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最高法院首次对投资协议中对赌条款的效力作出认定一、案情2012年11月，最高法院对国内首例PE对赌协议案件，即海富投资有限公司(下称“海富投资”)诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司（下称“甘肃世恒”）不履行对赌协议补偿投资案，做出终审判决。
此案被媒体称为“对赌协议第一案”，最高法院的判决被法律界认为具有标杆意义。
2007年，海富投资与甘肃众星锌业有限公司(后更名为甘肃世恒有色资源再利用有限公司) 签订了《增资协议书》，约定了对赌条款，即“海富投资现金出资2000万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%”；如果2008年，甘肃世恒净利润低于3000万元人民币，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚(甘肃世恒法定代表人兼总经理陆波，同时也是香港迪亚的总经理)履行补偿义务。
根据甘肃世恒2008年的工商年检报告显示，该公司2008年净利润仅为26858.13元。
根据“对赌协议条款”的约定，经计算世恒公司需补偿海富投资1998万元。
双方协商无果，海富投资诉至法院。
二、裁判兰州市中级人民法院(下称“兰州中院”)和甘肃省高级人民法院(下称“甘肃高院”)分别在2010年12月和2011年9月对此案作出了一审判决和二审判决。
两次判决均认定对赌协议条款无效，甘肃高院认定海富投资的2000万元中，已计入世恒公司注册资本的115万元外，其余1885万元资金性质应属名为投资，实为借贷，并要求甘肃世恒返还这部分资金和利息。
二审判决下达后，甘肃世恒对甘肃高院的判决不服，向最高法院提出再审申请，请求撤销二审判决，维持兰州中院的一审判决。
2011年12月19日，最高法院做出了“(2011)民申字第1522号”裁定书，受理了世恒公司的申请，提审了此案。
最高法院认为，海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。
世恒公司、海富投资、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富投资有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。
对赌协议条款效力的相关案例汇总目录一、甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷民事判决书 (2)二、苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷上诉案 (10)三、汪兆海、杨乃义与深圳中科汇商创业投资有限公司、大庆市中科汇银创业投资有限责任公司其他合同纠纷二审民事判决书 (18)四、蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷二审民事判决书 (26)五、湖北天峡鲟业有限公司等与苏州周原九鼎投资中心合伙协议纠纷申请再审民事裁定书 (40)六、九鼎投资中心诉被告蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司投资合同纠纷一案民事判决书 (46)七、苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）与蓝泽桥、湖北天峡鲟业有限公司投资合同纠纷执行裁定书 (70)八、强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷一审民事判决书 (72)九、上海杉融实业有限公司与严晓明、严春晖等其他与公司有关的纠纷一审民事判决书 (76)十、国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷上诉案 (94)十一、田梅与裴健松股权转让纠纷二审民事判决书 (106)十二、张广斌与裴健松、江苏佳宇资源利用股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书 (111)十三、阮荣林与刘来宝股权转让纠纷一审民事判决书 (117)十四、上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司、朱立起股权转让合同纠纷上诉案 (121)十五、嘉兴嘉禾九鼎投资中心与中昶国际投资有限公司、中直能源投资有限公司等股权转让纠纷一审民事判决书 (127)十六、天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书 (142)一、甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷民事判决书相关裁判文书：苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波公司增资纠纷上诉案【(2011)甘民二终字第96号】甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷民事裁定书【(2011)民申字第1522号】浙江卓景创业投资有限公司与黎承健公司增资纠纷一审民事判决书【(2014)浙绍商初字第48号】中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2012)民提字第11号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃世恒有色资源再利用有限公司。
对赌协议成功案例分析报告以下是一份对赌协议成功案例分析报告，供参考。
双方基本信息：甲方名称：XX有限公司乙方名称：YY有限公司甲方地址：XX省XX市XX区XX街XX号乙方地址：YY省YY市YY区YY街YY号甲方联系人及电话：张三，电话137XXXXXXXX乙方联系人及电话：李四，电话138XXXXXXXX各方身份、权利、义务、履行方式、期限、违约责任：1. 身份：甲方是一家从事食品行业的公司，主要生产和销售各种膨化食品。
乙方是一家贸易公司，主要进口和销售各种食品原材料。
2. 权利：甲方有权使用乙方提供的食品原材料生产膨化食品，并向乙方支付相应的货款。
乙方有权向甲方出售食品原材料，并向甲方收取相应的货款。
3. 义务：甲方的义务是按照乙方提供的食品原材料生产膨化食品，并向乙方支付相应的货款；同时保证生产出的膨化食品符合国家相关标准和法律法规。
乙方的义务是按照甲方的需求提供符合质量标准的食品原材料，并向甲方收取相应的货款；同时保证所提供的食品原材料符合国家相关标准和法律法规。
4. 履行方式：甲方通过电子邮件向乙方下订单，并在规定时间内支付货款。
乙方根据甲方订单的要求提供食品原材料，并在规定时间内收取货款。
5. 期限：本协议自XX年XX月XX日起生效，有效期为XX年。
在协议有效期内，甲方和乙方可以根据生产和销售情况协商后延长或终止协议。
6. 违约责任：若甲方未按时支付货款或未按照约定支付货款，乙方有权要求甲方支付违约金，并有权暂停向甲方提供食品原材料直到甲方支付全部欠款及违约金。
若乙方未按时提供符合质量标准的食品原材料或未按照约定向甲方提供食品原材料，甲方有权要求乙方赔偿因此所造成的全部经济损失。
7. 遵守中国相关法律法规：本协议各项条款均遵守中国相关法律法规。
明确各方的权力和义务：本协议明确了甲方和乙方的权利和义务，其内容合法、合规，并符合双方的经营需要，避免了不必要的贸易纠纷。
明确法律效力和可执行性：本协议经甲乙双方签署后生效，具有法律效力。
合同编号：_______甲方（投资方）：_______乙方（融资方）：_______根据《合同法》及相关法律法规的规定，甲乙双方在平等、自愿、公平、诚实信用的原则基础上，就甲方对乙方进行投资事宜，达成如下对赌协议：第一条定义1.1对赌协议：指甲乙双方在本次投资过程中，就乙方业绩目标达成一定约定，若乙方未实现约定目标，则甲方有权要求乙方按照本协议的约定进行补偿。
