的特征(一)法律推理是一种寻求正当性证明的推理(二)法律推理具有不确定性(1)语言的不确定,一来是立法者在制定法律条文时不可避免有认识上的局限性,二来是立法者在立法是出于某种需要有意识地运用模糊含混的语言;(2)社会生活的变化使法律条文的实体过时;(3)法官等运用法律的人员基于其不同的知识水平和个人因素而对法律的不同理解;(4)其他诸如政策、意识形态、阶层、权力结构和利益冲突等社会因素对法律解释的影响。
实质推理在司法实践中的缺失及运用摘要:我国是成文法系国家,认为法律条文是唯一的判案准则,因此我国目前司法体系通用的法律推理形式是三段论式的演绎推理,这种法律推理形式使判案结论具有正当性和必然性,能最大限度地减少法律适用中的非理性因素,但是,法律推理的复杂性,不仅在于它并不是机械的操作方式,还在于它并不限于形式推理,在有的情况下,特别是在一些疑难案件中,法官自觉不自觉地在运用着实质推理进行裁判。
关键词:实质推理、形式推理、司法公正一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围在司法实践中,由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性,一些问题往往用形式推理的方式难以解决。
例如,当案件事实既可适用此规则又可适用彼规则,或两个规则都不可完全适用,并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下,法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发,根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价,或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理,这就是实质法律推理。
这种推理,主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。
关于实质推理在司法活动中的适用范围,美国法学家博登海默曾列举如下几种情况: (1)法律没有提供解决问题的基本原则;(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。
有学者认为上述列举的适用情况不全面,指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:(1)出现”法律空隙”;(2)法律规范的涵义不清;(3)法律规范相互抵触; (4)面临”合法”与”合理”相悖的困境; (4)法律条款包含了多种可能的处理规定。
实际上,归纳起来,无非是两个方面的问题:一是当案件面临着”合法”与”合理”相冲突的矛盾时,当严格适用法条文会导致不公正的困境时,选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定,也要从社会整体利益,从普遍道德准则出发,加以权衡,作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论;二是当法律自身存在冲突时,需要法官依据法律规则、立法精神,甚至是法理进行辩证推理,从中选择正确的判案依据。
法理学考研名词解释一、法理学中的“法的渊源”法的渊源呢,就是指法的各种表现形式。
比如说制定法,这是国家机关依照法定职权和程序制定出来的规范性法律文件,像咱们国家的各种法律条文,那可都是制定法的一部分。
再比如习惯法,在一些地区或者群体里,大家长久以来形成的习惯,在经过国家认可后,也能成为法的渊源呢。
它的重要性就在于为法官裁判案件提供了依据的范围。
要是法官在审理案件的时候,就要从这些渊源里去找法律依据来判定是非对错。
二、“法律关系”法律关系就是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
打个比方,你去买东西,你和商家之间就形成了一种买卖合同关系。
你有付钱的义务,同时有得到商品的权利;商家有给你合格商品的义务,也有收取货款的权利。
这种关系由主体、客体和内容三部分组成。
主体就是参与法律关系的当事人,像上面例子里的你和商家;客体就是权利和义务指向的对象,比如你买的那个商品;内容就是具体的权利和义务啦。
三、“法律责任”法律责任就是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
要是你违反了交通规则,闯红灯了,那你就要承担相应的法律责任,可能是罚款或者扣分。
它有民事责任、刑事责任、行政责任等不同类型。
