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民事诉权论纲李龙[摘要]诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。
诉权与诉讼标的是联系非常紧密的一对概念，诉权学说与诉讼标的学说更是迈着同样的理论发展脚步；诉权学说经历了从私法诉权说到公法诉权说，再到诉权否认说的三个阶段，实际上每一种诉权学说都存在着明显的缺陷，一种完美的诉权学说至今仍然没有出现，但是公法诉权说的一些观点已经成为世界大陆法系主要国家的通说；诉权必须具备程序上和实体上的要件，否则诉权便不能正常行使和切实实现。
[关键词]诉讼标的诉权诉权保护要件当事人因其民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求国家司法机关行使审判权加以裁判，这种请求就叫做诉；向法院提出这种请求，从而启动诉讼程序，这就叫做起诉；当事人向法院提起诉讼，请求法院以判决保护其私权的权利就叫做诉权，因此，有人将诉权称为判决请求权或者司法保护请求权。
“无诉权便无当事人”，“无诉权便无诉”，“无诉权便无民事诉讼”。
诉权对于当事人来讲，它是进行诉讼的前提，同时也是胜诉、败诉的关键；诉权对于民事诉讼程序来讲，诉讼是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力；诉权对于审判权来讲是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果。
而诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”，作为一个争议的事实，当事人总是以其对法律的理解，以一定诉讼标的向法院提起诉讼，寻求法院的司法保护。
诉权总是就某一诉讼标的而言，离开某一诉讼标的，诉权便无从谈起。
纠纷发生以后，就某一诉讼标的而言，当事人有诉权，另一个诉讼标的或许当事人就没有诉权。
因此，诉讼标的与诉权是紧密联系的一对概念，离开诉讼标的的诉权和离开诉权的诉讼标的都是不能想象的。
一、诉权的内涵剖析及外延界定（一）诉权概念溯源通常认为，诉权的概念起源于罗马法中的actio。
但在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上赋予权利人以何种地位。
第一节民事诉讼中的诉权一、诉权概说（一）诉权的定义和实质民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。
这一定义包括以下三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。
；诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。
（二）诉权的基本特征诉权作为一种特殊的权利与其他权利相比，具有以下基本特征：1.它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据。
2.它为纠纷当事人平等享有。
3.它的行使贯穿于诉讼的全过程。
4.它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。
（三）诉权的双重含义在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。
也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。
所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。
所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。
就诉权对诉讼的影响而言，程序意义上的诉权为诉讼成立要件，实体意义上的诉权为权利保护要件。
两者相辅相成，是形式与内容、手段与目的之关系，二者共同构成了诉权的完整内容。