1.2业绩目标：指甲乙双方约定的乙方在一定期限内实现的经营业绩指标，包括但不限于净利润、营业收入、市场份额等。
第二条投资金额及股权比例2.1甲方同意以人民币【】万元对乙方进行投资，投资款项分【】期支付，每期支付人民币【】万元。
2.2乙方同意甲方投资后，甲方持有乙方【】%的股权。
第三条业绩承诺及补偿方式（1）净利润不低于人民币【】万元；（2）营业收入不低于人民币【】万元；（3）市场份额不低于【】%。
（1）现金补偿：乙方应按照未实现业绩目标的差额，向甲方支付现金补偿，计算公式为：现金补偿金额=未实现业绩目标差额×1.5倍；（2）股权补偿：若乙方未实现业绩目标，且甲方选择股权补偿方式，则乙方应无偿转让其持有的【】%的股权给甲方，直至甲方持有乙方【】%的股权。
第四条业绩考核及补偿支付4.1乙方应在每个会计年度结束后【】个月内，向甲方提供经审计的年度财务报表，以供甲方核实乙方是否实现业绩目标。
4.2若乙方未实现业绩目标，甲方有权在收到乙方提供的年度财务报表后【】个月内，向乙方发出书面补偿通知。
乙方应在收到补偿通知后【】个月内，按照本协议的约定向甲方支付补偿款项或办理股权补偿手续。
第五条保密条款5.1甲乙双方应对本协议的内容、签订过程以及履行过程中的相关信息予以保密，未经对方书面同意，不得向任何第三方披露。
5.2本协议的保密义务自甲乙双方签订之日起生效，至本协议终止或履行完毕之日止。
第六条违约责任6.1若乙方未按约定实现业绩目标，且未按照本协议的约定向甲方支付补偿款项或办理股权补偿手续，应承担违约责任，向甲方支付违约金，计算公式为：违约金=未支付补偿款项×0.1倍。
“对赌协议〞——八大失败经典案例解析民营企业是否应该引入风投?引进风投终究是“引狼入室〞还是找到了好帮手?风投是否应该投资企业?投资企业终究是能够获得超额利润还是作了“接盘侠〞?企业与风投之间因为信息不对称而产生的矛盾与风险，永远都不会消亡；企业在实体经营过程中所面对的市场风险与未知因素，也不会因一纸“对赌〞协议而化解。
本文通过对企业风投融资“对赌〞失败的案例分析，提醒包括法律风险在的融资对赌风险，以飨读者。
一、晓与摩根士丹利及鼎辉对赌输掉永乐电器2004 年家电连锁市场“市场份额第一位、盈利能力第二位〞的竞争格局下，跑马圈地的能力取决于各自的财力。
相比而言，国美与宁先后在港股及A 股实现上市，打通了资本市场的融资渠道，因而有力支持了各自的市场扩。
而未实现上市的永乐电器在资金供应上那么困难多了，为了配合自己的市场扩，晓转而开场寻求私募股权基金(PE )的支持。
经过大半年的洽谈，永乐电器最终于2005 年1 月获得摩根士丹利及鼎晖的5000 万美元联合投资。
其中，摩根士丹利投资4300 万美元，占股23.53% ;鼎晖投资700 万美元，占股3.83% 。
正是这次融资，让晓与包括摩根士丹利及鼎晖在的资本方签下了一纸“对赌协议〞，规定了永乐电器2007 年净利润的实现目标，晓方面那么需要根据实现情况向资本方出让股权或者获得股权。
晓要想在这场赌局中不赔股权，意味着他2007 年至少要完成6.75 亿元的净利润指标。
问题是，摩根士丹利设立的利润指标是否合理?永乐电器2002 年至2004 年的净利润分别为2820 万元、1.48 亿元和2.12 亿元，显然这个盈利水平与6.75 亿元的目标还差得太远。
而摩根士丹利的理由是，永乐电器过去几年的净利润增长一直保持在50%以上的速度，按照这样的速度计算，2007 年实现6.75 亿元的目标不存在太大的困难。
获得融资之后的晓，明显加快了在全国扩的步伐。
一方面强势扩自营连锁店，另一方面大肆收购同行。
拟上市公司对赌协议案例分析7篇篇1一、案例背景近年来，对赌协议在拟上市公司中愈发受到青睐。
对赌协议，又称为估值调整机制，是指投资方与融资方在达成协议时，约定未来某一特定时间，根据特定事件的发生与否，对投资金额、投资条款进行相应调整的协议。
本案例将对某拟上市公司与投资方签订的对赌协议进行分析，探讨其条款设计、风险控制及市场影响等方面。
