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《民法典》合同编之建设工程合同解读（一）建设工程合同的概念《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。
根据本条规定，可以明确建设工程合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。
建设工程合同的当事人为发包人和承包人，发包人一般是投资建设工程的单位，通常也称作“业主”。
建设工程的承包人是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。
建设工程合同的特征建设工程合同是一种特殊的承揽合同，它除具有承揽合同的一般法律特征之外，还具有以下特征：第一，合同主体必须具备特殊资质，必须是具有一定资质的法人。
自然人没有承包人资格，不能签订建设工程合同。
第二，合同有计划性和程序性要求。
建设项目投资额巨大，与国民经济的许多部门和行业密切相关。
因此，法律规定，建设项目未经项目批准，不得订立勘查、设计合同；未完成勘察设计工作的，不得签订施工合同。
三、合同的签订和履行受国家的监督和管理。
四。
如果合同是重要合同，应采用书面形式。
建设工程合同的分类建设工程合同按工程进度可分为工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。
勘察合同是指发包人与勘察人就完成建设工程地理地质条件的勘察研究而达成的协议。
设计合同实际上包括两个阶段:一是初步设计合同，即承包商与业主在项目立项阶段签订的为项目决策提供可行信息的合同。
二是施工设计合同，是指发包人与承包人就具体施工设计达成的协议。
施工合同主要包括建筑和安装两个方面。
施工是指工程的建设，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的组装。
实务中需要注意区分承揽合同与建设工程合同法律对合同主体没有资格要求和特别规定，但要求建设工程合同的承包人是具有一定资格的法人，自然人和非法人组织都不能以承包人的身份与发包人订立建设工程合同。
建设工程施工合同挂靠法律问题研究建设工程施工合同履行实践过程中，“一级企业中标、二级企业进场、三级企业施工”的现象屡见不鲜。
在此类纠纷中，挂靠施工又占了相当数量。
对工程挂靠法律意义、法律后果展开仔细的分析和评估，无论是发包方、被挂靠方、挂靠方（实际施工人），都具有十分重要的意义。
一、挂靠是什么？挂靠其实并不是严格意义上的法律概念，在《民法典》《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日生效，以下简称“最高院《建工司法解释（一）》”）中，均未使用“挂靠”的概念。
在法律上，与挂靠等同的法律概念其实是“借用资质”。
《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
”最高院建工司法解释（一）规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。
上述法律条款针对的情形，其实就是挂靠。
作为部门规章，住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《发包承包违法认定管理办法》）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
”该《办法》第十条列举了挂靠的几种情形。
在挂靠关系中，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费用，获得的对价就是被挂靠人对工程只提供所需要的资质、人员等；被挂靠人同创并不对工程进行实质性的管理。
概括地说，与发包方签订了建设工程施工合同的施工单位，未能实际对工程施工进行管理控制的，都可能涉及挂靠。
建设工程挂靠主要有以下特点：1、不具备承接所涉工程任务资质的单位或个人，借用其他具备承接该项工程任务的单位的资质，以其名义参与投标、订立施工合同、办理施工手续、施工等活动。
2、不具备承接该项工程任务资质的单位或个人为实际施工人，具备承接该项工程任务资质的单位为施工单位。