研究诉权的二重性，对审判实践具有两个方面的指导意义：一是可以使当事人明确不同诉讼阶段的不同任务，正确行使程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，有效地维护自己的合法权益。
二是可以使审判人员在审查当事人的诉权时，以不同的法律为依据和采用不同的确认方式，正确行使审判权。
二、关于诉权学说的历史发展（一）传统的诉权理论诉权的概念来源于罗马法。
近代资产阶级对诉权理论作深入研究并有较大贡献的是德国。
德国在十九世纪曾先后形成了三种不同的诉权学说：一是“私法”诉权说（也称实体诉权说），二是抽象诉权说（也称“公法”诉权说），三是具体诉权说（也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说）。
简析国外诉权主要学说的利弊1、私权保护说：2、（1）观点：民事诉讼的目的在于保护实体权利，诉讼程序只不过是手段。
3、（2）评析：优点：以实体法规范的实现为其着眼点，着重私权的保护，有利于民事实体法的实现。
缺陷：为了追求客观绝对真实，容易导致程序设计上的不利益，忽略诉讼效率，同时有重实体轻程序之嫌。
4、２、私权秩序维护说5、（1）观点：该学说认为民事诉讼是作为国家制度的组成部分出现的，从整体上维护国家私法秩序是民事诉讼的目的。
6、（2）评析：优点：这种观点强调了国家社会，有利于社会秩序的维护。
7、缺陷：但把维护社会秩序作为首要目的，有悖于保障个人基本权利的宪法理念。
8、 3、纠纷解决说9、（1）观点：其目的应是纠纷的强制解决，（2）评析：优点：在肯定法官适用法律的创造性方面具有一定的积极意义。
缺陷：但过于强调纠纷解决观念，忽略了真正的权利者应得到保护的目的，10、４、程序保障说11、（1）观点：民事诉讼应以诉讼过程本身为中心。
强调程序自身的独立价值，即以“正当程序”为理念，强调司法正义。
（2）评析：优点：凸现了程序的独立价值。
缺陷：但过于狭隘地固守程序本位，否定了依照宪法权利保护理念平衡追求实体理念和程序理念的可能性。
12、5、多元说13、（1）观点：诉讼目的是多元的（2）评析：优点该说肯定了诉讼目的多元性，具有积极意义缺陷：该说在吸纳了各学说优点的同时也必然包容各论的弊端，另外，目的的多元也意味相互对立和排斥的价值共存于一体，不现实，也难为设计新的制度提供指导。
14、１、证明责任分配法律要件说的基本观点及在我国应用该说主张，应根据实体法所规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任，该学说的分配法则是：主张存在权利和其他法律效果的当事人，应该对该权利或法律效果的发生所必须具备的要件事实付证明责任。
否认权利存在的，应就权利妨碍、权利消灭或权利受制的法律要件事实付证明责任。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
关于民事诉讼法律关系的几种学说1、一面关系说该学说认为，民事诉讼法律关系只是当事人双方之间的关系。
当原告认为自己的民事权利遭到他人侵犯或发生争执时，才到法院向相对方提起诉讼。
在诉讼中，原、被告双方紧紧围绕民事实体权利的归属而展开斗争。
法院始终处于中立的第三者地位。
所以，只有原、被告之间的关系才受到民事诉讼法的调整。
2、两面关系说该学说认为，原告起诉是请求法院保护其权利，法院受理原告的起诉是其职责使然，所以，原告与法院要产生一定的关系；当法院受理原告人的诉状后，按规定必须向被告人送达起诉状，被告收到起诉状后有义务提交答辩状，法院也有职责接受答辩状。
于是，被告也要和法院产生一定的关系。
这种发生在民事诉讼中的法院与原告、法院与被告之间的“关系”就是民事诉讼法律关系。
3、三面关系说该学说主张，民事诉讼法律关系不仅仅是法院与原告、法院与被告之间的关系，还应当包括原告与被告之间的横向关系。
理由是：在诉讼中，原被告之间也存在权利义务关系。
例如原告陈述时被告不得阻止，被告陈述时原告也不得阻止。
此所谓彼此之“忍耐”义务，与义务相对应的就是权利。
4.法律状态说此说认为，民事诉讼的根本任务是要确定民事判决，民事诉讼程序就是根据判决的既判力确定当事人的权利作为目的的一种程序。