民事责任更多的是在平等主体之间,比如赔偿损失、恢复原状之类的;刑事责任就是涉及犯罪行为,那处罚就比较严厉啦,可能会坐牢;行政责任就是因为违反了行政法律法规,比如被行政处罚之类的。
四、“法的效力”法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或者约束力。
有对人的效力、空间效力和时间效力。
对人的效力就是法律对哪些人有约束力,像我国法律对我国公民在国内外的行为都有一定的约束。
空间效力就是法律在哪些地域范围内有效,我国的法律在我国领土范围内当然有效啦。
时间效力就是法律什么时候生效、什么时候失效,以及对生效前的行为有没有溯及力的问题。
五、“法律规则”法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律逻辑中法律推理在个案中的适用以及法律推理在法律中的适用----以个案分析入手雪特兰【摘要】论文正文共分三部分,第一部分是法律推理的概述,要紧从法律推理的概念、分类、特点等方面进行了简单的梳理和总结。
此外,文中还分析了实践中法律推理的要紧方法,有助于更好地对其进行运用。
第二部分是通过个案分析从侧面展现了法律推理的重要性,同时也指出了我国司法实践中的法律推理在审判中的应用仍存在一些问题,如重法律知识轻推理能力、重言词证据轻逻辑推理、重形式法律推理轻实质法律推理等。
第三部分结合个案展现的我国司法实践中运用法律推理存在的诸多问题,从理论与实践的双重视野来探寻解决路径。
[关键词]法律推理方法个案分析法律适用【正文】法律推理是一种纠纷的解决方法。
它部分是科学,部分是艺术。
——[美]帕托一、法律推理法律推理是指以法律与事实两个的判定为前提,运用科学的方法和规那么,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动[1]。
即推理在法律学领域中的运用,大体上是对法律命题运用一样逻辑推理的过程。
依照推论的对象的不同,法律推理分为制定法推理与判例法推理。
研究法律推理的对象,判例法系〔英美法系〕国家,法律推理的著作要紧集中在法官,他们的判决意见含有大量推理;而在大陆法系国家中,法律推理那么更多地是法学家的研究领域,出于学术研究的需要,同时也因为法院判决在推理方面并不周详[2]。
但我们研究法律推理的对象不应仅限于法官判决或法学著作,法律推理在法律领域中是广泛运用的,从立法、执法、司法、对法律实施的监督以至一样公民的法律意识中,都有法律推理的活动[2]。
目前,法律推理有说明推导、还原推导、辩证推导、衡平推导、演绎和类比推导几种模式。
[3]所谓说明推导,是规那么的具体化,即指在遇到〝法无明确之文〞时,依照法律的逻辑结构、法律的意图或目的、法律的价值取向等相关法律知识,探寻法律条文的〝确切含义〞,对法律条文加以明确化、确定化和具体化,澄清法律条文的含混和疑问。
法理学Ⅱ第四编法的运行第十六章立法第一节立法的概念与立法体制1、立法的概念:立法是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内,依照法定程序,制定、补充、修改和废止法律及其他规范性法律文件以及认可、解释法律的一项专门性活动。
2、立法的特点:①立法既是国家的一项专有活动,也是国家履行职能的主要方式之一。
②立法既包括有创制权的国家机关进行的法的创制活动,也包括经授权的国家机关进行的法的创制的活动。
③立法既包括法的制定活动,也包括法的修改、补充、废止以及认可、解释的活动。
④现代社会的立法活动是一种严格依照法定程序进行的活动。
3、立法体制的概念:有关法的创制的权限划分所形成的制度和结构,既包括中央和地方关于法的创制权限的划分制度和结构,也包括中央各国家机关之间及地方各国家机关之间关于法的创制权限的划分制度和结构。
4、我国现行的立法体制:一元、两级、多层次。
第二节立法的指导思想与立法的基本原则1、立法的指导思想:一个国家立法者在创制法律的过程中遵循什么样的主导思想制定法律,并修改、补充、完善,及至废止法律。
2、我国现阶段立法的指导思想:以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论,“三个代表”思想,科学发展观和党的基本路线为指导,为实现社会主义现代化建设服务,而不能以别的思想为指导。
3、立法的基本原则:①科学性原则 1)理性化2)合理化3)主观符合客观②适时性原则③民主化原则④合宪性原则 1)职权的合宪性2)内容的合宪性3)程序的合宪性⑤原则性和灵活性相结合的原则⑥保持法的稳定性、连续性和及时立、改、废相结合的原则⑦既要立足本国和现实,又要大胆借鉴、吸收历史和别国经验相结合原则等。
第三节立法程序与立法技术1、立法程序:法的创制程序,是指有法的创制权的国家机关在制定、修改、补充或废止等法的创制活动中的法定步骤和方法。