论我国《合同法》中买卖合同的价格问题陈思【摘要】价格在一般的买卖合同中,都以清晰的方法表示,但随着商品贸易的发展,世界上大多数国家都承认价格不再是订立买卖合同的要件,允许买卖合同中标的物的价格待定.我国《合同法》也明确买卖合同中标的物的价格在一定时间内可以不予确定,但该法对买卖合同中价格问题的规定存在一定问题,有必要加以改进.我国合同法在规定价格问题时,可以调整总则与分则的内容,明确合同有效成立的内容要件,同时丰富确定价格的方法.【期刊名称】《时代法学》【年(卷),期】2012(000)001【总页数】7页(P69-75)【关键词】买卖合同;价格;完善措施【作者】陈思【作者单位】中国政法大学法学院,北京100088【正文语种】中文【中图分类】D923.6一般而言，标的物价格对于一个完整的买卖合同有着决定性的意义。
买卖合同中的价格是指合同中商品单位价格或者总值，其意义在于直接决定了合同双方利益的实现〔1〕Universal Scrap Metals，Inc．v．J．Sandman and Sons，Inc．，337 Ill．App．3d 501，272 Ill．Dec．35，786 N．E．2d 574(1stDist．2003)．。
买卖合同之实质是买卖当事人之间完成标的物和一定数量货币的所有权对调。
而标的物的价格，即为其对应货币的数额，价格不仅是标的物价值的直观表现，更是出卖人所追求权利的量化表示。
所以，出卖人最为关注的就是买卖合同中的价格问题。
价格在买卖合同中地位特殊，故一般情况下，都以其清楚、明白为要求〔2〕Universal Scrap Metals，Inc．v．J．Sandman and Sons，Inc．，337 Ill．App．3d 501，272 Ill．Dec．35，786 N．E．2d 574(1st Dist．2003)．。
如此可以明晰合同双方的权利义务，减少发生纠纷和冲突的几率，并为可能发生的仲裁或审判提供证据。
在现实生活中，承揽合同与劳务合同经常被混淆，尤其是在劳务关系中涉及承揽合同的情况。
承揽合同与劳务合同虽然都属于民事合同范畴，但在法律关系、权利义务等方面存在显著差异。
本文旨在探讨承揽合同确认劳务关系的法律依据及实务操作。
一、承揽合同与劳务合同的区别1. 法律关系不同承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
承揽合同中，承揽人享有独立完成工作的权利，定作人不得干涉承揽人的工作过程。
劳务合同是指劳动者与用人单位之间建立劳动关系，劳动者按照用人单位的要求完成工作任务，用人单位支付劳动报酬的合同。
劳务合同中，劳动者在用人单位的管理和监督下完成工作任务。
2. 权利义务不同承揽合同中，承揽人享有独立完成工作的权利，定作人享有接受工作成果的权利。
承揽合同的责任由承揽人承担。
劳务合同中，劳动者在用人单位的管理和监督下完成工作任务，用人单位享有对劳动者的管理权。
劳务合同的责任由用人单位承担。
二、承揽合同确认劳务关系的法律依据根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。
承揽人未按照定作人的要求完成工作，交付的工作成果不符合约定，定作人可以要求承揽人承担违约责任。
”根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定：“劳动者与用人单位建立劳动关系，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，签订劳动合同。
”在实务中，若承揽合同中承揽人具备以下条件，可以认定承揽合同确认劳务关系：1. 承揽人接受用人单位的管理和监督，完成工作任务；2. 承揽人使用的工具、设备等由用人单位提供；3. 承揽人接受用人单位的劳动报酬，与用人单位之间存在经济利益关系。
三、实务操作1. 签订合同：用人单位与承揽人签订承揽合同，明确双方的权利义务。
2. 明确劳动关系：在承揽合同中，明确承揽人接受用人单位的管理和监督，完成工作任务。
3. 提供工作条件：用人单位为承揽人提供工作所需的工具、设备等。
承揽合同试题一、简答题定义承揽合同，并说明其与销售合同的主要区别。
参考答案：承揽合同是指承揽人承诺完成甲方指定的工作，甲方则承诺支付报酬的合同。
它与销售合同的主要区别在于：承揽合同的重点在于完成一项工作或服务，而销售合同的重点在于转移物品的所有权。
在承揽合同中，报酬是为工作或服务支付，而在销售合同中，报酬是为购买物品支付。
二、多项选择题承揽合同中承揽人的主要义务包括：A. 完成特定的工作B. 支付报酬C. 提供工作所需材料答案：A, C解析：承揽人的主要义务是完成特定的工作（A）并提供工作所需的材料（C），如果合同中另有约定除外。
支付报酬（B）是委托人的义务。
三、案例分析题假设甲方与乙方签订了一份承揽合同，由乙方为甲方设计一套软件。
合同中规定乙方应在三个月内完成设计，但未提及软件的具体功能要求。
在第三个月结束时，乙方交付了软件，但甲方认为该软件不符合其预期功能。