为了追求这种目的，当事人之间便形成一种状态：即当事人对未来判决预测的状态。
例如，一方当事人出现对胜诉的“希望”，另一方当事人便出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼一开始便在当事人之间交替出现或变化。
所以，民事诉讼法律关系并不是什么权利义务关系而是一种状态。
5.多面系列关系说此说认为，民事诉讼法律关系既不是一面也不是二面更不是三面关系。
民事诉讼法律关系是一种多面系列关系。
他们说，民事诉讼法律关系是发生在法院同原告人、法院同被告人、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的代理人、法院同每个诉讼参加人之间的。
法院同所有上述个人和机关的关系，是法律性质的，也就是法律关系，因为它们都是由民事诉讼法律规范调整的。
论我国民事诉讼中诉权与审判权的动态平衡摘要：在民事诉讼中，诉权和审判权的行使贯穿于民事诉讼的整个过程，诉权是民事主体作为国家公民所享有的私权利，而审判权则是国家司法机关作为居中裁判者的公权力。
诉权是民事诉讼开始和推进的前提，而审判权则是民事诉讼得以公平有效终结的基础。
二者之间的关系应当是动态平衡的，即诉权制约审判权，审判权维系诉权的关系，但是在现今我国民事诉讼的体制下，存在着审判权权能过大，诉权和审判权之间出现矛盾等一系列问题，本文将着眼于诉权与审判权之间的动态平衡，分析诉权和审判权在我国民事诉讼中的理论构架和实务误区，进而提出相应的对策方案。
一、我国诉权与审判权的理论架构诉权的真意为当公民认为自己的合法权益受到侵害或与其他公民发生争议之时，公民所拥有的向具有公信力的国家司法机关寻求公正裁决的救济权，其本质为公民对自身权益公力救济的人权之一。
与其对应的便是“人为什么能提起诉讼”这一久富争议的问题。
[1]而审判权则属于公权力的范畴，其核心在于国家对于公民诉请的事项进行公正裁决，依照社会契约理论而言，其权利来源于社会普遍意义上的公民将自身私权力部分转让给国家，而国家赋予了法院依法裁决解决纠纷的职能。
（一）诉权的理论归属诉权理论缘起于古罗马法，将诉权归于人权之中，后又经过近代私法诉权说、公法诉权说、二元诉权说、诉权否定说等多个学说流派的发展和革新。
而自上世纪五十年代以来，我国司法界受前苏联影响，将我国的民事诉讼理论长期停留在二元诉权说之上。
二元诉权说主张诉权具有实体法意义和程序法意义上的两重诉权：实体部分即权利人拥有着向法院请求由法院强制实现其民事诉请的权利，如在离婚诉讼中权利人可以请求法院判决解除双方婚姻关系，即处置权利人和相关人的实体权利；而程序意义上的诉权则指权利人拥有向法院依照法定程序起诉或应诉的权利。
在二元诉权说中，实质将诉权分为了程序上的起诉权、应诉权，实体上的胜诉权等权利。
[2]作为我国近代以来占据统治地位的学说，二元诉权说仍然存在着明显的缺陷和不足，从逻辑上而言，将诉权从实体和程序上划分虽然有其可行性，但是对诉权并没有一个统一的概念，而是将诉权机械的分裂开来进行研究，并没有实际意义。
私法诉权说现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。
诉权理论最初是以人们“为何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。
诉权概念旨在回答实体法和诉讼法的关系、诉讼法是否具有独立存在的价值等问题。
最早的诉权学说是自探讨罗马法actio的性质开始的，当时的学者主张诉权的私法性，后人称这种学说为“私法诉权说”（Zivilstische Klagrechtsheorie）。
以德国历史法学派萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）等为代表。
私法诉权说的提出者萨维尼认为，诉权是依据私法上个别权利产生的权利，即属于这种个别权利的发展过程或变形，是基于债权和侵权行为而产生的用以保护债权和消除侵害的权能，并且认为这种权能具有与债权相似的实体法的性质。
萨维尼指出，在提起诉讼以实现诉权之前，诉权只具有潜在的能力，也只是债的法律关系的胚胎。
