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周成泓：论民事诉讼既判力周成泓一、既判力的概念“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。
”这个论断确切地道出了既判力在大陆法系民事诉讼理论中的地位。
由于人们对既判力涵义理解上的歧义，因而常常出现用一名词来指称不同事物的现象，故而本文从辨析既判力的概念与涵义出发。
既判力观念源于罗马法。
在大陆法系中既判力又称实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。
英美法在判决的约束力方面使用了一系列术语。
其中与大陆法系既判力概念接近的是“Res judicata”，其意是指“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。
由于英美法的Res judicata制度与大陆法的既判力制度极为接近，因此有学者干脆把Res judicata直译为既判力，这显然是有一定道理的。
我国民事诉讼法学者将既判力概念扩大到除实质上确定力以外的形式上的确定力，这与大陆法系的既判力仅仅指实质上的确定力是不一样的。
笔者以为这是不可取的。
因为形式上的确定力是一个约定俗成的概念，特指判决的不可上诉性或不可争议性，而既判力强调的则是前诉判决所裁判的事项对于后诉的程序上的效力，其效果一般包括当事人和法院不得提出相异主张或作出矛盾判决，以及重复起诉和重复判决的禁止两方面。
因此，应当明确区分形式上确定力和实质上确定力。
据此，既判力可以定义为：法院作出的生效（确定）判决中，关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力。
二、既判力的根据关于既判力的根据有三种学说。
第一种观点认为，既判力的根据是民事诉讼制度的效力，既判力是民事诉讼制度本身为了保证权利安定的需要而设置的。
此说从19世纪末到20世纪中期在德国和法国一直处于通说地位。
第二种观点是二元根据说。
此说认为既判力的根据在于民事诉讼制度自身的内在要求和程序保障的要求。
国际民事诉讼判决的既判力解构概述国际民事诉讼中的判决既判力问题，是指在涉外民事诉讼中一个国家的判决能否在另一个国家得到承认和执行。
由于涉及到不同法域之间的法律制度和司法体系的差异，判决既判力问题一直是国际民事诉讼中的重要问题。
为了解决这一问题，各国在国际间建立了一系列的法律规则和协议，以促进判决的既判力。
判决的既判力原则判决的既判力原则是国际民事诉讼中判决能否在其他国家得到承认和执行的基本准则。
一般来说，判决的既判力原则包括以下几个要素：1. 司法管辖权原则：判决的既判力首先要求原判决的法院具有合法的司法管辖权。
司法管辖权是判决的基础，只有当判决是在法律规定的司法管辖范围内做出的，才能得到其他国家的承认和执行。
2. 公平审判原则：判决的既判力要求原判决的程序和实质是公平的。
公平审判原则涉及到法院的独立性、公正性和诉讼当事人的权利保障等方面，只有在公平的审判下做出的判决才能得到其他国家的承认和执行。
3. 法定程序原则：判决的既判力要求原判决是按照本国法律程序作出的，并且其他国家不能对此提出重复审判的要求。
法定程序原则保障了对涉外判决的合法性和权威性，使其能够得到其他国家的承认和执行。
4. 互惠原则：判决的既判力要求其他国家对原判决所在国家的判决给予同等的承认和执行。
互惠原则是国际承认和执行制度的基础，只有通过相互之间的互惠，各国的判决才能够得到公认和尊重。
判决的承认和执行程序在国际民事诉讼中，如果当事人想要使判决在其他国家得到承认和执行，需要按照制定的程序进行申请和审查。
一般来说，判决的承认和执行程序包括以下几个步骤：1. 提交申请：当事人需要向要执行的国家的法院提交申请书，附上原判决的正式副本和相关证明文件，说明自己请求承认和执行原判决的理由和依据。
2. 审查程序：要执行的国家的法院会对申请进行审查，包括对原判决的法定程序进行审查，以及对原判决的法律规定和实际情况进行比较和分析。
如果法院认为原判决符合该国法律和判决的既判力原则，就会裁定承认和执行原判决。
试析既判力的作用摘要既判力理论是民事判决效力诸多理论中的核心所在，有关既判力理论的研究在某些大陆法系国家已经建立起了具有严密逻辑结构的结构体系，并运用到司法实践当中。
而在我国，既判力理论引入时间不算短，但只是在理论界讨论的沸沸扬扬，在司法实践当中却少有人问及，究其根底，原因是人们对既判力不甚了解，对其作用更了解甚少。