2、按照法的创制的种类,有两种类型的立法程序,即权力机关的立法程序和行政机关的立法程序。
《法学方法论》法律方法的定义:是以法律思维为基础的,以法律解释为核心的一整套服务于法律适用的方法。
一、法律方法的发生(一)事实与规范不对称1、实施可与规范相适应。
这种情形指对至今查明的实施有明确的规范标准可应用。
2、实施可与规范相对适应。
即规范总体明确,但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外。
3、事实与规范不能相适应。
指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外。
4、事实缺乏标准规范。
要么不应对该事实进行法律评价,要么法律应规定而未规定。
5、事实与规范形式上相适应但实质上不适应。
指应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度。
(二)事实与规范不对称的原因(只有不确定的规范,没有不确定的事实)1、客观不能说(1)理性有限,法律的调整不可能毫无疏漏;(2)词不达意。
①核心明确,边缘模糊;②语言多义;③旧语新用2、主观不能说(1)主观故意①避免法律停滞不前。
立法者有时故意含糊其辞,以更好地实现法律的预见性、普适性。
法律的不完善是先天的和必然的。
②无奈含糊。
立法者缺乏准确的判断,又非立不可。
(2)可以避免的含糊。
(《刑诉法》第58条)(三)立法的问题当代中国法律实践中存在的立法问题(1)法律推理倒置,缺乏法律论证。
(预先制作好裁判书)(2)泛道德化倾向。
(3)判决不统一二、法律方法及其体系(一)法律方法是法律应用中的方法1、法律应用是一种判断活动。
判断就是断定失误具有或不具有某种属性的思维形式。
2、法律应用是一种适法性判断。
这里说的“适法”不是指对实施做正当不正当的价值判断,而是指事实是否被规定在法律中,或受法律调整。
3、适法性判断经由法律方法获得。
无方法的判断不能免于任意。
4、法律方法既实现既有的法律,又续造法律。
法律应用不仅是按图索骥,实现预设的法,不仅是一个将事实与规范相对接的法律推论活动,还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。
(二)法律方法的体系目前已知,法律方法效命于法律判断的形成,依判断形成的过程:构建小前提、大前提和得出结论,来重新划分方法,安排体系。
步如澄明之径————法律推理在司法审判的应用及研究演讲范文导读:肖斐法律推理(Legal Reasoning)就是根据已查证属实的事实确定适用的法律法规,从而推定出判决裁定的过程。
也就是人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决问题、处理问题。
法律推理实际上就是讲道理。
就法学研究而言,法律推理就是法律逻辑,就是法律命题的指导规则和推导结构,是力图通过法律推理研究来建立系统而纯粹的法律科学。
法律推理在法律实践中具有重要作用,并且在司法实践中也富有重要的理论意义,它直接关系到裁定和判决的正确适用,因而需要我们进行深入的研究。
法律推理在层次上可分为形式推理和实质推理。
所谓形式推理就是指根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作。
形式推理又分为演绎推理、归纳推理和类比推理等。
它是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。
实质推理则是没有(既定的)法律规则,也无法遵守形式逻辑规则情况下的主观价值判断。
实质推理一般在法律规定本身含糊不明、不同的法律在规定同类事物时互有抵触,法律出现两种或两种以上可供司法工作者选择的条款,法律对某些新出现的事物未做规定以及出现通常所说的“合理与合法”之间的矛盾等情况下适用。
形式规则(包括形式逻辑规则与法律规则)与价值判断是形成法律推理方法的基本要素。
人们在进行法律推理时要依照情况的不同具体问题具体分析,从而形成不同法律推理方法。
在司法实践中,通常是形式推理与实质推理相并重,而以形式推理为主。
为了形象的阐明法律推理的作用及在司法实践的运用,笔者综合原云南玉溪红塔烟草(集团)有限责任公司董事长,总裁储时健等人贪污、巨额财产来源不明一案,进行必要说明:被告人,储时健(男,1928年2月1日生,汉族,高中文化)。
原系云南玉溪红塔烟草(集团)有限公司董事长,总裁;罗以军(男,1953年6月13日生,汉族,大专文化)原系云南玉溪红塔烟草(集团)有限公司总会计师;乔发科(男,1938年9月5日生,汉族,硕士)原系云南玉溪红塔烟草(集团)有限公司副董事长,副总裁。