这种胚胎只有在提起诉讼之后，才变成真正的债。
温德雪德基于实体法和诉讼法相分离的立场提出，诉权不同于私法概念上的请求权，它是在诉讼系属（Litiscontestation）中发生的从属于请求权的权利。
因为诉讼应当以实体法认可的请求权为前提。
当该项请求权不被他人承认时，才可以向法院起诉。
因此诉讼制度旨在实现实体法上权利。
温德雪德提出：（实体）请求权是本体而诉权则是本体的影子，即人们按照实体法构成要件享有向他人要求某物的权利（请求权），而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼。
“诉权”不是“受侵害权利的保护手段”，而是权利或请求权的独立的表现。
1基于这种认识，温德雪德试图通过“请求权”将“诉权”的实质性内容移入实体法体系中，以期建立起以权利为主体的实体法体系。
虽然温德雪德将诉权作为诉讼法上的概念，但他是从私法上寻找诉权的权源，并最终将诉权的性质定为私法权利。
时至近代，宾德（Binder）基于权利保护秩序的立场，将私法和诉讼法予以一元化。
他认为私人利益惟有在私法及诉讼法两者共同保护下，才可真正成为权利，因此诉权和私权实系同一利益所表现的不同形态，诉权亦即私权，私权因有诉权才得以实现。
民事诉讼标的三大理论民事诉讼标的是指民事诉讼中的争议对象，也是诉讼原告请求的具体内容。
在民事诉讼中，标的的确定是非常关键的，不仅对诉讼双方权益的维护具有重要意义，也对整个案件的审理、判决产生重要影响。
为了确保诉讼标的的准确定义，法学界逐渐形成了三大理论，即权利实体理论、利益连带理论和诉权理论。
本文将对这三大理论进行探讨。
一、权利实体理论权利实体理论是指在确定民事诉讼标的时，应以权利主体为标准。
权利实体理论强调标的应以权利实体为依据，即民事法律关系的主体，例如自然人、法人或其他组织。
按照权利实体理论，只有权利实体才具备主体资格，才能请求法院保护其权益。
权利实体理论的优势在于体现了主体的地位和权益保护的重要性。
然而，权利实体理论也存在一定的局限性，它将诉讼标的的确定仅限于主体权益的保护，而忽略了争议案件中其他利益的连带性。
因此，为了更全面地确定诉讼标的，需要借助利益连带理论。
二、利益连带理论利益连带理论是指在确定民事诉讼标的时，应考虑到争议涉及的利益及其连带性。
利益连带理论认为，一起诉讼案件中的争议具有一定的连带性，即诉讼标的的确定不仅应以权利实体为依据，还应兼顾相关的利益。
利益连带理论的优势在于强调了诉讼案件中各方利益的平衡和协调。
然而，利益连带理论也有其局限性，它在应对复杂的争议案件时可能存在较大的困难，容易引发争议的扩大化。
因此，在特定情况下，需要进一步借助诉权理论来确定诉讼标的。
三、诉权理论诉权理论是指在确定民事诉讼标的时，应以诉权为基础。
诉权理论认为，只有受到侵害或侵权的权利主体具备提起诉讼的权利，诉权实体的损害成为确定标的的依据。
诉权理论的优势在于突出了争议案件中实际权利的受侵害程度，更具有实践操作性。
利用诉权理论确定诉讼标的，既能保护权利的主体，也能明确诉讼案件的范围，并有利于加快审理进程。
然而，诉权理论也存在一定的难度，需要审慎判断权利受侵害的事实和依据。
综上所述，民事诉讼标的的确定是民事诉讼过程中的重要环节。
民事诉讼可诉性范围探析摘要：关于民事诉讼可诉性范围历来是理论界争议的焦点，且伴随着社会不断发展，社会关系也越来越复杂，由于缺乏清晰的民事诉讼可诉性范围，以及学术界也没有形成一致的意见，导致了不同人民法院在对待那些存在着民事纠纷案件时，采取了不同的方法。
因此，就需要相关人员积极探讨民事诉讼可诉性范围，确定出明确的范围界限，以便确保在解决民事纠纷案例时可以采取规范方法进行。
关键词：民事诉讼；可诉性；范围前言所谓民事诉讼，就是指争议纠纷的当事人通过提起诉讼的方式，由人民法院在争议双方当事人以及其他诉讼参与者的共同参与下，对争议案件作出依法判决，但为了确保审判的公平性就需要明确民事诉讼可诉性范围，继而本文就对此展开了探讨，希望能对相关人员开展工作提供借鉴。