二、条款设计分析1. 对赌标的：对赌协议中明确约定，若公司在约定时间内未能实现特定的业绩目标或财务指标，则投资方有权要求调整投资金额或投资条款。
这种对赌标的的设计，旨在激励公司努力达成约定目标，同时也为投资方提供了相应的风险保障。
2. 对赌期限：协议中对赌期限进行了明确规定，通常为3-5年。
这样的期限设定，既能够给予公司足够的时间来达成目标，又能够确保投资方的利益在较短时间内得到保障。
3. 对赌金额及调整方式：协议中详细规定了对赌金额的调整方式，包括金额调整的具体比例、调整时间的计算方式等。
这些条款的设计，确保了双方在达成协议后的权益得到明确保障。
三、风险控制分析1. 市场风险：对赌协议中通常包含市场风险的控制条款。
例如，若因市场原因导致公司未能达成约定目标，投资方可以要求调整对赌条款或延缓对赌期限。
这些条款的设计，有效地保护了投资方的利益。
2. 财务风险：公司财务风险也是对赌协议中重点考虑的因素之一。
通过设定财务指标和对赌金额的调整方式，协议确保了公司在面临财务风险时能够采取有效措施进行应对。
3. 法律风险：对赌协议涉及复杂的法律问题，包括合同条款的合法性、争议解决方式等。
协议中通常会明确约定相关法律风险的控制条款，以确保双方的权益得到法律保障。
四、市场影响分析1. 对公司融资能力的影响：对赌协议能够显著提高公司的融资能力。
通过签订对赌协议，公司可以获得更多投资方的信任和支持，从而拓宽融资渠道、降低融资成本。
2. 对公司治理结构的影响：对赌协议通常会对公司的治理结构提出一定要求，如建立健全的董事会、监事会制度等。
对赌协议的法律性质和效力分析——以苏州海富公司诉甘肃世恒公司不履行对赌协议案为例摘要：近两年来，私募股权投资基金作为一种新的融资渠道，在金融市场上异军突起，它对于缺乏资金及有效融资渠道的民营企业而言，具有极大的吸引力。
对赌协议是私募股权投资的一种方式，其核心内涵就是投资方基于融资方承诺的业绩，将投资调整到与企业未来业绩相匹配的数额，并约定好业绩没有完成时的补偿协议。
对赌协议作为舶来品，我国相关法律尚未有明确规定，而在司法实务领域内， 2012 年底审结的首例对赌协议案，至今争议不断，引起了法律、金融界的密切注意。
本文回顾当年案情，并对其中最大争议点对赌协议是否有效进行讨论。
关键词：对赌协议；合同；有效性一、案情简介1：2007 年，海富投资作为投资方采取溢价增资的方式与甘肃世恒、香港迪亚共同签订了《增资协议书》，约定海富投资以现金 2000 万元人民币对甘肃世恒进行增资，其中约 114.7717 万元人民币获得了甘肃世恒3.85%的股权，剩余部分作为甘肃世恒的资本公积。
各方在《增资协议书》中就甘肃世恒的业绩目标及股权回购做了对赌约定。
《增资协议书》第七条第（二）项就业绩目标约定为：“甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元人民币。
如果甘肃世恒2008年实际净利润完不成3000万元，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未能履行补偿义务，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。
补偿金额的计算公式为(1-2008年实际净利润/3000 万元)×本次投资金额。
”另外关于股权回购约定为：“如果至2010年10月20日，由于甘肃世恒的原因造成无法上市，则海富投资有权在任一时刻要求香港迪亚回购届时海富投资持有之甘肃世恒的全部股权，香港迪亚应自收到海富投资书面通知之日起 180 日内按以下约定回购金额向海富投资一次性支付全部价款。
若自2008年1月1日起，甘肃世恒的净资产年化收益率超过10%，则香港迪亚回购金额为海富投资所持甘肃世恒股份对应的所有者权益账面价值；1详见兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号民事民事判决书若自2008 年 1 月 1 日起，甘肃世恒的净资产年化收益率低于10%，则香港迪亚回购金额为（海富投资的原始投资金额-补偿金额）×（1+10%×投资天数/360）。
