刑法讲义-刑法的效力范围
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刑法的效⼒范围是什么刑法的适⽤范围,⼜叫刑法的效⼒范围,它指的是⼀个国家的刑法在什么范围、在什么时间它是有效的。
刑法的效⼒范围可以分为刑法的空间效⼒和刑法的时间效⼒两个问题。
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刑法的效⼒范围是什么1.刑法的空间效⼒,是指刑法对地和⼈的效⼒,它是解决⼀个国家的刑事管辖权的范围问题。
刑法的空间效⼒在理论上⼀般认为具有以下四个原则。
第⼀是刑法的属地管辖原则,也就是说,⼀个国家的刑法在这个国家的领域范围之内它是有效的。
所谓属地它是⼀个⽴体的概念,既包括这个国家的领陆,也包括这个国家的领海和领空,根据我国刑法规定,领域不仅包括了领陆、领海、领空,还包括了刑法上所说的浮动领⼟。
我国刑法第6条2款还规定:“凡在中华⼈民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适⽤本法。
”当然这种规定也导致了两个不同国家的管辖权竞合的问题。
第⼆个原则是属⼈管辖原则,所谓属⼈管辖,也就是按照国籍的原则来管辖。
我国《刑法》第7条第1款规定:“中华⼈民共和国公民在中华⼈民共和国领域外犯本法规定之罪的,适⽤本法,但是按本法规定的最⾼为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
”第7条第2款规定:“中华⼈民共和国国家⼯作⼈员和军⼈在中华⼈民共和国领域外犯本法规定之罪的,适⽤本法。
”当然这种规定同样存在着与国外刑法管辖的竞合。
第三个原则是保护管辖原则,我国《刑法》第8条规定:“外国⼈在中华⼈民共和国领域外对中华⼈民共和国国家或者公民犯罪,⽽按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适⽤本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”第四个原则是普遍管辖原则,这是对国际犯罪惩治的管辖原则。
我国《刑法》第9条规定:“对于中华⼈民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪⾏,中华⼈民共和国在所承担条约义务的范围内⾏使刑事管辖权的,适⽤本法。
”2.在刑法的时间效⼒问题当中,主要掌握的是刑法的溯及⼒的问题,即刑法⽣效以后,对于其⽣效以前未经审判或者尚未确定的⾏为是否具有溯及既往效⼒的问题。
第三章刑法的效力范围效力范围(适用范围)——什么地方、什么人、什么时间,以及是否有溯及既往的能力。
包括:空间效力、时间效力。
第一节刑法的空间效力(最重要)一、概述1、刑事管辖权——一个国家根据主权原则所享有的对在其主权范围内所发生的一切犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。
社会政治、经济情况和历史传统——解决刑事管辖权的主张各不相同。
二、种类(一)属地原则1、产生:法国轮船“荷花号”,公海,撞翻土耳其轮船,使8名土耳其船员丧生。
土耳其当局逮捕了法国船长(玩忽职守),法国抗议,最后提交国际法庭,判决土耳其胜诉,法国不服,但也无法阻止土耳其对该案的审判。
2、定义(地域管辖原则、领土原则、属地主义)国家享有属地优越权(领土最高权):属地性是管辖权的首要根据,即使另一个国家同时具有行使管辖权的根据,如果其行使管辖权的权力是与具有属地管辖权的国家的权力相冲突,则该国的管辖权亦应当受到限制。
3、发展:主观属地原则(行为地原则)客观属地原则(结果地原则)(二)属人原则(国籍管辖原则、属人主义)根据国际法的一般原则,具有一国国籍的人与其国籍所属国无论在何时、何地,都存在固有的法律联系。
1、违反本国刑法时——受本国刑法管辖2、在本国领域外时——受本国的外交和法律保护(三)保护原则(保护主义、自卫原则)填补了属人原则、属地原则的漏洞,彻底保护外国人在外国实施犯罪所侵害的本国和本国国民的利益。
eg. 美国人在美国实施伪造中国货币的行为。
(四)普遍管辖原则(世界性原则)对于国际条约或习惯所规定的侵害各国共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都使用本国刑法。
从某种意义上讲,这种管辖已不是一种国家权利,而是一种国际义务。
对于与本国没有直接利害关系的犯罪适用本国刑法,其根据正是在于这种行为所侵犯的是人类共享的普遍利益。
犯罪国际化eg. 反人类犯罪(大屠杀、海盗)、战争犯罪、恐怖主义犯罪、危害航空器的犯罪“911”事件,本.拉登(阿富汗人)(五)对各项原则的评价——综合原则1、属地原则:(优)体现了国家的主权原则,便于国家有效、及时地行使管辖权。
刑法的效力范围刑法的效力范围,也称刑法的适用范围,是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。
它不仅涉及国家主权,而且涉及国际关系、民族关系以及新旧法律关系,是任何国家的刑法在具体适用前所必须解决的原则性问题。
只有正确解决了刑法的效力范围,才有可能准确、有效地适用刑法,打击犯罪,保护国家和人民的利益。
我国刑法典第6至第12条关于刑法效力范围的规定。
重点掌握1、刑事管辖原则2、刑法的属地管辖3、刑法的属人管辖4、刑法的保护管辖5、刑法的普遍管辖6、刑法溯及力第一节刑法的空间效力一、刑法空间效力概述刑法的空间效力,是指刑法对地和对人的效力,它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题由于刑法的空间效力涉及到国家刑事管辖权的范围,从而也就关系到维护国家主权、协调国际关系的问题,各国刑法都十分重视空间效力的规定,并且在解决空间效力的问题上形成了一些重要原则。