一、民事诉讼受理制度的反思我国《民事诉讼法》第119条对提起诉讼的四个要素进行了界定：即原告需与本案有直接利害关系；必须要有一个明确的被告；有清楚的索赔主张及理由；属于法院受理案件范围以及司法管辖。
从国际上看，这种“高难度”的诉讼条件与民法上的实质裁判要件十分相似，因此将起诉条件提高到最高级别，实质上是一种将实质审判向前推进的矛盾。
在陆法系国家中“起诉条件”与“诉讼要件”构成双重过滤器，将没有判决价值的案例剔除出去，但在我国法律中，并没有关于“诉讼要件”或者“实体判决要件”的规定，只是在案件进行到程序上的时候给它设定各种阻碍。
这个一元的甄别方式，同国家标准和权利标准相结合，使得争论还没有发展到诉讼标准之前就已经对案件进行了判决，这就造成了“起诉难”问题产生，同时审判诉讼之前的程序也成了灰色地带域，不具有合法性和正义性，并滋生了腐败，主要表现在以下几点：（一）过分强调原告为正当当事人《民事诉讼法》使用了“利益相关者”这一术语来限制当事人范围，目前学术界还没有形成共识，但是可以确定的是如果把利益相关者作为确定当事人的依据，则会导致对当事人范围的界定更加混乱。
民事诉权学说探析戴 锐(北京大学 法学院,北京 100871) 摘 要:在民事诉权诸学说中,权利保护请求权说和纠纷解决请求权说由于强调各自的诉权要件,因此克服了抽象诉权说过于笼统、内容空洞的缺陷。
但是其必然会导致对诉权本身的审查成为诉讼程序的内容,诉权成为程序内的诉权的结果,从而丧失了解释缘何可以开启诉讼的问题的能力。
实际上诉讼要件并不是诉权构成要件,诉权应当是启动诉讼程序的权利。
关键词:诉权 诉权学说 诉讼要件 诉讼审理 中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:100429428(2008)022*******作者简介:戴锐,北京大学法学院2004级民事诉讼法学专业博士研究生。
〔1〕 孙森焱:《诉权学说及其实用》[C ],杨建华:《民事诉讼法论文选辑》(下册),五南图书出版公司1984年版,第56页。
一、诉权学说的历史沿革(一)一元诉权说11私法诉权说历史上最早出现的诉权学说就是私法诉权说。
该学说认为诉权就是民事实体请求权在审判中的运用和表现,是当事人在诉讼中主张的民事实体请求权。
该学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼(Savigny )和温德雪德(W indscheid )为代表。
这一学说的缺陷是十分明显的:首先,诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利,诉权与实体法上的权利应当有所区别。
其次,在消极确认之诉中,原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利,而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认,私法诉权说对此无法自圆其说。
最后,法院受理案件之前必须查明原告有无实体权利,而这恰恰是需要经过审理才能确定的。
21公法诉权说由于当事人提起诉讼的指向是审判机关,因此学者开始认为诉权并不是实体法上请求权所派生出来的权利,而是一种公法上的权利,公法诉权说由此应运而生。
公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说(权利保护请求权说)、本案判决请求权说和司法行为请求权说等学说。
抽象诉权说。
该学说认为,诉权是当事人向法院提起诉讼请求合法判决的权利;诉权仅限于发动诉讼程序;任何人不管实体权利是否受到侵犯,均享有诉权。
由于诉权的内容在于请求法院作出裁判,而非要求就具体权利内容请求法院作出裁判,所以,称为抽象的诉权说。
抽象诉权说在理论上的不足之处就在于使诉权的内容空洞化。
由于不要求为具体内容的判决,在法院作出的是驳回起诉的判决时,也视为当事人的权利得到了满足。
并且诉权如果是指任何人均可起诉而请求法院作出裁判,则仅能认为是拥有起诉的自由,尚难称为权利。
〔1〕这种抽象诉权实际上就是诉讼权利能力,没有独立存在的价值。
具体诉权说(权利保护请求权说)。