请分析在这种情况下，甲方和乙方各自的权利和义务，以及可能的法律后果。
答案：在这种情况下，甲方和乙方的权利和义务取决于合同的具体内容和当地法律。
甲方的权利可能包括要求重新设计或退款，而乙方的义务可能包括根据甲方的要求修改软件。
法律后果可能包括违约责任，如乙方可能需要赔偿甲方因不满足预期功能造成的损失。
但如果合同中对软件的功能要求不明确，乙方可能会辩称其已履行了合同义务。
四、判断题在承揽合同中，如果合同没有明确规定完成工作的时间，那么承揽人可以在任何时间内完成工作而不会违约。
（对/错）答案：错解析：即使合同中没有明确规定完成工作的时间，承揽人也应在合理的期限内完成工作。
这个“合理期限”由工作的性质、行业惯例、具体情况等因素决定。
五、论述题讨论承揽合同中的风险承担。
承揽人在什么情况下需要对完成的工作承担风险？工作完成后，风险是如何转移的？答案：在承揽合同中，承揽人通常需要对其完成的工作承担风险，直到工作成果被委托人接受。
这意味着如果在工作完成但未被委托人接受之前发生了任何损坏或损失，承揽人可能需要负责重新完成工作或赔偿。
承揽、租赁、雇佣三者的区别案情回放原告巫某某系被告京龙公司承建的“京龙·江水湾”工程工地的材料保管员，被告谢某某系该项目经理。
被告何某根据被告谢某某的要求提供一台无照徐工50型装载车在该工程施工，驾驶员朱某某由何某提供并由其支付报酬。
2008年12月8日，原告在该项目工地工作时，被驾驶员朱某某驾驶该装载车作业时压伤致残。
伤愈后，原告以何某、京龙公司、谢某某为被告，向法院请求人身损害赔偿。
律师意见本案争议的焦点是，如何界定被告何某与被告京龙公司（被告谢某某）之间的法律关系，即被告何某与被告京龙公司（被告谢某某）之间是承揽合同关系，还是租赁合同关系，或者是雇佣合同关系。
因为，这涉及被告何某是否承担责任，还涉及原告能否可以兼得工伤保险赔偿和第三人侵权的人身损害赔偿。
我个人认为，本案被告何某与被告京龙公司（被告谢某某）之间的法律关系是承揽合同关系，而不是租赁合同关系，更不是雇佣合同关系；依照承揽合同的归责规定，被告京龙公司（被告谢某某）不应承担责任；被告谢某某是履行职务行为，其对外不应承担民事责任。
一、本案是承揽合同关系，而不是租赁合同关系，更不是雇佣合同关系被告何某和京龙公司之间的法律关系是决定京龙公司是否承担责任的基础，或者说，京龙公司的被告资格是否适格，取决于其与何某之间是何法律关系。
（一）何某与京龙公司之间的法律关系不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。
1、从租赁合同和承揽合同的法定概念看，何某与京龙公司不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。
《合同法》第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
” 第216条规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”。
由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。
再从第217条“承租人应当按照约定的方法使用租赁物。
承揽合同纠纷审判实务问题探究承揽合同是市场交易活动中适用非常广泛的一类合同形式，也是各类商事主体为满足生产、生活所需而经常采用的一种法律手段，而商事审判又和商事活动存在关联，因此，承揽合同纠纷案件在法院受理的商事合同纠纷案件中占有较大比重。
由于承揽合同纠纷所涉事实通常比较复杂，法律适用难度较大，导致此类案件审理中容易出现执法不统一现象，特别是在法院审理定作人要求解除合同，以及定作人因承揽工作质量不符合约定，而拒受货物或者要求赔偿引发的承揽合同纠纷案件时，这类问题更为突出。
本文从承揽合同相关理论以及审判实践等视角进行探讨。
承揽合同与相关合同之辨析承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
笔者认为，加工和定作的主要区别在于原材料的提供方，如果原材料是由定作人提供的，则应认定为加工合同；如果原材料是由承揽人提供的，则应认定为定作合同。
（一）承揽合同与买卖合同之辨析买卖合同的标的物有特定物和种类物之分，如果合同当事人一方将自己的材料制作成相应的物品，然后提供给合同相对方，对方给付报酬的，这类合同究竟是买卖合同还是承揽合同，尚存在争议。
从比较法角度看，主要存在四种处理办法：1、以材料由谁提供作为区分标准。
材料由付款方提供的，为承揽合同；材料由制作方提供的，为买卖合同。
罗马法即采纳此种标准。