第十三章法律解释与法律推理一、概念题1.法律推理(河南师范大学2014年研;中山大学2010年研;南京师大2010、2006年研;中国人民公安大学2005年研;南开大学2003年研;南京大学2002年研;北师2002年研;浙大2001年研)答:法律推理是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。
法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律渊源;②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下;③分析、研究依据法律可以认定的事实;④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件,即法律推理就是前提到结论的过程。
2.形式推理与辩证推理(武大2004年研)相关试题:辩证推理(厦门大学2008年研;北化工2008年研;中国青年政治学院2006年研;浙大2004年研)答:(1)形式推理与辩证推理的含义形式推理又称分析推理,就是运用形式逻辑进行推理。
它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。
这种推理的前提是“法院可以获得某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下,并非都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。
辩证推理,又称实质推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
所以,辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。
在前提明确的情况下,一般不适用辩证推理。
正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由,所以又称实质推理。
(2)形式推理与辩证推理的关系形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容,二者相互补充,相互协调。
形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定,而且依赖法律体系的完整、统一和协调。
所以,当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时,形式推理几乎是无能为力的,而辩证推理承认法官的自由裁量权的客观存在,把司法活动作为推动法律发展的力量,有助于解决形式推理所不能解决的冲突;同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下,它会演变为法官的任意司法,从而破坏法治,而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证推理的不足。
实质法律推理的作用————疑难案件视野下的实质法律推理案例援引:【美】“罗伊诉德州案”具体案情1969 年,美国德克萨斯州有一化名罗伊的女孩意外怀孕,根据当时德克萨斯州的刑法是禁止堕胎的。
罗伊无奈就把孩子生了下来,送与他人收养,罗伊非常难过。
当时有两位律师主张堕胎自由,找到罗伊来做典型案例以挑战德克萨斯州刑法。
罗伊便以德克萨斯州刑法剥夺了她的堕胎自由、违反了美国宪法为由,把德克萨斯州政府告上了法庭。
当时此案件在美国闹得沸沸扬扬,各派学者们都阐述了自己的观点,社会团体或组织也举行了示威游行支持堕胎自由。
最后法院于 1973 年以六票对三票的结果对案件作出了判决,认为德克萨斯州刑法限制了妇女的堕胎自由权,违反了美国宪法第 14 条修正案,宣布德克萨斯州刑法相关法律条款无效。
不过法院并不承认堕胎的完全自由权,便将其分成了三个阶段,第一阶段是怀孕前三个月,堕胎属个人自由;第二阶段是三个月至六个月,政府可以采取限制堕胎手段以保护妇女健康;第三个阶段是六个月到七个月,政府可以采取必要措施禁止堕胎以保护妇女健康,除非为了挽救妇女的生命。
法官在审理案件时颇于为难,首先在1787 年的时候,美国宪法中没有关于堕胎的规定,因为当时的立法者们没有考虑到一百多年后的孩子们会出现这样的情况,对于德克萨斯州刑法是否违宪,主要依靠法官们对美国宪法的解释;其次,这个案例很具代表性,一方力量可能是和罗伊一样的年轻人,她们渴望堕胎自由,另一方力量可能站在德克萨斯州刑法这一边,是坚持对家庭、社会负责的中老年人,不论法院作出何种判决,引起支持和反对的声音都会很强烈。
