第十三讲 法律漏洞及其填补

Ә学术专论法律漏洞填补的比较法适用苏彦新∗㊀赵㊀阳∗∗内容摘要:市场化和全球化的不断深入ꎬ使得我国法律与国际法㊁国外法律的交互沟通日益频繁ꎬ各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性ꎮ本国法律无法解决的棘手案件ꎬ时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径ꎮ在本国法律存在漏洞时ꎬ出于实用主义㊁思维经济性与便宜性的考量ꎬ法官可以将比较法作为一种法律漏洞的填补工具服务于本国的司法实践ꎮ法院自主地适用比较法填补法律漏洞ꎬ是其在司法权限之内所为的法律活动ꎬ并不违背一国司法之主权ꎮ在全球化趋势㊁ 一带一路 和涉外法治建设的大背景下ꎬ适用比较法填补法律漏洞对于推进我国法治建设具有重要意义ꎮ关键词:法律漏洞ꎻ比较法ꎻ填补漏洞中图分类号:Ｄ９０㊀㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀文章编号:２０９５￣７０７６(２０２４)０２￣００９０￣１５ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｆｘ.２０２４.０２.００７一㊁问题的缘起１９００年世界比较法大会的召开ꎬ标志着比较法研究走向国际ꎮ①经过两次世界大战的停滞ꎬ２０世纪５０年代后ꎬ比较法研究复兴并走向鼎盛ꎮ在此期间ꎬ数种不同的比较法研究范式相继涌现ꎮ第一种研究范式试图通过在理论上对法律秩序加以划分㊁归类ꎬ以获得概观ꎮ学者埃斯曼(Ａ.Ｅｓｍｅｉｎ)主张根据法系的历史形成㊁一般结构及其特征ꎬ将世界法律分为五大法系ꎻ阿曼戎(Ａｒｍｉｎｊｏｎ)㊁诺尔德(Ｎｏｌｄｅ)和沃尔夫(Ｗｏｌｆｆ)强调分类的标准应注重准确性和客观性ꎬ认为应当根据法律各自的内容ꎬ考虑其独特性㊁派生性和类似关系ꎬ将世界法律分为七个法系ꎻ②勒内 达维德(ＲｅｎéＤａｖｉｄ)认为埃斯曼的标准是非学术的ꎬ而阿曼戎等人的标准并不统一ꎬ他主张以意识形态和法律技术为标准划分法系ꎮ③第二种研究范式是以德国比较０９ ㊀㊀∗华东政法大学法律学院教授ꎬ博士生导师ꎮ㊀㊀∗∗华东政法大学法律史专业博士研究生ꎮ本文系国家社会科学基金项目 欧洲中世纪共同法研究 (项目编号:２３ＢＦＸ２１０)的阶段性成果ꎮ㊀㊀①参见[美]大卫 克拉克:«千禧之年ꎬ了无新意?»ꎬ赖骏楠译ꎬ«华中法律评论»第２辑第１卷ꎬ华中科技大学出版社２００８年版ꎬ第２１－５６页ꎮ㊀㊀②ＢａｌáｚｓＦｅｋｅｔｅꎬＰａｒａｄｉｇｍｓｉｎＭｏｄｅｒｎＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ:ＡＨｉｓｔｏｒｙꎬＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇꎬ２０２１ꎬｐ.１０１.㊀㊀③ＢａｌáｚｓＦｅｋｅｔｅꎬＰａｒａｄｉｇｍｓｉｎＭｏｄｅｒｎＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ:ＡＨｉｓｔｏｒｙꎬＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇꎬ２０２１ꎬｐｐ.１０２－１０３.法学家茨威格特与克茨为代表的 功能主义 研究模式ꎮ功能比较是从纯粹功能的角度提出的ꎬ以问题为导向ꎬ进而对解决该问题的不同办法进行比较的一种理论ꎮ该理论认为通过法律的比较ꎬ不仅能够加深对本国法律的理解ꎬ还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪ꎮ目前为止ꎬ功能比较范式堪为西方比较法学界主流和最具代表性的方法论ꎮ第三种研究范式是美国学者马太(ＵｇｏＭａｔｔｅｉ)提出的 法律模式(ｐａｔｔｅｒｎｓｏｆｌａｗ)论 ꎬ他致力于反映当代世界法律体系动态的多元性和相互交叠的复杂性ꎬ认为应当以 法律模式 为标准ꎬ将世界法律分为职业法规则:西方法律传统ꎬ政治法规则:发展与过渡的法律ꎬ以及传统法规则:东方的法律观三种ꎮ①第四种研究范式是法律文化模式ꎬ皮埃尔 勒格朗(ＰｉｅｒｒｅＬｅｇｒａｎｄ)㊁达维 尼尔肯(ＤａｖｉｄＮｅｌｋｅｎ)和萨巴 