驰名商标悖论解析关键词: 驰名商标/异化根源/表彰机制/公平竞争/动态认定内容提要: 驰名商标的认定和保护原本是市场经济的产物，在我国却融入了一些非市场经济的因素，企业、行业组织和政府部门对驰名商标的追求已经畸形化，使得驰名商标在中国被扭曲和异化。
市场是优胜劣汰的竞技场，市场经济立法的基本宗旨是公平竞争，驰名商标在受到特殊保护的同时，不能挤占普通商标平等竞争的市场地位，企业更不能以驰名商标为幌子去坑害消费者。
要通过建立动态认定机制，消除现有驰名商标认定和保护机制带来的一些弊端，化解立法宗旨和实际效果之间的矛盾，使驰名商标的管理和保护良性发展。
驰名商标是一个舶来品，诞生于1925年的《保护工业产权巴黎公约》，上个世纪九十年代中期来到我国后被政府行政部门的计划管理模式所主导，成批认定、公布、表彰、奖励，使得驰名商标制度在中国变了味。
三鹿奶粉就是这种背景条件下产生的一个典型的畸形儿，企业因违法犯罪破产了，这种商标，理应根据《商标法》第45条的规定加以撤销，但其注册商标却不仅不被商标行政管理机关撤销，居然以80万元继续拍卖，成功交易，购买该商标的企业还得因一个一文不值的商标为破产企业支付巨额费用，买方决策者心中可能在窃喜：80万元买个驰名商标。
因为政府部门以所属企业获得驰名商标作为政绩大力宣扬，一些地方政府还对被认定为驰名商标的企业给予重金奖励，法律对驰名商标的保护力度不断加强。
市场中，商标没有被认定为驰名商标的中小企业被迫艰难地与驰名商标企业开展不对等竞争，甚至被驰名商标跨类排挤；而商标已经被认定为驰名商标的企业，纷纷对驰名商标夸大宣传，一些企业抱着驰名商标高枕无忧，更有甚者，以驰名商标之名，行损害消费者利益之实。
近年来，驰名商标认定机构和许多学者坚称，驰名商标制度引进和实施的出发点是好的，驰名商标认定和保护带来的负面效果主要是企业、政府、中介机构和社会舆论造成的。
这种实践结果和制度设计相矛盾的现象，在驰名商标问题上呈现出十分突出的悖论，被知识产权学界称为驰名商标异化。
如何消解这些由驰名商标引发的悖论，使驰名商标既受到应有的保护，又不至于变成挤压其他市场主体、获取不正当利益甚至侵害消费者利益的工具，成了一道亟待破解的难题。
我们认为，化解难题的立足点是要还驰名商标本来面目，把驰名商标作为抵御侵权的手段，而不是把驰名商标作为摇钱树；解决驰名商标被异化的切入点是把驰名商标认定和保护纳入到公平竞争的市场运作体系中来，使市场主体都处于平等的市场地位，不给驰名商标企业恒定的市场优势地位，取消政府部门针对驰名商标的任何奖励和宣传；避免驰名商标悖论的长效机制是坚持“被动认定、个案认定、个案有效、个案公示”的原则，并建立驰名商标动态保护机制，在商标争议和侵权案件中动态认定驰名商标，原有认定只作为参考，不作为本案中认定和特殊保护的直接依据，对于已经不是驰名商标的不再加以特殊保护，按普通商标对待，使驰名商标能够动态产生、动态回归。
一、驰名商标被异化的现象分析法律赋予驰名商标更高保护水平的本意，是为了鼓励市场主体诚实经营、细心呵护自己的商标及其商业信誉，创出有自己个性的品牌，优质品牌不被其他经营者混淆或淡化，有利于更好地解决商标注册、商标侵权以及相关不正当竞争等法律争议。
国家工商行政管理总局和人民法院认定驰名商标，只是为了公平公正地解决法律争议，保护合法利益。
认定驰名商标只是手段，不是国家工商行政管理总局和人民法院的工作任务，其目的既不是授予企业以荣誉称号博得企业的好感或谢恩，也不是以认定驰名商标数量的多少向国务院或人大常委会邀功领赏。
然而，当下的情形是，一些企业在观念认识上把驰名商标作为荣誉称号，在宣传使用上把驰名商标作为营销工具，在认定策略上故意寻找甚至制造争议来获得驰名商标。
[1]正如陶鑫良教授所言：“一本驰名商标的真经，硬是让歪嘴和尚念歪了”。
[2] （一）政府部门形成的驰名商标异化现象政府部门形成的驰名商标异化现象最直接的表现是不少地方政府把当地驰名商标的拥有量看成一种重要的政绩工程，以标榜地区经济的繁荣，一些地方政府从推动经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励。
如2008年11月，重庆市政府对重庆长安等17家获得中国驰名商标称号的企业给予奖励，重庆市政府相关部门网站，重庆市各大媒体纷纷予以高调报道，[3]2006年11月8日，济南市政府颁布《济南市建设创新型城市若干政策实施与申报办法》，其中第13条第4款规定，新认定（含法院判定）的驰名商标一次性给予100万元奖励，[4]2007年8月10日，郑州市政府发文，对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司重奖60万元，郑州当地的新闻媒体和各大网站争相报道，类似做法数不胜数，无疑鼓励了某些企业对驰名商标的大力追逐。
[5]此外，各级政府部门、行业协会热衷于大张旗鼓地开展各种既不规范又缺乏公信力的名牌评选活动，例如“中国名牌”是国家质检总局授权的中国名牌战略推进委员会对企业推荐的产品统一进行评价后，对达到评价要求的产品授予“中国名牌产品”的荣誉称号，参评单位往往要支付一定费用，而社会公众特别是消费者对评选程序和操作方式并不知情，这种评选活动遭到了学界、律师实务界和众多消费者的强烈质疑和抵制。
随着职能的调整，质检总局被迫于2010年7月宣布，9月起禁用“中国名牌产品”标志；[6]但各地省级政府工商行政管理部门还在利用职权大力推进著名商标评选活动，地市级政府进一步开展知名商标评选，美其名曰与驰名商标形成梯次结构，储备力量。