从各国刑法规定和理论主张来看,主要存在以下几种原则:(1)属地原则,即以地域为标准,凡是在本国领域内犯罪,无论是本国人还是外国人,都适用本国刑法;反之,在本国领域外犯罪,都不适用本国刑法。
这一原则是建立在国家主权原则的基础上的。
(2)属人原则,即以犯罪人的国籍为标准,凡是本国人犯罪,都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外;反之,外国人犯罪,即是发生在本国领域内,亦不适用本国刑法。
这一原则是建立在本国公民应保证对本国法律的忠诚和服从的基础上的。
(3)保护原则,即以保护本国利益为标准,凡侵害本国国家或国民利益的,不论犯罪人是否本国人,也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外,都适用本国刑法。
保护原则的实质是国家运用刑法手段使本国国家和公民利益免受外来侵害。
(4)普遍原则,即以保护各国共同利益为标准,凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪,不论犯罪人是本国人还是外国人,也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外,都适用本国刑法。
上述各原则孤立地看,都有其合理性,但也有其局限性。
现代世界各国刑法多以属地原则为主,兼采其他原则。
我国刑法也是如此。
二、我国刑法的属地管辖权1.属地管辖权的内容。
(1)领域内犯罪。
刑法第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。
这里的“领域”,是指我国国境以内的全部区域,包括领陆、领水和领空。
(2)领土延伸。
根据国际条约和惯例,以下两部分属于我国领土的延伸,适用我国刑法:A.我国的船舶或者航空器。
我国刑法典第6条第2款也规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
”这里的船舶或航空器,既可以是民用,也可以是军用,既可以是在航行途中,也可以是处于停泊状态,既可以是航行或停泊于我国领域内,也可以是航行或停泊于外国领域内或公海及公海上空。
如:我国一艘轮船上有一名工作人员为北朝鲜青年,在该轮船开到美国纽约港口,这时,该青年向美国岸上的一名青年进行挑衅,美国青年开枪射击,当场将该北朝鲜青年打死在轮船甲板上。
问题:对于美国青年的犯罪行为,是否适用我国刑法?注意:列车除外。
列车不认为具有船舶和航空器的法律地位,适用双边协定处理。
B.我国驻外使领馆内。
根据我国承认的1961年《维也纳外交关系公约》的规定,各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。
2.属地管辖权的另外。
即所谓“法律有特别规定”,主要是指:(1)刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决”的规定。
所谓外交特权和豁免权,是指一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇。
外交特权和豁免权的内容较为广泛,其中重要的一条就是“外交代表享有刑事豁免权,不受驻在国的司法管辖”。
这种特权是建交国家之间按照相互尊重和相互平等的原则而对等给予的。
当然,如果他们当中有人在我国领域内犯罪,我们也不能坐视不管。
不过,依照刑法的规定,我们不能对他们进行搜查、扣押或逮捕,而只能通过外交途径去解决他们的刑事责任问题。
例如,可以要求派遣国召回,或者建议派遣国依法处理;对于其中罪行严重的,可以由政府宣布为不受欢迎的人,限期出境。
新刑法典第11条的这个规定,既维护了我国的主权和法律的尊严,又尊重了有关国家,有利于协调我国于他国之间的正常外交关系。
如,美国驻华使馆的一名武官在郑州酒后驾车,撞死一人,不能按照我国的交通肇事罪处罚,只能通过外交途径解决。
(2)刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。
在理解这一例外规定时,应当注意以下几点:其一,少数民族地区对刑法效力的限制不同于外交特权和豁免权,它不是完全排斥刑法的适用,而仅仅是其中的一部分,即与少数民族特殊的风俗习惯、宗教文化传统相关的部分,诸如情节不严重的重婚、奸淫幼女、械斗、聚众扰乱公共场所秩序、毁坏财物等。
这种变通或补充规定相对于刑法全文而言,只是一小部分。
因此,从总体上看,刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。
其二,免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据,即由自治区或省的国家权力机关制定变通或者补充规定,并报请全国人大常委会批准。
其三,少数民族地区制定的变通或补充规定不能与刑法的基本原则相冲突。
(3)现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。
现行刑法施行后,国家立法机关仍由必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范,或以修正案的形式对刑法典作修改补充。
如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突,应按“特别法优于普通法”的原则处理。
(4)我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。