作为对抽象诉权说的修正,诉讼法学者又提出了具体诉权说。
该学说认为诉权是个案诉讼中原告向法院请求作出特定内容的判决的权利。
抽象诉权说的区别在于,具体诉权说将原告的具体权利主张作为诉权的内容。
但由于没有说明被告是否也享有诉权,该学说很・731・第16卷第2期2008年4月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .16No .2Ap r .2008快被改进的权利保护请求权说所吸收。
〔2〕权利保护请求权说认为诉权在提起诉讼之前就存在于当事人双方,是当事人请求法院作出“利己判决”的权利,原告起诉仅仅是主张判决请求权存在于自己一方,而由法院根据具体的诉讼要件来判断请求权存在于原被告中的哪一方。
具体诉权说将一般的诉讼要件与权利保护要件严格区分,尤其是在诉的利益方面开创了民事诉讼法学独有的理论,创立了民事诉讼法学与民事实体法学相分立的独立基础。
〔3〕具体诉权说同样存在着很大的缺陷:依据该学说,原告有要求法院按照自己的请求作出胜诉判决的权利,但实际上法院是根据案件展示出来的证据并适用实体法律而作出判决的,通过审查具体的权利保护要件来判断是否给予原被告以保护,而并不是必须依据当事人的主张作出胜诉判决。
这就不符合权利义务关系的一般法理:负有义务的人不得对自己的义务为裁判而决定权利人的权利是否存在;如果当事人的诉权还需要法院来判断是否能够行使,这就不能称其为一种权利。
本案判决请求权说(纠纷解决请求说)。
抽象诉权说所谓的诉权其实相当于诉讼权利能力;具体诉权说又有将当事人诉权绝对化之嫌,因此出现了对两种学说的缺陷进行折衷的本案判决请求权说,该说认为诉权是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。
所谓的本案判决包括承认请求的判决和驳回请求的判决。
这种诉权不拘泥于原告的权利主张是否正当,即使原告所主张的权利是正当的,但如果没有正当的利益或必要,也照样不被承认。
因此,这种诉权的要件相当于从权利保护请求权说的权利保护要件中除掉实体要件之外的诉讼要件。
〔4〕该学说克服了抽象诉权说和权利保护请求权说的许多缺陷,但是也招致了学者们的批评。
按照此说,只有法院在判决之后才知道当事人有无诉权,在诉讼过程中并不知道当事人是否有诉权。
这是很成问题的,因为当事人既然已经起诉,如不承认其诉权的存在,那么其依据又是什么呢?〔5〕司法行为请求权说。
该说认为诉权是对国家机关的公法上的请求权;诉权不依附于民事权利而是独立于民事权利之外。
诉经合法提起之后,司法机关根据诉讼法和实体法作出有利于原告或者被告的判决,并非对当事人的诉权履行义务,而是国家司法机关运用司法权,实行司法行为的结果。
原告在请求司法保护时所享有的权利仅仅是公法派生的“第三人利益”,即当事人是受益人而非权利人,诉权不是个人的权利。
〔6〕学界一般认为该说有以下缺点:诉权应自诉讼程序外部进行运用的权利,而非只于诉讼内行使,否则无法解释当事人何以能起诉;诉讼的目的并非是为了判断诉权的有无,没有必要承认诉讼内的诉权;此说没有揭示出行使诉权所需具备的要件,因此和抽象诉权说难以区分,具有和其相同的缺陷。
(二)多元诉权说———二元诉权说多元诉权说以二元诉权说为代表,该说认为诉权有两层含义:一种是程序意义上的诉权,就是提起诉讼的权利,即起诉权,另一种是实体意义上的诉权,是指原告对被告的实体上的要求获得满足的权利,即胜诉权。
两者是相互依存的关系:没有起诉的权利也就不可能有满足诉的权利;同样如果原告没有满足诉的权利,那么起诉的权利对原告来说也就没有保护被侵害权利的价值。
学者对这种诉权学说的批判是尖锐的。
二元诉权说其实是私法诉权说、抽象诉权说和权利保护请求权说这三大原初诉权说的简单综合。
程序意义的诉权和抽象诉权说无异,而实体意义诉权则是私法诉权说和权利保护请求权说的共同衍生。
这种简单的糅合只会使它继受三大诉权说固有的缺陷。
二元诉权说并没有超越具体诉权说,实际上只不过是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义。