对赌协议典型案例研究报告一、双方的基本信息甲方名称：某某公司地址：XX省XX市XX区XX街道XX 号联系人：XXX电话：XXX乙方名称：某某公司地址：XX省XX市XX区XX街道XX 号联系人：XXX电话：XXX二、各方身份、权利、义务、履行方式、期限、违约责任甲方是某某公司，拥有一项非常有前景的新技术。
乙方是某某公司，认为这一技术非常有市场价值，并与甲方协商合作开展相关业务。
1. 甲乙双方权利和义务1.1 甲方应当提供技术和知识产权相关文件给乙方，并且保证其所提供的技术和知识产权是真实有效的。
1.2 乙方应当以诚信和合法行为开展项目合作，保守甲方提供的技术和知识产权机密，不得向第三方披露相关信息。
1.3 甲乙双方应当按照合同约定的方式和期限履行合同义务，保证合同的履行质量。
1.4 如甲乙双方出现任何违约行为，应当按照协议约定承担相应的违约责任，并且应当协商解决。
2. 合同履行方式及期限2.1 合同履行方式：双方应当签署书面协议，约定双方的权利和义务，并且确保协议的法律效力。
在协议签署后，甲方将提供技术和知识产权文件给乙方，乙方将承担相关技术开发和市场推广。
2.2 合同履行期限：本协议从签署之日起生效，有效期为XX个月，双方应当在合同有效期内完成合同规定的义务。
3. 违约责任3.1 如果甲乙任一方违约，应当通知对方，并且应当尽快采取必要的纠正措施。
3.2 如果甲乙双方的任何一方未能履行协议规定的义务，则对方有权单方面解除合同并要求违约方承担相应的违约责任，包括但不限于赔偿损失。
3.3 如双方不能达成协议，应当向有关的专业仲裁机构申请仲裁或向法院提起诉讼解决争议。
三、需遵守中国的相关法律法规本协议应当遵守中华人民共和国的相关法律法规，并且符合国家有关的知识产权管理规定和其他法律法规的规定。
四、明确各方的权力和义务本协议应当保障甲乙双方的权利和义务，并且确保双方的合法权益得到保护。
甲乙双方应当保持良好的合作关系，并且按合同约定相互履行各自的义务。
对赌协议案例近三年分析报告【对赌协议案例近三年分析报告】一、双方的基本信息甲方：XXX公司地址：XXX市XXX区XXX路XXX号法定代表人：XXX联系方式：XXX乙方：XXX公司地址：XXX市XXX区XXX路XXX号法定代表人：XXX联系方式：XXX二、各方身份、权利、义务、履行方式、期限、违约责任1.甲方身份：赌方；权利：拥有标的资产；义务：在协议规定期限内向乙方支付一定的金额；履行方式：线下支付；期限：协议规定期限内；违约责任：违约金。
2.乙方身份：赌方；权利：拥有标的资产；义务：在协议规定期限内向甲方支付一定的金额；履行方式：线下支付；期限：协议规定期限内；违约责任：违约金。
3.双方应当遵守中华人民共和国法律法规相关规定，严格履行协议规定，不得以任何方式违反该协议。
如因本协议引起的任何争议，应由双方友好协商解决；如双方无法协商一致，应向本协议签订地人民法院提起诉讼。
4.甲乙双方在协议规定期限内均有权行使合同约定的权利，并对其享有相应的义务。
5.法律规定：本协议是由双方自愿签订的协议，自签订之日起生效。
本协议的签署、履行和解决争议均适用中华人民共和国法律法规相关规定，并受中华人民共和国法律法规有关合同法的规定和其他有关法律法规的规定的约束。
6.本协议所规定的权利和义务，均在法律范围内具有法律效力，具有可执行性。
三、其他1.本协议未规定的事项，由甲乙双方协商解决。
2.本协议自签署之日起生效，有效期为协议规定期限内。
3.本协议正本一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。
以上为“对赌协议案例近三年分析报告”，请各位受众在合法合理的情况下进行参考。
案例一、经典案例——资本运作视角案例一：俏江南案例对赌对象：上市时间对赌工具：股份回购条款、领售权条款、清算优先权条款（一）、背景2000年到2010年，10年间,俏江南通过不断创新的菜品和高端餐饮的定位,在中国餐饮市场上赢得了一席之地。
其业务也逐步向多元化发展，衍生出包括兰会所在内的多个业态。