瓦尔加(ＣｓａｂａＶａｒｇａ)三位学者在推动比较法律研究与文化结合方面发挥了突出作用ꎬ他们都将比较法的功能论视为批判对象ꎬ并致力于对法律进行深度的理论分析㊁历史阐释和文化解读ꎬ实现了比较法㊁法理学和法律社会学的结合ꎮ②在传统观念中ꎬ法院的角色是适用而非创制法律ꎬ因此纵观整个比较法发展进程ꎬ各种研究范式都将比较法研究的根源落实到学术理论的比较和立法领域的比较ꎬ③学者对于司法领域的比较研究ꎬ尤其关于法院自主求助于比较法的研究ꎬ着墨甚少ꎮ事实上ꎬ司法领域所进行的比较实践也不乏其例ꎮ早在１８３３年ꎬ英国法院即引用法国民法学者波蒂埃(Ｐｏｔｈｉｅｒｓ)所著«债法论»(Ｔｒａｉｔｅｄｅｓｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓ)作为判决资料ꎻ④«瑞士海运法»第７条明确规定ꎬ在填补法律漏洞时ꎬ 他(法官应当)考虑海运国家的立法㊁习惯㊁科学和法院裁判 ⑤ꎻ改革开放以来ꎬ我国司法领域也出现数起法官在参考比较法的基础上做出裁断的案件ꎬ虽也引发关注ꎬ但并未出现超越个案的方法论研究ꎮ在传统交往模式的遮蔽下ꎬ比较法在司法领域的研究空白尚未引起重视ꎮ但２０世纪６０年代以降ꎬ随着全球化和市场化的不断深入ꎬ法律的跨国界交流也变得更加频繁ꎬ各国法律面临的问题呈现更大程度的相似性ꎮ立法者在立法之际考量比较法以完善本国法律自不必提ꎬ便捷的信息交流也使得司法者时常可以在外国的法律㊁判例及法律资料中ꎬ找到解决本国疑难案件的方案与思路ꎮ在巨大的裁判压力之下ꎬ法官是否可以利用比较法这所蕴含宝贵知识资源的 真理的学校 (éｃｏｌｅｄｅｖéｒｉｔｅ)⑥ꎬ以提升裁判之质效ꎬ传统比较法研究对此并未给出答案ꎮ比较法本身偏重宏观㊁忽视微观ꎬ偏重立法㊁忽视司法ꎬ偏重应然㊁忽视实然的局限与缺陷已然显现ꎮ司法是法治建设的重要环节ꎬ面对社会不断进步带来的新问题和中国走向世界面临的新挑战ꎬ探讨比较法在司法领域的适用ꎬ不仅具有理论意义ꎬ更具备实践价值ꎮ二、通过适用比较法填补法律漏洞的理论基础关于法律是否存在漏洞ꎬ理论上存在争议ꎮ有论者认为ꎬ法律是一个封闭的完美体系ꎬ即使没有明确的成文规范ꎬ法律体系中已然存在有助于解决问题的原则ꎬ能为法官提供指引ꎬ因此每一个案件都可以依据法律得到解决ꎮ⑦还有论者则把法律看作封闭的规范体系ꎬ认为规范是整个法律体系的基础ꎬ是构成法律的唯一合法模式ꎬ⑧当规范无法实现指导裁判的目的时ꎬ即可谓法律存在漏洞ꎮ延续实证主义传统ꎬ大１９ 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①Ｕ.ＭａｔｔｅｉꎬＴｈｒｅｅＰａｔｔｅｒｎｓｏｆＬａｗ:ＴａｘｏｎｏｍｙａｎｄＣｈａｎｇｅｉｎｔｈｅＷｏｒｌｄ ｓＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍꎬ４５ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ５ꎬ５－４４(１９９７).㊀㊀②ＢａｌáｚｓＦｅｋｅｔｅꎬＰａｒａｄｉｇｍｓｉｎＭｏｄｅｒｎＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ:ＡＨｉｓｔｏｒｙꎬＨａｒｔＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇꎬ２０２１ꎬｐｐ.１３０－１５２.㊀㊀③参见[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ第７６页ꎮ㊀㊀④参见王泽鉴:«民法学说与判例研究(第二册)»ꎬ中国政法大学出版社２００５年版ꎬ第６页ꎮ㊀㊀⑤[奥]恩斯特 Ａ.克莱默:«法律方法论»ꎬ周万里译ꎬ法律出版社２０１９年版ꎬ第２３５页ꎮ㊀㊀⑥[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ第２２页ꎮ㊀㊀⑦参见[美]罗纳德 德沃金:«认真对待权利»ꎬ信春鹰㊁吴玉章译ꎬ中国大百科全书出版社１９９８年版ꎬ第１１５－１３７页ꎮ㊀㊀⑧参见[英]Ｈ.Ｌ.Ａ.