本文从对既判力的基本内容出发，探讨了既判力的作用。
关键词既判力消极作用积极作用一、既判力概述（一）既判力概念所谓既判力，即是法院为解决民事纠纷依法行使审判权做出的终局判决所具有的确定力和通用力。
且不论判决结果正义与否，当事人和法院都要受到该判决的拘束，当事人不得在事后主张与判决内容相反的内容，法院也不得在事后做出与判决内容相矛盾的判决。
由此可以看出，既判力是在确定判决的语境下进行探讨的，那么何谓“确定判决”？确定的判决就是“判决已达到用通常的不服申诉不能剥夺其存在的状态”。
确定判决的这种确定力分为形式上的确定力和实质上的确定力，确定判决的不可上诉性称之为形式上的确定力，确定判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院所具有的强制性约束力称之为实质上的确定力。
大陆法系国家所探讨的既判力指的是确定判决实质上的确定力。
我国对既判力做出的具有代表性的定义是“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制通用力”。
（二）既判力历史沿革对既判力理论的研究不是一蹴而就的，既判力理论起源于古罗马时期的诉权消耗论，该时期由于程序法和实体法还没有进行区分，诉讼构造上是以“诉”为基础的。
罗马法学者认为，一个争议点一旦以某个诉的形式进行了审理，诉权和请求权因此被消耗，不允许当事人就该争议点在再进行诉讼，也就是对“一事不再理”的概括。
古罗马法时期的诉权消耗理论，在长期的司法实践中衍生出两个相应的诉讼规则：其一，对同一诉权或请求权不允许两次诉讼系属。
同一诉权或同一请求权只能有一次诉讼系属；其二，如果当事人针对同一个已经经过审理并作出确定判决的案件再次提起诉讼，被告可以实施“既判事项的抗辩”或“诉讼系属的抗辩”，使原告的诉讼请求不能系属。
浅谈民事判决既判力一、概述所谓民事判决既判力，就是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。
既判力学理从罗马法时期发端，到近代成型，其学理和立法演进经历了从诉权消耗到审判权消耗，从裁判契约说到国家司法权威说等历程。
在我国，不论是现行民事诉讼法，还是通行的诉讼理论和迄今为止的审判实践，均未正面涉及既判力的问题。
但其近年来已成为学者们探讨的诸多热点理论问题之一，且对今后完善民事诉讼立法和指导审判实践具有相当重要的意义。
二、既判力的历史渊源（一）罗马法的诉权消耗说古罗马法学家们最初是用诉权消耗理论来阐述判决的既判效力的。
他们认为，诉权和请求权的消耗必然会导致实体权利的消灭。
罗马法初期的观点是这样的：原告提起的案件，一旦以某个诉为根据开始法庭程序或为争点事实，将会因争点事实被消耗而不容许当事人再度提起诉讼。
罗马法中后期，民事诉讼理论中出现了尊重判决并认可其确定力的观点。
比初期有突破性发展的方面，在于承认前诉判决对于后诉具有约束力，对于当事人在后诉中提出的已为前诉确认的既判事项，另一方当事人可以提出既判之抗辩请求法院予以驳回。
到了罗马法后期，既判力的概念完全取代了依争点事实确立的诉权消耗理论。
（二）近代法国的审判权消耗论在近代，法国的一些民事诉讼法学者用与诉权相联系的审判权消耗论来解释民事审判终结的现象。
他们提出：法官对本案作出终局判决后，诉讼即告结束，法院的审判权也就消耗完毕，法官就失去对该案的审理权，当然也就不能对同一案件进行再次审判。
三、既判力与一事不再理罗马法中的一事不再理原则与既判力理论存在承继关系，这是学界共识。
在两者的关系上存在着两种对立的观点：同一说与区分说。
同一说认为两者只是说法不同，实质和目的是一致的。
而区分说则认为一事不再理是指判决已经被确定，不管其结果如何，同一案件的诉权被消灭，后诉通常因不合法而不被采纳。
民事判决的作用是对同一事项不允许作出不同的判断，判决既判力重视的是禁止法院就同一事件作出前后矛盾的判决，并非一事不再理。
既判力概述民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张;就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。
这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。
我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。
对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。