公开资料显示，俏江南在2000年创建之初即已实现盈利，连续8年盈利之后，2007年，其销售额达10亿元左右。
2009年，张兰首次荣登胡润餐饮富豪榜第三名，财富估值为25亿元。
（二）、对赌协议2008年全球金融危机的爆发，成为餐饮业与资本结合的分水岭。
2008年9月30日，俏江南与鼎晖创投签署增资协议，鼎晖创投注资约合2亿元人民币，占有俏江南10.526%的股权。
俏江南与鼎晖签署了“对赌协议”：“如果非鼎晖方面原因，造成俏江南无法在2012年底之前上市，鼎晖有权以回购方式退出俏江南。
”实际上，这并非“对赌条款”(估值调整条款)，而是“股份回购条款”。
换句话说，俏江南2008年融资之时，双方就已经明确约定，如果公司不能在2012年末之前实现上市，则俏江南必须要将鼎晖手中的股份回购回去，而且必须保证鼎晖的合理回报。
（三）、投资条款连环触发俏江南最终未能实现2012年末之前完成IPO，导致其触发了向鼎晖融资时签署的“股份回购条款”。
这就意味着，俏江南必须用现金将鼎晖所持有的俏江南的股份回购回去，同时还得保证鼎晖获得合理的回报。
处于经营困境之中的俏江南，显然无法拿出这笔巨额现金来回购鼎晖手中的股份。
此时，当初签署的“领售权条款”就开始发挥作用了。
领售权，乃领衔出售公司之权利，按照标准条款，如果多数A类优先股股东同意出售或者清算公司，则其余的股东都应该同意此交易，并且以相同的价格和条件出售他们的股份。
在此案例中，A类优先股股东只有鼎晖一家，因此只要其决定出售公司，张兰这个大股东是必须无条件跟随的。
那么，鼎晖依然还有后路可循。
【著名案例回顾】最全面的对赌协议仲裁报告案例分析2014年5月26日，经过近一年的等待，我们收到了中国国际经济贸易仲裁委员会（以下称“贸仲”）送达的两份裁决书。
这两个案件相互关联，涉及股权投资中“对赌协议”的效力及履行、目标公司的业绩如何确定等问题。
与最高人民法院在2012年底审理苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司一案中所适用的裁判规则不同，仲裁庭基本上支持了我们的法律观点及主张，认定投资人与目标公司及目标公司大股东之间的“对赌协议”合法有效，当目标公司未完成承诺的业绩时，目标公司及目标公司的大股东应向投资人进行业绩补偿并回购投资人持有的股权。
贸仲的裁决着重体现了商业投资活动中当事人的意思自治和契约精神，对稳定股权投资信心、维护市场交易秩序起到了积极作用。
我们作为投资人的代理律师，亲临争议解决的第一线，对案件的争议焦点有更加深刻的感知和体会，当然，对裁决结果也感到由衷的欣慰。
虽然个案的观点与裁判规则并不代表司法裁判中普适的观点与规则，但其仍具有一定的参考价值和指导意义。
因此，我们将这个案件与大家分享，希望能给从事相关业务的各位读者带来些许帮助。
出于商业保密及叙述简便，本文中投资人、目标公司、目标公司的大股东、业务名等称均用化名替代，交易金额、股权占比、利润等涉及数字的事实也进行了处理，与实际不一致。
一、基本案情2011年3月，基金A、自然人B（以下合称“投资人”）与目标公司C及其唯一的股东D签订了《增资协议》，A和B共同向目标公司C投资。
《增资协议》约定，A向目标公司C增资1000万元（20万元计入注册资本，其余计入资本公积），B向目标公司C增资200万元（5万元计入注册资本，其余计入资本公积）；增资完成后，目标公司C的注册资本由175万元变为200万元，其中，A持有目标公司10%的股权，B持有目标公司2.5%的股权，D持有目标公司87.5%的股权。
《增资协议》中，针对公司经营约定了业绩承诺条款和股权回购条款（即通常所称的“对赌条款”）。
业绩承诺条款的主要内容：目标公司C在2011年度的税后净利润不低于1000万元人民币，2012年度税后净利润不低于1500万元人民币，2013年度税后净利润不低于2000万元人民币，若净利润低于上述标准，则C、D对A、B进行现金补偿（补偿方式为：补偿金额=投资总额×每年未完成的净利润÷承诺净利润）。