哈特:«法律的概念»ꎬ许家馨㊁李冠宜译ꎬ法律出版社２０１８年版ꎬ第３３１－３３６页ꎮ陆法系国家普遍认同法律存在不经法官填补就无法适用的缺漏ꎮ按照权力分工原则ꎬ法官的任务是执行立法者意志ꎬ立法者将其意志经由法律条文传递给法官ꎬ法官通过研究法条的语言与逻辑领会立法者的意志ꎬ双方由此实现语义的共享ꎮ但法律条文与立法者的规范意志并非严格对应ꎮ当对法律条文加之以最广义的解释ꎬ仍不能找到完整且适当的规范时ꎬ法官便不能通过逻辑推理得出裁判结论ꎬ这种情况便被视为 法律漏洞 ꎮ法官须针对法律规范缺失的部分进行续造以保证逻辑推理的完整和严密ꎮ英美法体系中ꎬ判例法是主要法律形式ꎬ法官主要从先例中获得法律规范ꎬ若没有与手头案件相似的先例ꎬ法官会根据对法律合乎政治或道德的理解创造规范并据此作出裁判ꎮ英美法系中并不存在 法律漏洞 概念ꎬ其惯用 疑难案件 这个概念涵括 法律漏洞 情况ꎮ因此ꎬ关于 法律漏洞 的概念及其填补方法的研究多集中在成文法国家ꎮ卡纳里斯认为ꎬ法律漏洞是实证法以有效的整体法秩序为标准的违反计划的不完整性ꎬ是允许法官进行法律外法之发现的前提和界限ꎮ①拉伦茨认为ꎬ法律漏洞的存在须满足三个条件:其一ꎬ法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则ꎬ换言之ꎬ对此 保持沉默 ꎻ其二ꎬ该问题需要并且能够被法律规整ꎬ即非属法外空间ꎻ其三ꎬ 以法律本身的观点㊁法律的根本规整意向㊁借此追求的目的以及立法者的 计划 为判断标准ꎬ该问题需要法律对其进行调整ꎬ即存在 违反计划的不圆满性 ꎮ②我国台湾地区学者王泽鉴认为ꎬ法律漏洞是指关于某一个法律问题ꎬ法律依其内在目的及规范计划ꎬ应有所规定而未设规定ꎮ他认为ꎬ倘依其可能的文义作最广义的解释ꎬ尚不能使其涵摄于案例事实时ꎬ即不能适用该项请求权规范ꎬ此际ꎬ法之发现过程已经脱离了法律解释的范畴ꎬ进入另一个新的阶段:法律漏洞填补ꎮ③通过分析不同学者对法律漏洞的定义可知ꎬ学者普遍赞同 法律漏洞 的基本特征在于法律存在 违反计划的不圆满性(或曰不完整性) ꎮ所谓 不圆满(或曰不完整) 是指ꎬ法律针对其能够而且必须或应该调整的社会生活或社会关系没有提供答案ꎬ以及没有提供适当的或合适的答案ꎮ由于司法裁判是一种建立在包含逻辑结构的法律规范基础上的法律推理活动ꎬ因此各种类型的法律漏洞 无论是拉伦茨所谓的 规范漏洞 规整漏洞 和 法漏洞 ꎬ④还是卡纳里斯笔下的 规定漏洞或拒绝裁判漏洞 目的性漏洞 与 原则和价值漏洞 ⑤ 都可以回溯为法律规范漏洞ꎮ因此ꎬ 不圆满(或曰不完整) 本质上可以理解为可供涵摄的法律规范的不完整或不适当ꎮ 违反计划 意在说明ꎬ这种不完整(或曰不圆满)状态是法律计划之外的ꎬ是不应该具有的ꎮ我们认为ꎬ此处的 计划 指的是 目的和功能 ꎮ如果法律的一项欠缺使得法律功能的发挥与目的的实现受到影响ꎬ那么这项欠缺就是不应该具有的ꎮ这里的 功能与目的 ꎬ不仅指立法者赋予法律的功能与目的ꎬ还包括法律本身调整或规定社会生活或社会关系所决定的㊁不依赖于立法者客观的功能与目的ꎮ例如ꎬ实现公平与正义是法律的功能与目的之一ꎬ由正义诫命发展而来的 同类事物ꎬ同等处遇 原则要求法律对同类事物作出同等程度的评价ꎮ假使法律以特定方式规整案件事实Ａꎬ而对于评价上应属同类的Ｂ事件未有规整ꎬ就会损害人与人之间共同生活的公平㊁正义及秩序ꎬ这种状态无疑是法律所不欲的ꎮ法律人可从法律的功能与目的出发审视法律的不完整(或曰不圆满)状态是否是一种应然状态ꎮ如果法律不完整(或曰不圆满)的状态是不应该存在的ꎬ根据 禁止拒绝裁判 原则ꎬ法官就有义务与权力修补法律这种不完整或２９ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２４ ２㊀㊀①参见[德]克劳斯－威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第２版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社２０２３年版ꎬ第３－４㊁２４页ꎮ㊀㊀②[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２４９页ꎮ㊀㊀③参见王泽鉴:«民法思维»ꎬ北京大学出版社２００９年版ꎬ第１９６－１９７页ꎮ㊀㊀④参见[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２５３页ꎮ㊀㊀⑤参见[德]克劳斯－威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第２版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社２０２３年版ꎬ第１２１页ꎮ不圆满状态ꎮ关于 违反计划 的判断标准ꎬ学者们的观点各有不同ꎮ卡纳里斯以 有效的整体法秩序 为判断标准ꎬ而拉伦茨是 以法律本身的观点㊁法律的根本规整意向㊁借此追求的目的以及立法者的 计划 为判断标准ꎬ王泽鉴认为 法律依其内在目的及规范计划 是判断标准ꎮ相比之下ꎬ卡纳里斯的定义涵盖范围更广ꎬ其所谓的 法律漏洞 