当时最高法院的大法官们在集体处理此案件时,只能进行价值衡量,得出的判决结论也只能是价值判断的结果,这样的判决不是真与假的问题,而是一个哪种裁决更为合理,更为社会公众所能容纳的问题,因此,,本案中的法官对宪法条款进行了创造性的解释,体现了法官采用的是价值判断的方法而不是形式逻辑的方法,从上述例子可以看出,疑难案件的处理确实是很困难的,法官必须采用价值判断的方式对案件进行裁决,法官这时所运用的推理形式就是实质法律推理。
因形式法律推理有其自身的缺陷,实质法律推理可以弥补形式法律大前提的缺失,就是说明了形式法律推理中的大前提不是万能的不可能符合一切的案件的事实,因为法律本身有不可预见性与滞后性。
但遇到一个法律没有规定或是有规定但按规定办案明显不合理的案件就需要一种新的逻辑推理——实质法律推理。
借用博登海默的话,在法理学研究的问题中,需要一种新的推理形式即实质法律推理。
波斯纳曾说:“形式法律推理是法律的内部世界,实质法律推理是法律的外部世界”。
所谓实质法律推理,就是在法律适用过程中,推理主体根据对法律规范或案件事实的实质内容的评价判断,并以一定的价值理由为依据而进行的法律推理。
我国著名学者雍琦教授认为,“一定的价值理由,通常是指法律规范之外的各种根据和理由,主要有适用者需要考虑的立法意图、法律精神、法律的一般原则以及法理、国家政策、当前情势、社会公共道德和秩序等伦理道德或社会方面的因素。
法官使用实质推理是在没有明确的法律规定,即缺少法律推理的大前提的情况下“被迫”运用推理的方法。
郝建设老师认为“实质法律推理是一种极为复杂高层次的推理,法官在适用法律过程中运用的主要对法律规定或案件事实本身的实质内容作出评价,它的推理依据是法律的价值判断,即根据立法者制定的法律规范的价值理由而进行的推理。
”那么我们来具体探讨一下实质法律推理的作用:(一)有利于克服形式法律逻辑推理的缺陷,为法律实践提供新的法律逻辑方法,增强法律逻辑的研究水平和层次,促进法律逻辑的发展。
任何具体的法律推理都是内容和形式的统一,形式推理只能提供认定法律推理形式结构上是否逻辑有效的判定规则,而无法提供认定法律推理前提内容是否法律上有效的判定规则。
因此,它只能解决法律推理“形”的问题,而不能解决“实”的问题。
而实质推理则能有效弥补形式推理的不足。
虽然实质推理对“实”的研究只是一种方法论意义上的研究,但这种研究确可为分析法律推理所涉及的内容提供具有逻辑意义的思维方法和判定规则,从而有助于在纷繁复杂的法律现象中理出最基本和最必要的头绪,做到“纲举目张”,从而大大提高我们的法律逻辑思维水平和办案效率。
法律逻辑是为法律(主要是法律适用)服务的,按照梁慧星先生的说法,就是“将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下,以获得特定结论的一种逻辑思维过程”。
以事实为根据、以法律为准绳是法律适用必须遵循的最高法律准则。
司法实践证明,制约和影响司法人员进行有效法律适用的逻辑思维疑难,往往不在于对推理形式结构的逻辑判定,而在于对推理前提理由是否有效成立的实质判定。
前提理由包括事实理由和法律理由,从逻辑的角度讲,不解决前提理由的合法有效性问题,仅靠形式推理是不能真正实现以事实为根据、以法律为准绳的判案原则精神的,也不能保证推理结论的法律有效性。
实质推理是对“法律逻辑万能论”和“法律逻辑怀疑论”两种极端理论的批判和扬弃的产物,由于它注重了形式和内容的统一,法律理论和法律实践的统一、逻辑和法律的统一,能使法律推理适应法律实践的要求,因而将越来越受到法律学者和法律工作者的重视。
法律实质推理研究的重点不是法律形式,而是法律的内容,这就要求研究者既要有坚实的逻辑理论基础,又要具备扎实的法律知识功底,这种要求将有助于大大提高法律逻辑研究水平和层次,当前法律逻辑研究中值得高兴的一个现象是越来越多的复合型人才加入到法律研究队伍中来,这种现象为促进法律科学向深度和广度发展提供了可靠的人才保证。
实质推理的应用前提是推理的法律理由在适用时遇到了法律疑难,即一个案件面临着两种以上的但又相互冲突的法律适用原则、规则或规范的两难或多难的矛盾选择,这种法律疑难在我国的司法实践中出现的频率一直高居不下。
究其主要原因是因为我国的法律体系非常庞大,层级复杂,交错突出,如在基本法的层面上就有刑法、民法、行政法诉讼法等,每一部门法下又有众多分支,如民法就包括物权法、合同法、侵权法等,加之庞杂的各类法律解释以及立法上的不规范和不完善等等,这就决定了法条之间存在矛盾和冲突是不可避免的。
这种法律现实为实质推理提供了广阔的研究空间和用武之地。
(二)有利于促进和实现实质正义正义是社会制度的首要价值,一般分为形式正义和实质正义。
按照罗尔斯的观点,形式正义即制度正义,是指对法律和制度的公正一致的管理,而不管它们的实质原则是什么。