股权回购条款的主要内容：当目标公司C任何一年净利润低于业绩承诺标准的80%或在2011年底前未取得特定的M业务或N业务的代理权，D有义务按20%的年收益率受让A和B持有的目标公司股权，C对受让义务承担无限连带责任，股权回购价格为拟回购股份所对应之实际投资额×（1 20%×自出资完成之日起至回购之日止的天数÷365）。
协议签订后，各方按照约定完成了增资及相应的股权变更手续，D作为对C占有绝对控股地位的大股东继续实际控制并经营公司。
进入到2012年后，按约定需要对C的经营情况进行审计，以便A、B作为投资人可以进一步了解C的实际经营情况。
经过反复磋商，A、C与会计师事务所E达成一致，由E对C 2011年及2012年1至6月的财务报表进行审计。
经审计，C在2011年的净利润为800万元，2012年1至6月份净利润为亏损300万元。
因审计资料不全面，E出具了无法表示意见的《审计报告》。
另外，C直到2012年仍未取得M业务及N业务的代理权。
这种情况下，A、B遂与C、D协商解决方案。
因各方的预期差距较大，未能达成一致意见。
2012年12月，C和D根据《增资协议》中约定的仲裁条款，率先向贸仲提起仲裁，请求确认业绩承诺条款和股权回购条款为无效条款，以此拒绝承担业绩补偿和股权回购义务。
A和B接到仲裁通知后，亦向贸仲提起仲裁，要求C和D根据《增资协议》的约定进行业绩补偿和股权回购。
二、争议焦点投资人提起的仲裁与C、D提起的仲裁虽然从仲裁程序上属于两个不同的案件，但实际上案件事实是相同的，两个案件相互关联，特别是对于协议效力的认定，是这两个案件必须处理的首要问题。
因此，为避免赘述，本文将两个案件合并讨论。
案件的争议焦点既有法律问题又有事实问题，法律问题是业绩承诺条款及股权回购条款是否合法有效、业绩补偿和股权回购应如何适用，事实问题是目标公司C是否完成了2011年的承诺经营业绩。
（一）关于业绩承诺及股权回购条款的效力1、目标公司C与大股东D的主要观点（1）业绩承诺条款为保底条款。
业绩承诺条款系投资人关于其投资收益的“保底条款”，无论目标公司经营业绩如何、是否亏损，投资人都可以获得巨额收益，违反了共负盈亏、共担风险的原则，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>》（以下称“《联营合同司法解释》”）第四条第一项的规定，应归于无效。
（2）业绩承诺条款中关于向投资人进行补偿的内容，未考虑目标公司C的盈利状况和股东分配利润的原则，无论目标公司盈亏，投资人均可以从C获得补偿，该约定损害了C及其债权人的利益，违反了《公司法》第二十条第一款及第三十五条“股东不得抽逃出资”的规定。
依据《合同法》第五十二条第（五）款的规定，应属无效。
（3）股权回购条款亦应归于无效。
如按约定，当目标公司无法实现承诺业绩时，投资人仍然能够立即收回投资，并获得20%的收益，故其同样为保底条款；而且股权回购约定违反了《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定以及《公司法》第二十条第一款的规定，故应属无效。
2、投资人A和B的主要观点（1）业绩承诺及股权回购并非保底。
业绩承诺及股权回购条款是协议各方在平等、自愿、公平的基础上经友好协商达成的合意，系股权投资活动中普遍存在的商业条款，作用在于调整估值，并非逃避风险，不属于“保底条款”。
此案中各方当事人不是联营合同关系，不适用《联营合同司法解释》。
（2）股权投资中设置业绩承诺及股权回购条款具有必然性，其目的并不是获得固定回报，而是估值调整，用来平衡交易双方利益，减少交易风险，最大限度避免因信息不对称而带来的不公平。
投资人溢价增资，绝大部分增资款计入资本公积，股权比例加起来仅占12.5%。
若非C和D同意设置估值调整条款，进而使交易价格趋于平等、正常，使投资人的利益得到契约性保护，投资人必然不会按照C和D承诺利润的7倍对C进行估值。
（3）业绩承诺及股权回购条款不违反法律法规强制性规定。
首先，不违反《公司法》第二十条的规定，投资人并没有滥用股东权利，反而是大股东D滥用股东权利，损害小股东即投资人的利益。