概念可以涵盖拉伦茨笔下的 法律漏洞 与 法漏洞 ꎮ我们认为ꎬ法律漏洞概念的任务在于服务法之发现ꎬ因此ꎬ对于法官来说ꎬ被用作漏洞确定之评价标准的应是作为整体的 法秩序 ꎬ既包括某个具体法律规范的不完整(或曰不圆满)状态ꎬ也包括某个整部法典或部门法不应该具有的不完整(或曰不圆满)状态ꎬ还包括特定国家的法体系不应该具有的不完整(或曰不圆满)状态ꎮ原因在于:一方面ꎬ法的实现是一种动态的流程模式ꎬ而非单纯静态的结构模式ꎬ司法的任务不仅是实现纸上的正义ꎬ还要将 法 本身实践于生活之中ꎮ 法律 与 法 固然经常重叠ꎬ但 法 不等同于制定法总体ꎬ还包含其他来自合宪法秩序的意义整体ꎬ司法的任务除了落实国家权力的实证规定外ꎬ发现 法 并将之实现于裁判中也是司法的任务之一ꎻ另一方面ꎬ无论是方法论上ꎬ还是法官的地位和续造法权限上ꎬ法官填补 法律漏洞 与填补 法漏洞 之间并未存有实质上的区别ꎮ因此ꎬ我们从理论上将法官对 法律漏洞 和 法漏洞 的填补作统一研究并无不妥ꎮ但需要注意的是ꎬ在现实中ꎬ后者的发生实属个例ꎮ原因在于ꎬ鉴于权力分工原则及对法治国的信赖ꎬ法官在实施该行为时会受到一定限制ꎬ即只有立法者未发挥其功能ꎬ司法凭借法律解释及法律内的法的续造无法解决该法律问题ꎬ而司法如不继续寻找法律规范ꎬ将产生完全不能符合最低的法之安定性及正义的要求之状态时ꎬ法官才被允许为 超越法律的法的续造 ꎮ①虽然法官有权填补法律漏洞已得到普遍认同ꎬ但也并非所有法本身存在欠缺的情形均可经由司法得到填补ꎮ一方面可能是由于填补不可能ꎬ另一方面可能是由于填补不被允许ꎮ在第一种情形中ꎬ我们要面对的是所谓 不可填补的漏洞问题 ꎮ在这种情况下ꎬ法律并未给出可供法官涵摄的确定特征ꎬ法律规范的确定与具体待决案件紧密相关ꎬ法律仅仅为法官指明寻找判决所应遵循的方向ꎬ法官遵循该方向为个案所确定的法律规范均显得同样有道理ꎬ而不影响法律条文明确意涵的外延或内涵ꎮ②在法律的总体计划中ꎬ不确定的㊁需价值填充的法律概念和概括条款具有极富意义的任务:在多数情况下ꎬ它们使顾及个案的 特殊情况 成为可能ꎬ也就是把个别正义意义上的适当性纳入考虑ꎻ在部分情形中ꎬ它们也服务于或者同时服务于引入法外评价ꎮ这种情况尤其体现在纯粹的技术性规定缺失之时ꎮ此时的法律规定只有通过立法者权威才能确定ꎬ因为此处的决定不再能宣称其具有普遍约束力ꎬ它其实是恣意的ꎮ③第二种情形中ꎬ我们面对的主要是 禁止类推 的问题ꎮ 同类事物ꎬ同等处遇 是正义诫命的要求ꎮ而在刑事领域ꎬ由于刑罚涉及的是人的生命㊁财产㊁自由等权利ꎬ人们会对法的安定性有更高的期许ꎬ因此ꎬ法官应根据法理念中另一个对平等原理具有修正性对抗效果的元素 法的安定性之诫命ꎬ排除对法律的修改及对法律欠缺之规定的补充ꎮ该情形下虽存在法律漏洞ꎬ但受制于 法无明文规定不为罪㊁法无明文规定不处罚 的基本立场ꎬ刑法中的某些漏洞和一定程度的滞后性被认为是合理的ꎬ 禁止拒绝裁判 受到限制ꎬ法官无权填补法律漏洞ꎮ法官填补法律漏洞需要具备一定的司法技艺ꎮ面对模糊的法律状况㊁复杂的待决案件㊁紧迫的审理期限㊁繁重的论证负担ꎬ法官不得不在有限的时间内遍寻各种方法以对案件作出裁断ꎬ并加之以所能企及的３９ 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①参见[德]卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２５０－２５４页ꎮ㊀㊀②参见ＯｌａｆｕｒＰᶄａｌｌＪᶄｏｎｓｓｏｎꎬＶａｇｕｅｎｅｓｓꎬＩｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎꎬａｎｄｔｈｅＬａｗꎬＬｅｇａｌＴｈｅｏｒｙꎬ１５(２００９)ꎬｐｐ.１９３－２１４.㊀㊀③参见[德]克劳斯－威廉 卡纳里斯:«法律漏洞的确定 法官在法律外续造法之前提与界限的方法论研究»(第２版)ꎬ杨旭译ꎬ北京大学出版社２０２３年版ꎬ第１２－１４页ꎮ最强的论证力度ꎮ 一切认识㊁知识均可溯源于比较ꎮ ①比较法作为一种 法认知源 ②ꎬ其不仅可以使人们认识到世界上还存在异于本国的ꎬ尤其是经过其他发达国家检验的丰富多彩的裁判方案ꎬ还可以启发法官思考方案背后蕴藏的有关价值观念的相互竞争的因素ꎬ从中获得创造与本国法律体系相协调的法律规范的灵感ꎬ并对其在本国实施的可能性作出评估ꎮ不仅如此ꎬ由比较而获得的资料还可作为论据以正当化法官所创设的个案规范ꎮ但现实中ꎬ比较法在司法中的适用是十分有限和谨慎的ꎬ原因在于ꎬ司法落实的乃是本国立法者意志ꎬ比较法并非本国立法者制定ꎬ法官借鉴比较法为国内司法裁决之依据是否构成对一国司法主权的侵犯?