凡此种种，使得驰名商标的异化现象雪上加霜，积重难返。
（二）企业自身形成的驰名商标异化现象在政府部门的评价指标引导下，众多企业不惜代价千方百计地去争取本企业商标被认定为驰名商标，一些企业甚至向法官行贿，打假官司，炮制驰名商标。
“为了认定而认定，没有争议制造争议主动认定”的做法，使“驰名商标”成为企业打压竞争对手、推销自己产品或服务的工具。
[7]本文认为，在企业的意识中，驰名商标根本不是一个纯粹的法律符号，不仅仅是维护自身合法权益的手段，是一种荣誉和声望的象征，更是一种能带来超额利益的摇钱树。
“驰名商标”被炮制出来后，经一番策划，贯注耀眼的商业意义，成为企业品牌营销的工具，不仅在各种媒体和商品包装上突出宣传“中国驰名商标”，直接目的是借助驰名商标这个品牌符号，或者迎合消费者追求名牌的需要，甚至有的企业将驰名商标用于非认定的商品或服务上，掏空消费者的腰包；或者赢得差异化的竞争优势，滥用驰名商标权利，挤压竞争对手；驰名商标甚至还可以成为与政府沟通的手段或条件，以获得更多的政策优惠或资源支持。
二、驰名商标被异化的原因分析从现象上看，驰名商标异化主要体现在企业和政府部门身上，但寻找驰名商标异化的根源，我们发现，主要原因不在企业和为企业服务的中介服务机构身上，追逐利益是市场主体的本能，凡是正当的利益，要鼓励企业去追逐，不正当的利益不给企业追逐的机会，或者起码要限制企业去追逐；原因也不在地方政府部门和行业组织身上，政府部门或行业组织是追求政绩或功绩的，鼓励政府或行业组织去追求合法的、公正的、有利于全社会的政绩或功绩，禁止或者起码要阻止政府部门和行业组织去追求不合法的、保护伞似的、有利局部损害他人或全局的政绩或功绩；当然原因更不在消费者身上，追求名牌、崇尚精品、注重质量是每一个消费者的天性，正是这种天性在推动经济发展和社会进步。
即使有些学者找到了某些原因，对于问题的解决来说，也只是隔靴搔痒，治标不治本，不能从根本上解决驰名商标异化的问题。
追根溯源，驰名商标异化的原因出在立法的不严谨、不完善，以及执法的不科学、不规范上，使得一些谋利者（特别是指那些千方百计谋取不正当利益者）有机可乘。
（一）立法不完善的原因分析1．立法对驰名商标的法律地位规定不明确。
我国《商标法》规定了驰名商标认定的标准，《商标法实施条例》和最高人民法院的司法解释规定了驰名商标认定的机构，但这些法律法规和司法解释却没有明确规定被认定为“驰名商标”的商标处于何种法律地位，与其他未被认定为驰名商标的商标之间是一种什么关系；既然最高人民法院和国家工商行政总局都采纳了学界近年来关于驰名商标认定方式和认定效力应该是“个案认定、个案有效”的意见，在实际操作中规定了驰名商标“个案认定、个案有效”的原则，为什么对驰名商标的特殊保护延伸到了其他案件？为什么《商标法》第13条要预设一个案件审理前本来不知道有还是没有但是莫须有的驰名商标，把一个既定的法律地位更高的驰名商标作为前提，只要其他商标出现第13条规定的情形，就必然违法。
这些“疏忽”或“悖论”，直接导致理论界、实务界、政府部门、行业协会、企业自身以及媒体和消费者都误认为驰名商标是一种特殊商标，一旦被认定，它的法律地位要高于其他商标，犹如鹤立鸡群，法律要对它提供永久性的特殊保护，使得人们对驰名商标的认识，就好比人的身上有了护身符、头顶上有了耀眼的光环，别人要对他刮目相视，甚至成了永不死亡的神，必须对他顶礼膜拜。
2．立法对驰名商标特殊保护的规定较宽泛。
我国《商标法》第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
该规定强调指出致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，而并不需要证明现实损害甚至是未来损害的可能性有多大，就不予注册并禁止使用。
这种权利扩大化的规定，容易引起理论界、司法实务界、企业自身以及媒体和消费者都误认为，只要就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，就必然会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，原告就可以以一个曾经被认定为驰名商标的商标权可能受到侵害为由，禁止被告使用该商标，哪怕这个商标已经注册在驰名商标被认定之前，并且该驰名商标权利人还能在此情形下禁止第三人使用该商标。
我国《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
这种规定，就是在变相告诉公众，驰名商标一经认定，五年有效，甚至五年以后长期有效。
其次，《商标法实施条例》第53条规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。
企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
该条规定没有指出企业名称的登记行为是在被认定的驰名商标认定事实发生之前还是之后，这些漏洞，直接导致司法实务界、工商行政管理部门、驰名商标企业自身以及媒体误认为，只要他人企业名称或企业字号与驰名商标相冲突，就可能欺骗公众或者对公众造成误解，驰名商标权利人就可以申请将他人的企业名称撤销。
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