因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。
就称为最终解决纠纷的判断。
它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。
这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。
”一、既判力的根据既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。
由于对既判力的不同认识，导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。
目前，国内外对于既判力的根据主要存在以下学说：（一）民事诉讼制度的效力说即“制度效力说”该学说认为既判力的根据是民事诉讼制度的效力，强调对法院判决权威的维护，从而实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。
是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的。
也就是说，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷，而为了达成这一目的，既判力就成为不可缺少的制度。
然而，制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用。
如果诉讼制度的设计不合理，剥夺了当事人的参与性权利，当事人得不到程序保障，通过这种程序所得出来的判决，仍然要强加生效判决以既判力，对当事人来说是不公正的，缺乏正当性。
既判力概述民事判决作出以后,即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触.这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。
我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。
对于既判力的含义的论述，日本有学者认为:“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断,是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断.因此,一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。
就称为最终解决纠纷的判断。
它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执,同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决,即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时,也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。
这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。
”一、既判力的根据既判力根据理论所要解决的问题是要释明既判力源于何处及法院和当事人为何要受到既判力的拘束等问题。
由于对既判力的不同认识，导致了人们对既判力诸多理论存在着差异。
目前，国内外对于既判力的根据主要存在以下学说：(一）民事诉讼制度的效力说即“制度效力说”该学说认为既判力的根据是民事诉讼制度的效力，强调对法院判决权威的维护，从而实现民事诉讼制度解决纠纷的目的。
是民事诉讼制度自身为了保证权利安定的需要而必须设置的。
也就是说，民事诉讼的目的在于解决民事纠纷，而为了达成这一目的，既判力就成为不可缺少的制度.然而,制度效力说忽视了当事人在诉讼中的地位和作用.如果诉讼制度的设计不合理，剥夺了当事人的参与性权利，当事人得不到程序保障，通过这种程序所得出来的判决，仍然要强加生效判决以既判力,对当事人来说是不公正的，缺乏正当性。
（二)程序保障下的自我归责说该说也称为“自我责任承担说”。
此说主要在日本,由掀起保障第三次浪潮的井上治典教授提出，并逐渐为一些年轻学者所接受。
该说认为一旦当事人在前诉中有充分的机会来陈述自己的主张并提出相关证据，那么在该当事人方面就产生了前诉中应当提出主张及证据的自我责任，作为自我承担的表现,当事人应该主动接受既判力的拘束,不能再就同一法律关系提出主张.然而,民事诉讼活动是通过双方当事人和法院共同作用的,既判力的内容包括了对当事人的要求，同时也包括了对法院的要求，仅仅以程序保障与自我归责来寻求既判力的根据，也存在偏颇之处.（三) 程序价值说有学者认为，首先，程序安定价值是既判力直接的根据。