要回答这个问题ꎬ就需要理解 主权 (Ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ)这个概念ꎮ 主权 这个概念一直在政治学㊁法学等不同的语境中被广泛应用ꎮ通常来说ꎬ主权是一个国家对其管辖区域所拥有的至高无上的㊁排他性的政治权力ꎬ简言之ꎬ为 自主自决 的最高权威ꎬ其对内表现为依法施政的权力来源ꎬ即国家有权对其领土内的一切人和事物以及领土以外的本国公民实行管辖ꎻ对外表现为保持独立自主的一种力量和意志ꎬ即拥有行使权力完全自主的自主性和排除外来任何干涉的排他性ꎮ司法权是统一的国家权力体系的组成部分ꎬ司法主权也是国家主权的一项重要内容ꎬ法官作为国家司法权的执行者有权力根据本国法律ꎬ自主地进行司法裁判ꎬ并排除其他国家和组织的非法干涉ꎮ法官适用比较法既未违背本国明确的法律规定ꎬ亦未受到任何外来的干涉ꎮ正如鲁道夫 冯 耶林在他的«罗马法的精神»一书中所说: 接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题ꎬ而是简单明了的合目的性和需要的问题ꎮ任何人都不愿从遥远的地方拿来一件在国内已有同样好的或者更好的东西ꎬ只有傻子才会因为金鸡纳霜并不是在他自己的菜园子里生长出来的而拒绝服用它ꎮ ③参考比较法来填补法律漏洞ꎬ并非法官屈从于比较法在他国所具有的形式理性ꎬ毋宁是法官在坚持自主㊁自愿的前提下ꎬ对在世界语境中得到证明的司法经验的辨析㊁改造及利用ꎮ因此ꎬ适用比较法填补法律漏洞并不构成对一国司法主权的侵犯ꎮ三、通过适用比较法填补法律漏洞的司法理路在国际统一法及欧盟法领域ꎬ法院在司法审判中注意外国法律及实践是其法定义务ꎬ故称之为 义务性的法比较 ④ꎮ法律的统一不仅包括文本的统一ꎬ更重要和困难的是司法实践的统一ꎮ由于国际统一法或欧盟法最终依靠来自不同法律背景的司法人员加以适用ꎬ而不同国家的司法人员在司法过程中容易受本国司法思维方式㊁法律知识体系及解释方法的影响ꎬ从而有可能对统一的公约条文作出不同的解释ꎬ造成同案不同判的结果ꎬ故在适用统一法时要求法官通过系统性的 判例比较法 来实现法律的统一适用ꎮ«联合国国际货物买卖合同公约»第７条第１款规定:在解释公约时ꎬ须考虑其国际行止ꎬ以促进统一适用ꎮ 国际行止 对后来裁判者不具有约束力ꎬ但具有一定的参考价值ꎮ这种附属性的遵从义务被默勒斯称为 说服性权威 ⑤ꎬ即除非存在有说服力的理由证明外国的先例存在错谬ꎬ否则法官必须遵循外国判例ꎮ同样ꎬ在欧洲一体化进程中ꎬ欧盟法是成员国法的 上位法 ꎬ欧盟基础法及条例在成员国中具有 直接适用效力 ⑥ꎬ与国内法发生冲突时ꎬ欧盟法相对于国内法具有适用优先性ꎮ在以本国法律为审理依据４９ ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀法学版㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀２０２４ ２㊀㊀①转引自[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ德文第二版序ꎮ㊀㊀②[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第６３页ꎮ㊀㊀③转引自[德]Ｋ 茨威格特㊁Ｈ 克茨:«比较法总论»ꎬ潘汉典等译ꎬ法律出版社２００３年版ꎬ第２４页ꎮ㊀㊀④[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第４４９页ꎮ㊀㊀⑤参见[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第１４７页ꎮ㊀㊀⑥欧盟法的直接效力原则是指某些欧共体基本条约的条文和欧共体的立法可以直接由国内法院适用或由当事人在法院直接援用ꎮ曾令良:«欧洲联盟法总论»ꎬ武汉大学出版社２００７年版ꎬ第１６９页ꎮ的案件中ꎬ法官以问题为导向㊁功能性地探寻同一事实问题在其他法律秩序中的解决方案ꎬ被称为 任意性的法比较 ①ꎮ由于各国法律形态各异ꎬ法官在司法裁判中考虑外国法的程度方面差异也很大ꎬ学者常根据 法系理论 对各国的法律制度进行理论上的分类和整理ꎬ以使法之比较更为简便ꎮ(一)英美法系之法比较在以英国为法律母源国的英美法系国家之间ꎬ比较法的适用是普遍的ꎮ共同的语言和一致的法制度形成的强烈的整体意识使得这些国家之间的法比较更易于实施ꎮ英美法系很大程度上以判例法为基础ꎬ有些法领域至今仍无成文法文本ꎬ统驭这些领域的主要是法官的裁判ꎮ法官作为判例负责之人ꎬ须努力型构某类型的规范ꎬ对法进行言说ꎮ普通法系国家中的判例不仅约束当事人ꎬ其效力是 