〔7〕・831・国家检察官学院学报 2008年第2期〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕刘荣军:《程序保障的理论视角》[M ],法律出版社1999年版,第253页。
陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》[M ],三民书局1996年版,第79页。
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潘剑锋:《民事诉讼原理》[M ],北京大学出版社2001年版,第56页。
常怡:《比较民事诉讼法》[M ],中国政法大学出版社2002年版,第148页。
(三)诉权否认说鉴于每种诉权学说至今都存在着理论缺陷,有的学者提出了诉权否认说,否认诉权的存在。
该说主张国家创设民事诉讼制度,以公权力解决私权纷争,国民对此国家权力应予服从,任何人都可以随时利用民事诉讼制度以公权力解决纷争,当事人此项法律上的地位并非国家司法机关有何权利义务关系。
〔8〕否认诉权说的理由还有就是随着诉权成立与否问题被主要作为诉讼要件论加以议论,逐渐使诉权论失去了讨论的意义。
〔9〕(四)各种诉权学说小结各种诉权学说产生的分歧主要可以归结为以下几个方面:第一,诉权的公、私法属性。
除了私法诉权说认为诉权是实体请求权的延伸属于私权外,抽象诉权说、权利保护请求权说和纠纷解决请求权说都认为诉权是指向法院,要求法院进行审理裁判的权利,在性质上属于公权;至于二元诉权说,有的学者认为起诉权为公法上的权利,而胜诉权则是私法上的权利,因此诉权是一种公私法相结合的权利。
〔10〕第二,诉权为公民一般地享有,还是为具体纠纷中的涉及人,抑或具体诉讼中的当事人享有。
抽象诉权说认为诉权是全体公民都享有的一项权利,而私法诉权说、权利保护请求权说和纠纷解决请求权说则认为诉权是具体纠纷中的涉及人所享有的,诉讼内诉权说认为诉权为具体诉讼中的当事人所享有。
第三,在一起具体的诉讼当中诉权是为原告独有,还是当事人双方都享有。
抽象诉权说认为诉权为双方享有,权利保护请求权说和纠纷请求权也认为双方均享有诉权;私法诉权说主张的诉权则只能为请求权的权利主体即原告享有;按照二元诉权说的逻辑,诉权也只能是由原告一方享有。
第四,在是否对诉权内容进行了阶段性(起诉阶段———审判阶段)划分方面也有区别。
抽象诉权说和私法诉权说没有进行这种划分;权利保护请求权说虽然侧重于强调诉权的胜诉权性质,但其区分了起诉要件和权利保护要件,实际上也就对诉权的内容进行了阶段性的区分;纠纷解决请求权说承继了权利保护请求权说的诉讼要件论,因此实际上也作出了区分;二元诉权说则明确地将诉权划分为起诉权和胜诉权。
第五,对于审判阶段“胜诉权”的性质存在着争论。
权利保护请求权和二元诉权说都认为原告具有要求法院作出有利于其的判决,获得实体上请求满足的权利;而纠纷解决请求说则明确否认原告具有这种权利。
理清了这几个方面的关键性区别后,笔者拟从诉讼过程的阶段构造这一最为重要的方面入手,对诉权应当具备的条件及在诉讼过程中应处的位置进行一个比较详细的分析。
二、诉讼过程的阶段构造———诉权与诉讼要件论的关系大陆法系一些国家的民事诉讼理论中有“诉讼要件”的概念,指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并做出实体判决的要件,所谓“本案判决要件”。
这和诉讼开始要件是有明显不同的。
〔11〕(一)审查受理和起诉要件(诉讼成立要件)感到有必要向法院寻求公力救济的公民可以随时按照诉讼法的规定向法院提起诉讼,提交相应的诉讼资料,法院对这些诉讼资料进行形式审查,查明是否具备起诉要件,然后决定是否受理,法院受理之后诉才正式系属于法院。
法院进行形式审查的标准就是起诉要件,学者一般认为包括如下几个条件:诉・931・民事诉权学说探析〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕同前注〔2〕,第255页。
[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》[M ],陈刚等译,法律出版社2001年版,第7页。
