国国际法的法律性质

论国际法的法律性质田海军X(武汉大学　法学院,湖北武汉　430072)〔摘　要〕判断一种行为规则是否具有法律性质,关键是看其是否具有法律拘束力。

国际法处于法律的边际位置,是一个不完整的法律秩序,但它具备法律拘束力的核心构成要素,属于法律的总体范畴。

〔关键词〕国际法;法律性质;拘束力;效力依据〔中图分类号〕D90　〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2107(2003)04-0108-03一、国际法在法律总体中的位置某类人类行为规则的总体,是否能被称为“法律”,“在很大程度上,这是定义问题。

”①定义通常给出了某类事物的内涵和外延,也就为区分这类事物与其他事物设定了标准。

标准的严格程度,决定了事物能否自然地归属于某一概念范畴。

有关国际法是否为法律的争论,大部分也缘于此。

长期以来,人们“主要以国家的国内法为依据”,②对法律作出定义,并以此衡量国际法的性质:否定国际法为法律的,当然可以找出一大堆理由,如国际法缺乏国内法那样的立法机构,不具备有强制审判权的法院,也没有官方组织的制裁;持肯定意见的,则“企图去缩小这些外观上的差别,并夸大能够在国际法中找到的与国内法中的立法或其他合乎需要的外观特征的相似性。

”③这些否定或支持“国际法是法律”的方式未免显得牵强。

以国内法为依据作出的法律定义只适合于国内法,就如以某些性别特征为依据对“人”的定义只适合于“男人”或“女人”,而不适合于既包括男人也包括女人的“人”的定义一样毋庸置疑。

另一个例子,就是近几年很时髦的关于“文盲”的说法:“不懂电脑就是‘文盲’”,这里的文盲与上世纪中叶的文盲相比有很大不同,上世纪的文盲仅指不识字的人。

我们很难说二十世纪中叶的中国人,百分之九十九都是“文盲”。

举上述两个例子,意在说明与法律定义相关的两个方面:一、子概念包含的全部特征不能作界定母概念的标准,否则就无区分二者的必要;二、事物是不断发展的,我们不能以发展后的事物的全部特征来界定包含发展前状态的事物总体概念。

第一章导论1、试述国际法的法律性质。

2、为什么说国际法是法律的一个特殊体系？3、国际法效力的根据是什么？4、试述国际法在不同历史时期的特点。

5、什么是国际法的渊源？6、试述条约作为国际法渊源的意义。

7、国际习惯法规则是怎样形成的？8、以事例说明国际法与国内法的关系。

第二章国际法的基本原则1、试述国际法基本原则的概念和特征。

2、联合国宪章原则在国际法基本原则中处于何种地位？3、试述和平共处五项原则在现代国际法上的地位和作用。

4、简述国际法各项基本原则的内容。

第三章国际法的主体1、什么是国际法主体？为什么说国家是国际法的基本主体？个人为什么不能成为国际法主体？2、国家的基本权利有那些？3、国家承认与政府承认有何联系与区别承认产生什么法律后果？4、政府继承与国家继承有何联系与区别？5、中华人民共和国对于国民党政府签定的条约、在国外的财产、所负国家债务的处理原则是什么？第四章国际法律责任1、什么是国际法律责任？2、试述国际法律责任制度的意义。

3、什么是国际不当行为责任？国际不当行为的构成要件有哪些？4、什么是国际损害行为责任？它与国际不当行为责任有何不同？5、试述国际法律责任的免除。

6、试述国际法律责任的形式。

第五章国家领土1、试述领土主权的概念？2、领土由那些部分构成？3、什么是“五种取得领土方式”？怎样评价？第六章海洋法1、领海和毗连区的法律地位有何不同？2、大陆架和专属经济区的联系和区别。