由于政治历史的原因,我国刑法的效力无法及于港澳地区,这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。
如根据1997年7月1日实施的《香港特别行政区基本法》第18条的规定:“全国性的法律除列于本法附件三外,不在香港特别行政区实施。
”而刑法不在附件三所列的法律中。
《澳门特别行政区基本法》也有类似的规定。
不过,根据两个基本法的规定,全国人大常委会决定宣布战争状态或者因港、澳特别行政区内发生不能控制的危及国家统一或者安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态时,中央人民政府可以发布命令将有关全国性的法律在港、澳特别行政区实施。
3.关于犯罪隔地犯罪管辖权问题。
刑法第6条第3款规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
”该款针对隔地犯的特殊情况对属地管辖的具体标准作了明确的规定。
这里涉及三种情况:(1)犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内:(2)犯罪行为在我国领域内实施,但犯罪结果发生在国外;(3)犯罪行为实施于国外,但犯罪结果发生于我国境内。
对于上述三种情况,均应适用我国刑法。
三、我国刑法的属人管辖权1.含义。
刑法第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
”该条是对我国刑法属人管辖权的规定。
(1)一般公民在我国领域外犯罪的管辖。
根据上述规定,我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的,不论按照当地法律是否认为是犯罪,也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益,原则上都适用我国刑法。
只是按照我国刑法的规定,该公民所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
所谓“可以不予追究”,是表明不予追究的一种倾向性,并非绝对不追究,而是保留追究的可能性,认为必要时,也可以追究。
(2)我国的国家工作人员和军人在域外犯罪的管辖问题。
如果是我国的国家工作人员和军人在域外犯罪,则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为3年以下有期徒刑,一律适用我国刑法追究其刑事责任。
这主要是考虑到这两类人员具有代表国家形象的特殊身份、肩负特殊的职责,其工作与国家的利益息息相关,故对国家工作人员和军人在域外实施的犯罪在管辖上应从严要求。
2.属人原则的进一步规定。
对于我国刑法在域外的属人管辖权,刑法第10条进一步规定,在我国领域外犯罪,依照刑法应当负刑事责任的,即使经过外国审判,仍然可以依照我国刑法处理。
这表明我国法律的独立性和国家主权的不受干预性,外国的审判对我国没有约束力。
但从实际合理与国际合作角度出发,为使被告人免受过重的双重处罚,该条又规定在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
这样,既维护了国家主权,又从人道主义出发对被告人的具体情况作了实事求是的考虑,体现了原则性与灵活性的统一。
例:甲和乙都是我们国家远洋货轮的船员,有一次货轮到了巴西,甲和乙下船到酒吧里喝酒,发生口角,甲就把乙刺伤,由于抢救无效死亡了,这种情况就是故意伤害致人死亡。
巴西根据属地原则,对他实施管辖,判了他有期徒刑五年。
在当地服刑三年以后被遣返回国。
回国以后,中国也逮捕他,起诉,然后法院也按照故意伤害罪判他有期徒刑六年,实际上是减轻处罚了。
四、我国刑法的保护管辖权1.含义。
刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受刑罚处罚的除外。
”该条即是对我国刑法保护管辖权的规定。
根据该规定,外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪,我国刑法有权管辖,以保护我国国家和公民的利益,但有下列限制:(1)外国人所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。
(2)外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为3年以上有期徒刑(对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用)。
(3)外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚(对按犯罪地的法律不受处罚的则不适用)。
当然,要实际行使这方面的管辖权会有困难,因为犯罪人是外国人,犯罪地点在域外,我国要行使管辖权,就需要引渡罪犯,并涉及与犯罪地国家管辖权的冲突,存在诸多实际困难。
但是,假如刑法对此不加以规定,就等于放弃自己的管辖权,那些犯罪的外国人就可以肆无忌惮地对我国国家或者公民的利益进行侵害。
我国必须在法律上表明自己的立场,有利于维护国家利益,保护我国驻外工作人员、考察访问人员、留学生、侨民的利益。
2.处罚。
对于外国人在我国领域外侵犯我国国家或者公民利益犯罪的审判与处罚,同样适用刑法第10条的规定。
即虽然经过外国审判,仍然可以依照中国刑法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
五、我国刑法的普遍管辖权(一)概述。
普遍管辖权是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律措施,我国刑法第9条对此也作了明确规定。