目标公司C未完成业绩承诺，并非客观经营原因，而是大股东D操纵公司，恶意违约。
其次，投资人要求回购股权不违反《公司法》第七十四条，该条并不禁止股东与公司约定其他类型的股权回购，“法不禁止即可为”。
而且，回购股权也并非抽逃出资。
（4）从商法的立法精神考量亦应尊重该条款的效力。
当事人为职业商人，该条款是他们意思自治的最终选择。
法律在认定其效力时，应最大限度的体现商人自治及诚实信用，给予其正面评价。
（二）业绩补偿与股权回购应如何适用1、目标公司C与大股东D的观点即使C未完成承诺的净利润及未获得M或N业务的代理权，要进行业绩补偿和股权回购，在具体适用时也不能并行，而是应做相应扣减。
《增资协议》约定的股权回购价格是以拟回购股份所对应的实际投资额为基数的，而实际投资额并非投资总额，实际投资额应是投资总额减去投资人获得的业绩补偿（现金补偿）后剩余的金额。
2、投资人A和B的观点从订立合同的本意角度理解，实际投资额应为出资额。
如果将其理解为投资总额减去现金补偿后的金额，则在现金补偿金额大于投资总额的情况下，实际投资额就变成了负数，这显然就使得合同约定的股权回购成为没有意义的条款，违背了各方订立合同的本意。
现金补偿金额是基于没有完成合同约定所产生的合同之债，与投资人的出资无关，不应该进行抵扣。
（三）目标公司C是否完成了2011年的承诺业绩1、目标公司C与大股东D的主要观点（1）E出具的《审计报告》缺乏公正性和独立性，对很多事项均“无法发表意见”，而《增资协议》约定的审计报告必须是“标准无保留意见的审计报告”，所以该《审计报告》不能作为判断C是否完成经营业绩的依据。
（2）目标公司C已经完成2011年的承诺业绩。
C在2013年2月作出的股东会决议上确认2011年税后利润为1200万元，D作为董事长将决议文件发送给了A和B，A和B对此未提出异议。
因此，这证明C已完成了2011年的业绩，业绩补偿和股权回购的条件未成就。
2、投资人A和B的主要观点（1）E出具的《审计报告》应作为判断C经营业绩的依据。
聘请E做审计是C认可的，C和D在审计过程中不按照会计师的要求提供审计资料，导致会计师对某些事项无法发表意见。
因此，即使《审计报告》是会计师非无保留意见的报告，形式上与《增资协议》的约定不符，该责任也应由C和D承担，进而应当将《审计报告》作为判断经营业绩的依据。
（2）C和D在2013年2月股东会决议上确认的利润与事实不符，股东会是C和D违反法定程序召开的，财务数据是C的财务部门制作的，并非按照《增资协议》约定的由外部第三方会计师事务所审计得出。
因此，股东会决议所确认的利润不具有真实性和合法性。
（3）C在2012年3月报送工商机关的《年检报告书》中记载，其2011年度的净利润仅为10万元，远远低于其所称的经营业绩。
这也说明C和D给出的利润指标不具有真实性，实际上是其为了自身利益炮制的。
三、裁判结果经过近一年的研究、论证，仲裁庭最终作出了比最高人民法院在海富投资案中的司法观点更进一步的裁决，认定投资人A、B与目标公司C、大股东D之间的业绩补偿条款和股权回购条款（对赌条款）合法有效，目标公司C未完成承诺的业绩，C、D应支付现金补偿，且D应回购股权。
值得说明的是，本案裁决是按照仲裁庭多数人的意见作出的，首席仲裁员的意见与其他仲裁员的意见不完全一致，这也反映出该案所涉及法律争议和事实争议的复杂性以及处理案件的高难度性。
（一）业绩补偿条款合法有效，C、D支付现金补偿仲裁庭认为，增资前D是目标公司C的唯一股东，增资后其依然持股87.5%，而投资人增资后只为小股东，投资人对企业的估值依赖于D对预期经营状况的承诺，所以其高溢价出资的对价是该业绩承诺得以实现，为了降低风险，投资人要求签订业绩承诺条款。
C、D为了获得高溢价的出资，自愿签订此条款，其中并不存在欺诈与非法目的。
同时，C的经营活动始终由D控制，在这种情况下，业绩承诺条款是帮助投资人在投资之前预防风险、在投资之后化解风险的契约性保护手段，也是鼓励与约束C、D尤其是控股股东D履约践诺的利益激励与责任约束机制，因而符合平等自愿、权义对等、公平合理、诚实信用的契约精神，应认定为合法有效。