所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后顺序和空间结构展开并作出终结决定, 从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。
程序安定主要体现在程序的不可逆性和程序的及时终结性。
其次，参与性统治价值是既判力的重要根据。
从当事人角度而言，正是因为程序的参与性统治价值的存在,他们才认同生效裁判的约束力,既判力的作用得以发挥。
最后,程序法治价值也是既判力的根据之一。
程序法治价值又称为程序合法性价值，它要求建立确保能够被遵守的规则和程序机制，并且设立规则对自由裁量权加以限制。
“程序合法性的价值不在于它能够产生好的结果,而在于提供一种来自法律而不是人的程序"。
对既判力制度的违反，也构成了对程序法治原则的践踏。
仅从程序的角度来分析既判力的根据，对于法院在该理论中的作用以及当事人的实体权利均没有涵盖，因此其也是一种不圆满的学说。
（四) 国家审判权说该说主张既判力是指形成确定的终局判决内容的判断的效力。
而终局判决中的判断是根据国家审判权作出的。
因此，国家审判权是既判力产生的根据。
“既判力的根本作用在于维护社会秩序和社会稳定，即公共秩序的原则，其本质和根据不是基于裁判契约，也不是拟制的真实，是从国家赋予法官的裁判权中产生的”。
美国学者认为，既判力的出发点是国家司法制度不能容忍重新争讼，否则法院的负担将过于苛重。
在法国，既判力一词的中文译名为“既判事项权威"。
既判事项是指判决所确定的事项，权威是指不得重新考虑已经判决的事项.法国学者均认为这项原则的真正依据是：“讼争不应该无休止地拖下去”.日本学者则认为，终局判决是作为国家机关之一部分的法院作出的，为了维护自己的权威，法院必须尊重国家自己所做出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判决为基础判断当事人之间的关系。
该说阐明了国家审判权与既判力的直接联系，即判决是法官行使审判权的结果。
但是民事诉讼的目的是为了通过国家审判权的行使来保护当事人的权利.将国家审判权视为既判力的根据,颠倒了国家权力和当事人权利的因果关系。
（五）二元根据说此说认为，既判力的根据是民事诉讼制度的内在要求和程序保障的要求。
该学说首先肯定既判力乃民事诉讼内在要求的制度，同时主张当事人的自我责任。
该说实际上是将“制度效力说”和“程序保障下的自我归责说”相结合的二元论观点.通说认为，仅仅以民事制度效力作为既判力的存在和适用根据，不足以说明民事诉讼制度的本质。
因为，它强调的重点在于维护法院的判决。
质言之,就是维护所谓的国家审判权的权威,以此作为既判力的根据。
当事人的地位和作用往往被忽视。
忽视的结果，反过来又使得判决缺乏来自当事人应有的尊重。
而仅仅以第三种程序保障下的自我责任说作为既判力的根据，也存在对国家审判权威如何尊重的问题。
因此，“通说赞成二元论”。
因为判决的产生是诉讼程序中,当事人和法院共同作用的结果，或者说审判权和诉权的结合,推动了诉讼程序的发展，也导致了判决的形成。
既然如此，无论是法院还是当事人都应该尊重该判决。
所以,既判力的根据,应该在尊重当事人程序权利、实体权利和尊重法院审判权威两个支点中求得。
一、既判力的本质关于既判力的性质，传统的民事诉讼法理论是把它作为本质论来加以阐述的。
传统上本质论存在两种相互对立的观点,即实体法说和诉讼法说,两者争论的焦点在于既判力究竟产生于什么。
后来，在对此两种观点进行批判的基础上，又出现了权利实在说或具体法规范说和新诉讼法说。
（一）实体法说此学说将生效判决试为实体法上的法律要件之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体权利义务关系一旦被变更,则后诉的法院必须依此作为标准作出判断。
由于此说认为既判力只在当事人之间产生拘束力，因此难以圆释当判决涉及第三人的权利义务关系时，既判力能否发生拘束力等问题.（二）诉讼法说此说认为既判力的拘束力与实体法上的权利关系没有机缘，因而将既判力里理解为是为了同一国家各个法院之间的判断。
基于此,后诉法院自然不得作出与前诉法院作出的生效判决的内容相矛盾的判断。
概括地说，既判力只对法院产生拘束力。
但是，由于此说忽视了实体法的存在，以及忽视了不当判决给实体权利产生的影响,故而仍欠缺说服力。