3、阐述公海的法律地位和法律制度。

4、海洋法具有什么特点？第七章空间法1、试比较空气空间与外层空间的法律地位。

2、什么是“或引渡或起诉”原则？3、简述现有外层空间法律体系的主要内容。

第八章国际法上的居民1、什么是国籍？国籍的意义何在？双重国籍和无国籍问题是怎样产生的？如何消除？2、试述外国人的法律地位。

3、什么是引渡与庇护？怎样认识政治犯不引渡原则？第九章外交与领事关系法1、简述国家外交机关的体系。

2、外交关系与领事关系有何区别？3、使馆的职务有哪些？4、试述外交特权与豁免的内容。

第1篇一、引言国际法是调整国家之间关系的法律规范，具有普遍性、强制性、约束性等特点。

近年来，随着全球化的深入发展，国际法在维护世界和平、促进国际合作等方面发挥着越来越重要的作用。

南海争端作为当前国际法领域的一个重要案例，涉及国际法的多个方面，本文将从国际法的法律性质出发，对南海争端进行分析。

二、南海争端背景南海位于中国、菲律宾、越南、马来西亚、文莱、印度尼西亚等六个国家之间，拥有丰富的石油、天然气、渔业等资源。

近年来，南海争端愈演愈烈，各方围绕岛礁主权、海洋权益等问题展开激烈角逐。

三、国际法的法律性质1. 普遍性：国际法适用于所有国家，不论其大小、强弱。

在南海争端中，国际法对各方均有约束力。

2. 强制性：国际法具有强制力，国家必须遵守。

违反国际法的行为将受到国际社会的谴责和制裁。

3. 约束性：国际法对国家行为具有约束力，国家在处理国际关系时必须遵循国际法原则。

四、南海争端中的国际法案例分析1. 岛礁主权问题（1）南海诸岛自古以来就是中国的固有领土。

根据国际法，领土主权具有继承性，中国对南海诸岛的主权具有历史和法理依据。

（2）菲律宾等国家主张的“先占”原则与我国领土主权存在冲突。

国际法规定，先占原则是指无主土地的发现者有权取得该土地的主权。

然而，南海诸岛在历史上已被我国发现、命名、开发、管辖，不符合“无主”条件。

2. 海洋权益问题（1）《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）是国际法在海洋权益方面的重要法律文件。

根据《公约》，沿海国对领海、专属经济区、大陆架等海洋区域享有相应的权益。

（2）我国主张的“九段线”符合《公约》规定。

我国政府于1958年公布《中华人民共和国关于领海的声明》，划定了“九段线”，该线符合《公约》关于领海宽度、专属经济区等规定。

（3）菲律宾等国家主张的“海洋法仲裁案”违反国际法。

我国政府坚决反对菲律宾等国家通过单方面提起仲裁的方式解决南海争端，认为该行为违反了《公约》关于争端解决机制的规定。

浅论国际法的强制性浅论国际法的强制性一、国际法的法律性质（一）国际法具有国家意志性国家意志性是指国家为了存在和为了维护存在所必要具有的诉求。

它反映的是整个国家的公民的公共意志，公共意愿和公共追求。

然而国际法不是在一国基础上建立起来的，不是体现一个国家的意愿与诉求，那么国际法的国家意志性又该怎么讲。

国际法是由国际法主体在平等协商的基础上共同制定与默认的。

国际法上的国家意志是国家的协调意志而不是其共同意志，国家之间，特别是不同历史、政治和经济制度以及发展阶段的国家之间不可能有相同的意志，只能是不同意志之间的相互协调，因此，国际法上的行为都是国际法主体之间协商意志及是国家意志的结果。

（二）国际法具有规范性我们都承认国际法是法律，既然是法律，那么国际法就同其他国内法一样具有规范性，法的规范性主要表现在它是一种社会规范。

首先，法对人们日常的行为方式作出了明确的指引；法律具有概括性，它是一般的、概括的规则，不针对具体的人和事，可以被反复适用。

其次，法的规范性是由国家作出并由国家保证强制实施的。

再次，法具体的规范了人们的权利义务。

最后，法律规范是法构成的主要方面。

由此，国际法对国际法主体如何行为给出了明确的指引。

国际法具有概括性，它用来处理国际法中的一般性问题而不是个别事件，并且是反复适用的。

国际法律的实施是由各国协商作出决定并由各个国家或者国际组织，联合国等保证实施。

国际法规定了国际法主体之间的权利义务，所谓权力是指这些主体可以为或者可以不为的行为，所谓义务是指这些主体应当或者不应当作出的行为，不依法履行义务就意味着要承担相应的国际责任。

国际法主要是由成文的法律规范构成的，具有规范性，为国际社会成员提供了一般的国际行为准则。

（三）国际法具有普遍性一般法的普遍性包含三层含义：1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。

浅论国际法的强制性浅论国际法的强制性一、国际法的法律性质（一）国际法具有国家意志性国家意志性是指国家为了存在和为了维护存在所必要具有的诉求。

它反映的是整个国家的公民的公共意志，公共意愿和公共追求。

然而国际法不是在一国基础上建立起来的，不是体现一个国家的意愿与诉求，那么国际法的国家意志性又该怎么讲。

国际法是由国际法主体在平等协商的基础上共同制定与默认的。

国际法上的国家意志是国家的协调意志而不是其共同意志，国家之间，特别是不同历史、政治和经济制度以及发展阶段的国家之间不可能有相同的意志，只能是不同意志之间的相互协调，因此，国际法上的行为都是国际法主体之间协商意志及是国家意志的结果。