对世的 也针对任何人ꎮ法规范都蕴藏于判决中ꎬ故考察具有相似性的判例是发现法的一种重要方法ꎮ与大陆法系的 类推 不同ꎬ在英美法系中的先例具有 约束性 ꎬ或曰 强制力 ꎮ②强制力的范围仅限于 判决理由 ꎬ而不包括 附带意见 ꎮ所谓 判决理由 ꎬ就是一种包含了相关事实和法律后果的法律命题ꎬ是指为抽象的规范和具体的裁判之间建立有逻辑的㊁价值上有说服力的推理关联所必需的法原则 换句话说ꎬ要形成这种关联ꎬ就必然绕不开这些理由ꎮ相反ꎬ 附带意见 并非案例催生ꎬ与案例无关联ꎬ对后案不具有约束效力而仅具有说服效力ꎮ③在如何尽可能准确定位或找到判决理由的问题上ꎬ温伯(Ｗａｍｂａｕｇｈ)㊁霍尔兹伯里勋爵(ＬｏｒｄＨａｌｓｂｕｒｙ)㊁古德哈特博士(Ａ.Ｌ.Ｇｏｏｄｈｅａｒｔ)㊁卢埃林(ＫａｒｌＮ.Ｌｌｅｗｅｌｌｙｎ)㊁克罗斯(ＲｕｐｅｒｔＣｒｏｓｓ)和哈里斯(Ｊ.Ｗ.Ｈａｒｒｉｓ)等学者ꎬ都总结出了一些有用的办法ꎮ温伯认为ꎬ判决理由是一个一般性的原则ꎬ没有它判决一定会发生改变ꎮ判断方法是ꎬ先假定一个法律论点ꎬ再在其表述中插入一些意义相反的单词ꎬ看能否推翻原论点的意思ꎮ如果答案是肯定的ꎬ那原来的命题就不是本案的判决理由ꎻ如果答案是否定的ꎬ那么原来的命题即为本案的判决理由ꎮ④但罗克斯和哈里斯认为ꎬ这种办法只适用于案件仅有一个法律争点或只有一种法律推理的情况ꎻ如果案件不止一个法律争点ꎬ而且法官们在得出结论时因循的不是同一个法律推理而是多个ꎬ在这种情况下ꎬ温伯的方法就有局限性了ꎮ因此ꎬ罗克斯和哈里斯认为ꎬ温伯的方法仅具有消极价值ꎬ即仅在于确定什么不是判决理由ꎬ而不能确定什么是判决理由ꎮ英国法律家古德哈特强调通过案件事实来确定何为判决理由ꎮ他认为判决理由是基于关键事实而从法官的判决中推导出来的法律原则ꎮ他提出寻找法律原则时要考虑被法官视为关键事实的事实和基于这些关键事实而做出的决定ꎮ⑤例如ꎬ２０世纪８０年代和９０年代ꎬ有关错误生育(ｗｒｏｎｇｆｕｌｂｉｒｔｈ)或错误生命(ｗｒｏｎｇｆｕｌｌｉｆｅ)主题的案例多次发生ꎬ许多法院纷纷在参考外国判例的基础上作出本国判决ꎮ美国不同州对错误出生的态度各不相同ꎬ大多数司法管辖区采取的做法是:不允许就因医生疏忽造成绝育手术失败而出生的孩子的抚养和教育费用提出赔偿要求ꎮ最常见的原因是出于公共政策的考虑ꎬ即不能视一个健康㊁正常的孩子为损害ꎮ⑥而加拿大安大略省法院总院审理的凯利诉别列佐夫斯基案(Ｋｅａｌｅｙｖ.Ｂｅｒｅｚｏｗｓｋｉ)⑦ꎬ也是一起由于医院失误导致绝育失败的侵权案件ꎮ法院在审理该案时参考了美国类似５９ 法律漏洞填补的比较法适用㊀㊀①[德]托马斯 Ｍ.Ｊ.默勒斯:«法学方法论»(第４版)ꎬ杜志浩译ꎬ北京大学出版社２０２２年版ꎬ第４４９页ꎮ㊀㊀②参见[英]鲁伯特 克罗斯㊁Ｊ.Ｗ.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社２０１１年版ꎬ第５页ꎮ㊀㊀③Ｍ.ＺａｎｄｅｒꎬＴｈｅＬａｗ－ＭａｋｉｎｇＰｒｏｃｅｓｓꎬ６ｔｈｅｄ.ꎬＣａｍｂｒｉｄｇｅＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓꎬ２００４ꎬｐ.２６９.转引自李红海:«英国普通法导论»ꎬ北京大学出版社２０１８年版ꎬ第２５２页ꎮ㊀㊀④参见[英]鲁伯特 克罗斯㊁Ｊ.Ｗ.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社２０１１年版ꎬ第５９页ꎮ㊀㊀⑤[英]鲁伯特 克罗斯㊁Ｊ.Ｗ.哈里斯:«英国法中的先例»ꎬ苗文龙译ꎬ北京大学出版社２０１１年版ꎬ第７２页ꎮ㊀㊀⑥Ｔｅｒｒｅｌｌｖ.Ｇａｒｃｉａꎬ４９６ＳＷ２ｄꎬ１２４(ＴｅｘＣｉｖＡｐｐꎬ１９７３)ꎻＲｉｅｃｋｖ.ＭｅｄｉｃａｌＰｒｏｔｅｃｔｉｖｅＣｏｏｆＦｏｒｔＷａｙｎｅＩｎｄꎬ２１９ＮＷ２ｄꎬ２４２(Ｗｉｓꎬ１９７４)ꎻＣｏｃｋｒｕｍｖ.Ｂａｕｍｇａｒｔｎｅｒꎬ９５Ｉ１２ｄ１９３ꎻ４４７ＮＥ２ｄ３８５(Ｉｌ１ꎬ１９８３)ꎬＭｃＫｅｒｎａｖ.Ａａｓｈｅｉｍꎬ４４７ＮＥ２ｄꎬ８５(１１ꎬ１９８３)ａｎｄＧｉｒｄｌｅｙｖ.Ｃｏａｔｓꎬ６８７ꎬＰ２ｄ８５０(Ｗａｓｈꎬ１９８４).㊀㊀⑦Ｋｅａｌｅｙｖ.Ｂｅｒｅｚｏｗｓｋｉꎬ１９９６ＣａｎＬＩＩ８１１７(ＯＮＳＣ).。