(三）权利实在说或具体规范说此说为日本学者兼子一所首倡。
他认为，法院所作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，当事人的权利义务关系才得以实在化，结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘束力。
但是,由于公共通用力的范围及程度得到认可的可能性取决于民事诉讼的目的，因此 ,既判力就会产生局限性。
与此学说相类似的是法规说，此说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，可以说这种法规范可以支配和规律当事人之间的现实生活关系。
（四)新诉讼法说此说认为，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的依次性解决的理念，只要法院作出有权威性的判断，其他法院就不能作出相反判断,以示尊重。
不过，此说被认为过于强调一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，被批评能够为有过分介入当事人相互间的关系，违反正义理念。
二、既判力的作用我们通常所说的判决的效力实际上是自己拘束力，它是指在同一诉讼程序内，对于原判决法院和原当事人加以拘束的效力。
判决的既判力却是在判决确定以后,在另一个诉的诉讼程序中，对于当事人以及后诉法院加以拘束的效力。
关于既判力的作用，可以从以下几个方面分析论述：（一)既判力的积极的作用与消极的作用.后诉既然应受前诉对于诉讼标的判决的既判力拘束，那么当事人在后诉中不得就有既判力的判断提出相反的主张，后诉法院也不得作出矛盾的判决，后诉法院必须以前诉有既判力的判断作为裁判前提，对后诉作出审判。
从而判决既判力的作用一方面是禁止双方当事人再就具有既判力的判断内容进行争执，另一方面是要求后诉法院在审判时应以有既判力的判断的内容为前提。
前者称为既判力之消极作用，后者称为既判力之积极作用。
对于既判力的作用，强调消极作用的，学者之间称为“一事不再理说”，而强调既判力的积极作用的,称为“拘束力说”.（二)在同一诉讼标的的场合.诉讼标的在确定的终局判决经法院作出后,除法律另有规定的以外，当事人不得就该诉讼标的另行起诉。
所谓法律另有规定，是指在法律上规定了当事人对同一诉讼标的另行起诉的理由。
例如：我国最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第150条规定对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后的重诉，人民法院应该受理。
(三）在先决问题的场合。
前诉讼的确定判决所作出的法律关系的判断对后诉讼有预决的效力.后诉讼的裁判，不得与前诉讼确定判决相反的判断。
例如：甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，首先,甲对乙提起确认之诉,对该房屋的所有权要求法院予以确认，法院判决甲胜诉;接着甲又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再主张房屋的所有权问题，法院也不得再作出相反的认定。
(四）后诉的诉讼标的与前诉的判决相矛盾的场合.例如,上述案件甲对乙向法院请求确认对一栋房屋享有所有权，经法院判决甲胜诉后，乙又对甲向法院起诉请求确认对同一房屋享有所有权，此时法院不能受理。
在这种情况下，相同的双方当事人在前后两诉的地位倒置，但是作为诉讼标的土地所有权同一，基于民法上的一物一权的原则，应该认为前诉判决对于后诉的诉讼标的有既判力的拘束。
否则，前诉判决所确定的实体法上权利义务关系，将因后诉法院可能作出矛盾判决而被推翻。
（五)既判力的双面性。
判决一旦发生既判力，对既判力所涉及的双方当事人之间，不论判决的结果有利或者不利，均有既判力的作用.换句话说,既判力并不是对胜诉方的有利部分发生作用，而是对双方当事人都公平地发生作用.例如:甲对乙向法院请求确认一栋房屋为甲所有的诉讼,经判决甲胜诉确定后,乙又向法院提起请求甲拆除该栋房屋并赔偿损失的诉讼时，甲就不能主张该房屋不属于自己所有.（六)既判力的诉讼法特性与实体法上的作用。
既判力具有诉讼法的公法上的拘束力（公法上的效力），对于案件所涉及的事项是否具有既判力,法院应该依职权就判决有无既判力存在进行调查，而无须当事人提出主张.当事人之间也不得以协议的方式约定不受判决既判力的拘束，如果有约定，这种约定也应该归于无效。