（二）国际法具有规范性我们都承认国际法是法律，既然是法律，那么国际法就同其他国内法一样具有规范性，法的规范性主要表现在它是一种社会规范。

首先，法对人们日常的行为方式作出了明确的指引；法律具有概括性，它是一般的、概括的规则，不针对具体的人和事，可以被反复适用。

其次，法的规范性是由国家作出并由国家保证强制实施的。

再次，法具体的规范了人们的权利义务。

最后，法律规范是法构成的主要方面。

由此，国际法对国际法主体如何行为给出了明确的指引。

国际法具有概括性，它用来处理国际法中的一般性问题而不是个别事件，并且是反复适用的。

国际法律的实施是由各国协商作出决定并由各个国家或者国际组织，联合国等保证实施。

国际法规定了国际法主体之间的权利义务，所谓权力是指这些主体可以为或者可以不为的行为，所谓义务是指这些主体应当或者不应当作出的行为，不依法履行义务就意味着要承担相应的国际责任。

国际法主要是由成文的法律规范构成的，具有规范性，为国际社会成员提供了一般的国际行为准则。

（三）国际法具有普遍性一般法的普遍性包含三层含义：1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。

国国际法的法律性质（驳斥“国际道德说”和“弱法说”）（一）国际法的法律性质表现在：1、国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为表现形式。

它们为国家及其他国际法主体规定了一整套调整其相互关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。

2、国际法是由众多国家依一定立法程序制定的，虽然不是由一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定，但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或国际组织的形式，依一定的程序制定的（缔约程序）。

3、国际法的法律效力为国际社会所承认。

迄今为止，没有哪个国家声明否定或不遵守国际法，相反，各国政府都表明遵守国际法，有的国家还在宪法中规定，本国签订的国际条约是国内法的一部分。

而一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。

如《联合国宪章》序言宣布会员国应“尊重有条约和国际法其他渊源而起之义务”，在宪章宗旨中，强调“以和平方法且依正义及国际法之原则，调整或解决足以破坏和平之国际争端或情势”；《国际法院规约》第38条规定：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之；1969年《维也纳条约法公约》明确规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力”。

4、国际法具有强制性。

虽然与国内法强制方式不同，但也是特殊的强制方式。

《联合国宪章》第7章规定了对侵略行为的制裁办法，实际上就是执行国际法的集体强制方式；战后《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》规定了对战争罪、违反和平罪和违反人道罪的惩处；许多国际公约规定了对国际犯罪的惩处。

在国际实践中，国家采取单独、集体或通过国际组织的方式对某些侵略行为实施制裁的事例时有发生。

（二）驳斥“国际道德说”和“弱法说”1、19世纪的英国学者奥斯汀认为法律是“ 主权政治权威所制定和执行的人类行为规则的总体”，而主权国家之上并没有一个能够制定和执行这些行为规则的主权政治权威，因而国际法不能认为是一种法律，而是一种“实在的国际道德”。