对法律漏洞及其填补之浅见作者：魏勇来源：《群文天地》2009年第16期一直以来,法律漏洞及其填补被很多学者研究讨论,无论在理论上还是实践中都颇有成效,使得我国在法制现代化的过程中日臻完善,我国也在改革开放30年中生机勃勃,政治、经济、社会事业稳步发展。

但是,法律漏洞无疑是任何国家都存在的法律现象,是否所有的法律漏洞都需要填补,要根据“××××新动向”,不断地修订、制定新的法律和规章?本人认为确实存在事无巨细的法律的制定,成为所被认为的法律漏洞填补。

修订和完善法律,可以做到使法律更科学、更合理,但是绝对做不到消灭“法律漏洞”。

针对法律漏洞及其应对方法本人有自己的看法。

①一、法律漏洞存在具有其必然性在现代汉语中,漏洞是一个有价值评判色彩的词语,即“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔儿”,或者“(说话、做事、办法等)不周密的地方;破绽”。

②法律漏洞是法律意义上的漏洞,即法律规范具有法律上不应有的“缝隙”或者“小孔儿”。

用行话说,就是法律规范具有不合目的性,即规定本身未能反应其所追求的目的,导致“实然”与“应然”的不一致。

“应然”是衡量是否有法律漏洞的标准,而这种衡量是通过应然与实然的比较进行的,两者具有的差距即为漏洞。

③时代在发展,社会生活也在随着时代的发展变化而变化,导致即使制定再完好的“应然”也很难保证与“实然”这些时刻变化的情况不存在差距,使得任何国家的现行法律无论规定得如何详尽,也不可能把社会生活中的一切可能发生的事件规范得无一遗漏,故法律漏洞的出现是在所难免的。

立法者在使用法律用语时,均存在其“可能的文义”不足以确切的约束其外延的特征,人类在设计法律规范时往往力不从心,对需要规范的对象不可能洞悉无疑和完全预见,而必须以弹性的术语留下余地,便于将来的灵活适用及与时俱进。

所以,立法者在杜绝法律出现漏洞方面是捉襟见肘,难以功成身退的。

毫无瑕疵的制定法是不存在的。

略论法律漏洞及其填补
石现明;王卉
【期刊名称】《云南大学学报（法学版）》
【年(卷),期】2012(000)003
【摘要】法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范，从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。

法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞，前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞，后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖，但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。

对于明显的法律漏洞，可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补，而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。

我国现在正处于社会转型期，法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活，法律漏洞经常存在，故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权，以妥善化解社会纠纷，同时又对其加以必要的限制约束，防止这些权力被滥用。

【总页数】7页(P11-17)
【作者】石现明;王卉
【作者单位】云南财经大学法学院副教授,云南昆明650221;云南财经大学法学院
副教授,云南昆明650221
【正文语种】中文
【中图分类】D901
【相关文献】
1.冒名处分他人不动产的法律适用分析——以法律漏洞的填补为视角
2.法律漏洞的填补与法律原则的适用
3.略论法律漏洞填补的依据
4.略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法
5.论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考
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法律漏洞及其补充一、法律漏洞的概述（一）法律漏洞的含义法律漏洞发生在现存的法秩序内，具有不完全性，即现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用，这违反了立法者立法时的本初意愿。

（二）法律漏洞的分类以法律对待决的具体个案是否有明确的规定为标准，可以将法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。

1、明显漏洞，是指针对特定的案件事实，法律依据其目的应当规定适用的规则而没有规定。

2、隐藏漏洞，是指法律对某一问题虽然有所规定但是在评价上并未虑及某些事件的特质，依其意义及目的而言对此类事件并不适宜。

二、法律漏洞存在的原因第一，社会现实复杂多变，法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，势必导致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。

第二，立法者的认知能力有限，而通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。

第三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。

第四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但却适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。

三、法律漏洞的补充法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。

法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。

因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或补充法律漏洞。

对法律漏洞的消除或补充，既可以采取“制定法体系内的补充”，也可以采取“制定法体系外的补充”。

在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，应对症下药分别采取不同的方式和途径。

民法解释学的法律漏洞补充功能与立法论概述[摘要]民法学的发达与民法解释学密不可分，可以说民法解释学是对民法漏洞的补充，这一功能对于法官在具体的司法实践以及法律人准确理解我国民法法律条文、把握立法者意图方面有着不可替代的重要作用，但在现实的法律工作中我们有时候会将民法解释学的法律漏洞补充功能与立法等同起来，造成了一定的思维混乱，文章试着探讨两者之间的关系，对其进行区分，以更好地帮助法律实践工作。

[关键词]民法解释学；补充功能；立法功能一、民法解释学（一）民法解释学概念民法解释学一直以来都被等同于民法学方法论。

方法一词源于希腊语，意思是：“给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采取的行为手段和方式。

”而方法论是研究方法的理论，或者说是方法的系统论。

按照《韦伯斯特词典》的解释，方法论是指一门学科所使用的主要方法、规则和基本原理，对特定领域中关于探索的原则和程序的一种分析。

参考梁慧星老师的观点，我们可以认为民法解释学是按照解释学的一般原理对民法进行研究和适用的方法理论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说[1]。

法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是来研究法律，或称法学方法论。

民法学解释既包括对民事法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于民事法律规范中的民法精神、法律价值以及立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对民法规范出现漏洞时如何适用法律进行解释。

民法解释的方法包括文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释、历史解释、合宪解释、比较法解释、社会学解释等等。

从内容上来看，民法解释学一般包括民法法源理论、民法概念体系和民法法条之逻辑结构、民法法律解释、民法法律漏洞及补充几部分。

民法解释学成为当下民法学方法论的代名词，原因是多方面的，首先民法学的发达和民法解释学的发达是密不可分的，梁慧星老师的观点认为，法解释学长期依附于民法学，而研究法解释学方法也属于民法学的附带工具，因此在法学史上民法解释学等同于法解释学，民法解释同于民法学。

2023年法律职业资格之法律职业客观题一通关测试卷单选题（共20题）1. 甲、乙为中国人，居住在A市，两人一同前往日本留学。

在留学期间，甲伙同外国人丙绑架了乙，并以此要挟乙的家属赎金。

案发后，甲和丙在中国B市进入中国国境，并居住C市。

乙从D市入境。

本案中，对甲和该外国人的犯罪行为，哪一法院没有管辖权？A.A市法院B.B市法院C.C市法院D.D市法院【答案】 D2. 下列关于辩护的表述不正确的有：A.某县公安机关奉命搜查盗窃罪犯罪嫌疑人朱某的家并第一次讯问了朱某，某县公安机关应当告知朱某有权委托辩护人B.甲因涉嫌抢劫罪被某县公安机关立案侦查，甲聘请了律师乙，若乙接受了甲的委托，应当将接受委托的事实及时告知某县公安机关C.若犯罪嫌疑人或者被告人可能被判处死刑且没有委托辩护人的，公安机关在侦查阶段、检察院在起诉阶段、法院在审判阶段都负有提供法律援助的职责D.未成年人王某故意杀害李某，王某委托律师张某进行辩护，王某的父亲王大某也参加了庭审。