2、原则上以材料由谁提供作为区分标准，但因种类物和特定物而定。
合同标的物是种类物的，适用买卖合同之规定；合同标的物是特定物的，适用承揽合同之规定。
德国民法典即采纳此种标准。
3、以当事人的意思表示为区分标准。
当事人意在承揽标的物的，就是承揽合同；当事人意在买卖标的物的，就是买卖合同。
奥地利民法典即采纳此种标准。
4、以当事人的意思表示为区别标准，但若意思不明，则以材料由谁提供为判断标准。
意大利民法即采纳此种作法。
笔者认为，以上四种处理办法各有利弊，第一种做法在审判实践中具有较强的操作性，但与我国《合同法》的规定直接相冲突；第二种做法亦如此，而且承揽合同就是按照定作人的特殊要求完成的工作成果，在此基础上再区分特定物和种类物并无实际意义；第三、第四种做法均取决于当事人的意思表示，而探究当事人的真意有时并不容易。
因此，判断合同是买卖合同还是承揽合同，应该从分析两者之间的区别着眼：首先，承揽合同意在完成一定工作，买卖合同意在移转财产所有权，相应地，承揽合同的定作人对承揽人的工作有检查、监督的权利，而买卖合同的买方并无此项权利。
其次，承揽合同是以定作人对承揽人的加工能力有相当的信任度作为双方合作前提的；承揽人必须以自己的设备、技术和劳力，完成承揽工作；未经定作人同意，不得转承揽；而买卖合同中的买方看中的是卖方的货物，至于这些货物是卖方自己生产的，还是向其他人购买后再转卖给买方的，并无什么区别。
据此，笔者认为，在审判实践中判断合同是买卖合同还是承揽合同时，首先应从合同条款的具体内容（而非合同名称）来考察上述区别，如果根据合同内容难以判断当事人重在完成工作成果还是转移工作成果的所有权的，则应当进一步结合合同名称进行判断，如合同名称为承揽合同的，原则上应认定为承揽合同；如合同名称为买卖合同的，原则上应认定为买卖合同。
当然，考虑到这一问题在审判实践中的复杂性，法官在审理中还是应该结合具体案情作具体分析。
（二）承揽合同与委托合同之辨析笔者以委托设计合同为例，重点考察委托合同和承揽合同的区别：1、承揽合同的标的物是特定的标的物，具有不可更换性和特定性。
承揽合同注重的是工作的成果。
如果定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的，承揽人对标的物享有留置权。
而委托合同不一定有自己的标的物，只要依委托合同的授权，完成委托事项即可，委托合同注重的是处理事务的过程。
而且受托人进行民事法律活动的后果完全由委托人承担，所以受托人对于完成委托事项所涉及的物品并不具有留置权。
如在委托设计合同中，虽然双方可能以委托方和受托方的名义签约，但是委托方注重的实质是受托方提供的工作成果即设计图纸，而非受托方设计图纸的过程。
2、承揽合同的履行以定作人和承揽人相互协作为必要，如定作人应按约提供原材料、对承揽人的工作进行督促、检验等，承揽人应对定作人提供的原材料及时进行检验。
如有不符约定的，立即通知定作人掉换或补齐等。
而委托合同的履行则完全是受托人的独立活动，受托人在委托人的授权范围内有独立的意思表示，委托人一般不会予以干涉。
如在委托设计合同中，委托人给予受托人的设计方面的指示并非是委托人的授权范围，而是委托人为自身的利益给予受托人必要的协作，而受托人在设计的过程中，也需要不断根据委托人的要求修正自己的工作成果，合同的顺利履行依赖于双方的合作。
因此，对诸如“委托设计合同”之类的合同定性，还是应根据合同的内容进行分析，而不宜以名称中的“委托”字样和签约人的“委托人”和“受托人”的身份，就简单认定是委托合同。
承揽合同中定作人行使合同解除权的问题（一）关于定作人行使合同法定解除权的问题审判实践中，有一种观点认为，我国《合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
”因该法条中并未涉及到解除合同，因此，当承揽人出现上述违约行为时，定作人只能据此要求其修理、重作、减少报酬或者赔偿损失，而不能解除合同。
笔者认为，上述观点不能成立。
理由是：解除合同与违约责任并非同一概念，因为解除合同本身并不是违约责任的具体形式，我国《民法通则》第一百三十四条规定的承担民事责任的方式未涵盖解除合同，《合同法》第一百零七条规定的违约责任形式亦未包括解除合同。
因此，《合同法》第二百六十二条显然不可能将解除合同纳入至违约责任的范围。
根据该法条的规定，当承揽人完成的工作成果不符合合同约定的质量要求，但尚未达到根本违约时，定作人可以据此要求承揽人承担修理、重作、减少报酬或者赔偿损失等违约责任。
但若承揽人完成的工作成果有严重瑕疵，致使合同目的无法实现时，定作人除了根据上述法条要求承揽人承担违约责任之外，是否还可以解除承揽合同？笔者认为，答案是肯定的。