形式正义意味着要求法律和制度方面的管理平等地(即以同样的方式)适用于那些属于由它们规定的阶层的人们,强调的是对原则的坚持或对体系的服从。
实质正义即社会正义,它依赖于社会基本结构与之相适应的原则,这些原则为基本的权利和义务提供了一种分配办法,并决定着社会利益的划分。
实质正义和形式正义往往是结为一体的,因为,至少那些很不正义的法律和制度是不可能被公正一致地管理和实施的。
但是,由于法律和制度是相对静止的,而社会生活是处于不断发展变化之中的,实质正义和形式正义可能会存在张力,法律或制度本身在被平等地实施着的同时可能包含着非正义,类似情况类似处理并不足以保证实现实质正义,任何时代和国家实际存在的法律和制度并不都符合实质正义。
形式法律推理是以现有法律规范为大前提而进行的法律推理,其主要特征在于直接援引相关的法律条款并严格按照该法律条款的含义和形式结构来进行推理。
形式法律推理可以做到完全遵照法律的规定执行,基本保持法律的“原汁原味”,从而实现法的确定性和稳定性。
因此,形式法律推理关注的是现有法律制度的统一严格实施,而不管所援引和依据的法律规范是“良法”还是“恶法”,其所依循的大前提有可能是已经过时的、与社会现实、人们的公平价值观念和具体案件的实际情况不相符的“恶法”。
通过形式法律推理实现的正义可能不是实质正义,而仅仅是形式正义。
司法的最高境界并不是发现法律,而是创造法律,主张透过法律的形式主义追求实质正义。
实质法律推理正好有助于实现这一目标。
如前所述,实质法律推理是以法律的目的和基本理念、普遍接受的公平价值观念、社会公共利益等法律之外的因素作为大前提而进行的法律推理,法官在进行实质法律推理的时候考虑和依据的不是现有的法律规范和制度,而是社会正义、普遍接受的公平价值观念、公共利益和善良风俗等价值取向,考虑的是案件的具体情况、社会现实的需要,兼顾社会的公正要求和道义准则,在相互矛盾的规定和推论中作出选择。
当面对多种相互冲突的利益时,法官通过实质法律推理来寻求社会效益的最大化,追求法律、政治、社会和经济四个方面的利益最大限度的和谐统一。
当某一法律规范适用于具体案件将导致不公正时,法官通过实质法律推理,背离其认为不公正的法律规范,论证其判决的正当性和正义性。
正如有学者指出的那样,实质法律推理追求的主要是“合理性”价值,即合乎人们的基本价值观念。
因此,实质法律推理追求的不仅仅是形式正义,而主要追求的是实质正义,实质法律推理有助于促进和实现实质正义。
(三)有利于促进和实现司法公正1.实质法律推理是一种论证性思维活动,具有理性特征,有可能成为实现司法公正的基础。
实质法律推理不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法,而且还为审判提供了目的性标准,使诉讼成为一种理性的、辩论的思维活动。
至于作为司法推理直接成果的判决结论,则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。
无论是利用直接理由还是最终理由, 实质法律推理的结论都要创造出新的法律理由。
其中, 运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由,应用最终理由的司法推理则创造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。
从评价的角度看,不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。
当出现若干法律理由时,需要根据它们的份量做出取舍。
换句话说,法律实质推理的过程就是论证裁判结果,在多种利益相冲突时,法官要寻求最大权益的合法化,或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一,这就必须提供充分的理由和根据才能使人们接受其裁判结果。
而在以上四个效果中, 法律效果体现的是法律的内在价值,政治、经济和社会效果体现的是法律的外在价值,一个好的裁判应当实现法律的内在价值和外在价值的和谐统一。
法官要实现上述目标,就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确,才能说服当事人、代理人、辩护人和社会公众接受法官的观点。
例如,在刑事、行政诉讼案件中, 由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性, 除非巨额财产来源不明罪和行政侵权赔偿案件,一般不能采取优势证据原则; 但在民事诉讼案中,如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任,则应当根据优势证据原则做出价值评判。