在审理过程中，张某辱骂审判人员被法官指令法警带出法庭，法庭在征得王某与王大某的同意后，可以不中断法庭审理【答案】 D3. 关于《法国民法典》有关规定所体现的资产阶级民法基本原则，下列哪一说法是不正确的？A.“所有法国人都享有民事权利”，“满21岁为成年，到此年龄后，除结婚章中规定的例外，有能力为一切民事生活上的行为”——民事权利地位平等原则B.“所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”——私有财产权不可侵犯和部分有限原则C.“契约是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”——契约自由原则D.“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿责任”——过失（错）责任原则【答案】 B4. 甲系外贸公司总经理，在公司会议上拍板：为物尽其用，将公司以来料加工方式申报进口的原材料剩料在境内销售。

论法律漏洞的司法填补摘要在成文法系国家，法律漏洞的客观存在要求法官在法律缺失的状态下对法律漏洞进行司法填补。

发轫于对法律形式主义进行批判的利益衡量论，其产生之初即是为了克服形式主义的弊端，该理论认为法官要通过利益衡量对法律进行创造性解释来填补法律漏洞，并认为法律方法的应用不能仅限于逻辑推演，而应根据法律的目的对相互冲突的利益进行衡量而得出结论。

本文的主旨即是想通过对利益衡量论理论渊源和构成内容的分析，将利益衡量这一司法方法运用到法律漏洞的填补这一司法难题之中，以期为我国的司法实践提供一些建议。

本文主要分为四个部分。

第一部分主要是对有关法律漏洞概念的相关理论做了一个梳理，分别就法律漏洞的概念、特征、类型以及相关的几个理论问题展开了适量的论述，较为清楚的明确了法律漏洞的概念。

第二部分主要是对利益衡量理论的发展脉络和理论内涵展开综述，阐述了利益衡量论的产生背景及其发展历程，同时为第三部分的进一步论述做好理论铺垫。

第三部分则以利益衡量论作为法律漏洞填补的方法论基础，将利益衡量放到司法裁判的全过程之中，为法律漏洞填补理论提供一种新的研究进路。

第四部分主要阐述将利益衡量理论应用于法律漏洞填补的理论的不足。

关键词：法律漏洞，利益冲突，利益衡量，漏洞填补THE RESEARCH OF LAW GAPS FILLING ON THEASPECT OF JUDICATURE——Based on the Theory of Evaluation of InterestsABSTRACTIn the Civil Law countries, the judges have the responsibility to fill the law gaps which are objective existences under the situation of lack of law. The theory of evaluation of interests, which established on the criticism against the legal formalism, is initially to overcome the disadvantages of that formalism. This theory believes that the judges have to fill the law gaps via the method of evaluation of interest, and the way of law application is not only logic deduction, but also evaluate the conflict interests under the purpose of law in the case. The major idea of this paper tries to introduce the method of interest evaluation to solve the judicial problem about how to fill the law gaps, and hopes to provide some advice for the judicatory practice of our country.This paper is divided into four parts. The first part is mainly about the general theory of law gaps, especially about some theoretical problems of conception, characters, types, and so on. The second part is mainly about the background and development of the theory of evaluation of interests. With the foundation of the two parts above-mentioned, the third part tries to apply the theory of evaluation of interests to the process of judgment, and solve the judicatory problem of law gaps based on thattheory as a methodology. The paper ends with the deficiency of the theory of evaluation of interests on filling the law gaps in judicatory practice.KEY WORDS: law gaps, conflict interests, evaluation of interests, law gaps filling学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。

法律漏洞的司法填补——以我国指导性案例为例
高欢燕
【期刊名称】《争议解决》
【年(卷),期】2024(10)4
【摘要】随着社会生活的日益精细化、复杂化,成文的法律规范越来越难以完全适应社会发展的需求,法律漏洞的存在不可避免。

法律漏洞理论经历了从概念法学到利益法学的确立以及违反计划的不圆满性这一认定标准的提出与细化。

指导性案例在填补法律漏洞方面上具有独特优势,然现实中指导性案例数量少,法律漏洞填补方法运用不明显,在填补法律漏洞的示范性上有待加强。

本文试图通过对法律漏洞的理论梳理,综合得出法律漏洞认定标准,分析判断既存的民事、行政指导性裁判案件体现出的法律漏洞以及相关指导性案例中法官如何进行法律漏洞的填补,以期提升后续类似法律漏洞出现时参照引用指导性案例的比例,进一步发挥指导性案例的示范作用。

【总页数】9页(P355-363)
【作者】高欢燕
【作者单位】华东政法大学法律学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
【相关文献】
1.法律解释方法在指导性案例中的司法适用
——以最高院"指导性案例15号"为视角2.分期付款股权转让合同解除制度之漏洞填补--以最高人民法院第67号指导性案例为切入点3.对赌协议司法裁决中的法律漏洞填补——基于“海富案”二审判决的研究4.论指导性案例的法律漏洞填补功能及其实现路径5.法律漏洞填补规则对当代的司法启示
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浅谈法律漏洞及其补充方法摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。

德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。

显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。

而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。

关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0107-02一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。

然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。

法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。

关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。

”这种解释比较通俗易懂。

一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。

因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。

而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。

著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。

但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。

那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。

（一）制定法肯定不会是完美无缺的。

1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。

但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。

因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。