我国《合同法》第九十四条规定了合同当事人享有法定解除权的五种情形，如“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目”等。
若在合同履行过程中出现这五种法定情形之一时，合同相关当事人就可以解除合同。
因为《合同法》第九十四条属于总则性规定，故可涵盖《合同法》分则中的各类合同。
具体到承揽合同中，当承揽合同中的承揽人出现九十四条规定的根本违约情形时，定作人当然可以据此解除承揽合同。
（二）关于定作人行使合同任意解除权的问题我国《合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
”探究其立法目的，主要是因为承揽合同是以承揽人按照定作人的要求完成工作为其本质的，因此，若定作人不需要承揽人完成工作，但碍于合同的法律拘束力，仍需要和承揽人继续履约，这不仅对定作人毫无意义，而且对整个社会也是不经济的。
此外，就承揽人而言，只要其因承揽工作中途停止而蒙受的损失获得定作人的合理赔偿，一般也不会受到重大不利。
有鉴于此，我国《合同法》赋予定作人在赔偿承揽人损失的前提下随时解除承揽合同的权利。
根据该条规定，定作人享有合同的任意解除权，当属无疑。
承揽合同中工作成果的验收问题我国《合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明，定作人应当验收该工作成果。
”笔者认为，验收应包括受领和检验，因此，根据该法条规定，定作人有受领义务，该受领义务既包括接受承揽人交付的工作成果，又包括在承揽人无须实际交付时对承揽人所交付的工作成果的承认。
但是，定作人受领义务的履行，仅以承揽人完成的工作成果符合合同约定的标准或条件为前提，如果承揽人完成的工作成果不符合合同约定导致定作人拒收的，则不应认定为定作人不履行受领义务。
审判实践中，有一种观点认为，根据《合同法》第二百六十四条关于承揽人对定作物享有留置权的规定，定作物的所有权应属于定作人所有，因此，即使定作物的质量未达到合同的要求，定作人也须履行受领的义务，而无拒收的权利。
对此，笔者认为，定作人定作的目的是为了取得定作物的所有权，承揽人在完成承揽工作后，应将定作物的所有权转移给定作人。
但是，定作物的所有权并非均自承揽人交付时起转移给定作人，应区分下列情况而定：1、原材料由定作人提供，由承揽人加工、定作的，承揽人负有完成工作的义务，其因履行这一义务所完成的工作成果的所有权应归提供材料的人，即定作人。
2、原材料由承揽人提供的，因材料归承揽人所有，故承揽人所完成的工作成果的所有权也归其所有；只有当承揽人将定作物交付给定作人后，定作物的所有权才转移给定作人。
至于如何理解《合同法》第二百六十四条有关承揽人对定作物享有留置权的规定，笔者认为：首先，构成留置权的前提条件是留置权人对留置物的合法占有，而非合法所有；其次，承揽人的留置权一般发生在由定作人提供原材料的情况下，此时因定作物归定作人所有，故在定作人不支付报酬而要求承揽人交付定作物时，承揽人可依法行使留置权以对抗定作物交付请求权。
而在原材料由承揽人提供的情况下，如果定作人对定作物不满意，而且在其要求承揽人修理、重作未果时，定作人往往会选择放弃定作物，而使承揽人的留置权无从行使或失去实际意义。
因此，虽然《合同法》赋予承揽人对定作物享有留置权，但在原材料由承揽人提供的定作合同中，承揽人的留置权同样已经失去了实际意义。
换句话说，承揽人的留置权并不适用于定作合同。
因此，不能以承揽人对定作物享有留置权，反证定作物的所有权即归定作人所有，两者不能划等号。
3、原材料由双方提供的，应依照何方提供的材料为主要部分而定。
如果定作人提供的材料为定作物的主要部分，则定作物的所有权归定作人，无需交付定作人即取得所有权；反之，则由承揽人先取得定作物的所有权，经承揽人的交付而归定作人所有。
至于主要部分和次要部分，应根据原材料的价值、所制作的部件在整个定作物中的功能等因素综合判定。
在上述第一种情形下，如果有证据证明承揽人已经构成根本违约，定作人行使法定解除权并要求赔偿损失时，因原材料的所有权归于定作人，故定作人无法进行退货，而只能要求承揽人赔偿损失；在具体认定损失时，应考虑双方履行合同的具体情况和过错，必要时应委托专业机构作出评估，以确定定作人的实际损失。
在上述第二种情形下，因原材料由承揽人自行提供，故在定作物交付给定作人之前，该定作物的所有权归于承揽人。
因此，当定作人行使法定解除权或在定作物加工完毕之前行使任意解除权的，其均有权利拒绝受领该定作物。
如果承揽人尚不构成根本违约，则定作人不享有法定解除权，其可依据《合同法》第二百六十二条规定，要求承揽人承担相应的违约责任。