驳斥的理由如下：（1）奥斯汀所下的这个法律的定义并不完整。

国际法的定义和特征定义：国际法是在国际交往中形成的主要以调整国家之间关系的.具有法律约束力的各种原则规则和制度的总称特征：1国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族2国际法是国家参与制定的3国际法的实施主要靠国家本身的行为国际法的性质：1国际法的法律性（法律性来源于各国间签订的协议）①作为法律的到国家认可②大多数情况下国际法的规划被遵守③对违法的行为进行处罚④有些国家有违法国际发的行为不代表国际法没有法律性2国际法的普遍性，①所有的国家组成国际社会②国际法的有些规则被所有国家适用国际法的渊源：1国际条约：国际条约是具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立起相互权利义务的国际书面协议2国际习惯：又称一般国际法，国际习惯是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律约束力的行为规则3一般法律规则4国际组织的决定和协议5国际司法判例6权威法学家的学说国际法的主体1国家是国际法的基本主体2国际组织是国际法的重要主体3争取独立的民族（过渡性的国际法主体）4个人是国际刑法的主体在其他方面不是国际法的主体国际条约在国内法的适用：1直接适用优先使适用在国际民商事领域2转化适用WTO诸协议3其他方面无规定国际法与国内法的关系处理：1国际层面①国内立法不能改变国际法的原则和规则②国家不能一起国内法的规定来对抗其承担的国际义务或者以其国内法的规定作为其违背国际义务的理由来逃避国际责任③国际法不甘干与一国国内法的制定除非该国承担了相等的特殊义务2国内层面①转化适用要求所有的条约都必须逐个经过国内立法的程序转化为国内法方可适用②并用适用国家在原则上认为该国缔结所有条约都在其国内具有国内法的地位③两种方式兼用国际法的基本原则：1各国主权平等原则①对内最高权②对外的独立权③自保权2人民平等及自决原则（民族自决原则）①不适用于国内的民族分离活动②殖民地摆脱国家摆脱殖民统治的可以3禁止非法是用武力原则①禁止侵略行为②禁止武力威胁或侵略战争的宣传③例外：A自卫a必要性原则b比例相称原则B联合国集体安全下的武力使用4和平解决国际争端原则5不干涉人和国家国内管辖事件原则（不干涉内政原则）6依照宪章进行国际合作原则7诚意履行宪章所负义务原则国际法基本原则与强行法的关系：1国际法基本原则属于强行法的范畴2强行法规则并不必然包涵全局性，普遍性原则的特点国际法基本原则在条约中的适用：国家构成要素:固定的居民确定的领土政府主权国家的基本权利：独立权平等权自卫权管辖权①属地管辖权:是国家对其领域内的一切人、物和所发生的事件行使管辖的权利（庇护是其表现）②属人管辖权：是国家对其领域外的本国人行使管辖的权利③保护性管辖权：是指国家为了保护其本身安全或重大利益，对外国人在该国领域外的犯罪行使管辖的权利④普遍管辖权：指根据国际法对于某些特定的国际罪行由于危害国际和平和安全以及全人类的利益，不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何，所有国家均有权对其实行管辖国家豁免：又称国家主权豁免、国家管辖豁免和国家的司法豁免，它通常指国家及其财产不受他国管辖的特权⑴国家豁免的内容：管辖豁免强制措施豁免⑵豁免的分类绝对豁免：国家的所有行为都豁免相对豁免：国家的民商事行为不豁免国家不得援引豁免的诉讼核心是商业交易⑶国家豁免的放弃:①个案放弃原则：甲案的放弃不意味着乙案的放弃②放弃管辖豁免不意味着放弃执行豁免③作出判决后也可以表达豁免④国家在国外从事商业活动本身出庭主张豁免权不意味着放弃国家可通过明示或默示的方式放弃在国外法院的豁免权默示放弃管辖豁免的形式①国家本身提起诉讼②国家参与诉讼即国家介入诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤③反诉④作为厉害关系人介入诉讼领土的变更构成国家承认国家承认与政府承认的区别：是否有领土变更国家和政府的承认：1默示承认积极要件（承认包括）①建立外交关系②缔结政治性条约③正式的接受领事④正式投票支持参加政府间的国际组织；消极要件（承认不包括）：①共同参加多边的国际会议或国际条约②建立非官方或非完全性质的外交机构③低级别和小范围的官员接触2承认的明示方式：通知形式照会（函电）条约表示声明3国家承认原因：独立合并分离和分立国家承认不是被承认者成为国际法主体的条件国家承认的法律后果：①为建立正式外交关系及领事关系奠定基础②双方可以缔结各方面的条约或决定③尊重新国家法律法令的效力及其管辖的又效性④承认新国家及其财产的管辖豁免权5政府承认的原因：革命改变政府承认的法律后果：①意味着对旧政府承认的撤销②具有追溯力③承认着必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利国家继承暨政府继承：1不继成的条约：人身性的条约政治性的条约2国家继承:指一国丧失其国际法律人格或丧失一部分领土时它在国际法上的权利和义务转移给他国（一国或数国）的情况3非身条约：处理与所涉及领土有关事务的即“处置条约”如有关边界和边境制度的条约有关河流使用水利灌溉铁路交通的条约有关中立化或非军事区的条约（领土边界、河流、交通、水利灌溉）4人身条约：与国际法主体资格相联系的5治性条约：如同盟条约、共同防御条约等，一般不继承6动产由哪国继承要看该动产与哪国有关7继承的债务：国家债务地方化债务：以国家名义所借用于国内特定地方8不继承的债务：①地方债务（地方化债务）地方政府承担的对他国或国际组织所借之债②国家对外国私人所负之债③私人对外之债④恶债：违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债注：庇护外交保护保护性管辖普遍性管的区别国籍的取得：⑴原始国籍，它是指一个人由于出生而具有的国籍①血统主义：凡具有本国国籍的人所生之子女，不论出生于何地，当然成为本国国民②出生地主义：一个人出生于一国境内就取得该国国籍而不问其父母的国籍为何③混合主义：即兼采血统主义和出生地主义⑵继有国籍它是指一个人由于加入某国国籍而取得该国国籍①自愿申请入籍②由于婚姻入籍③由于收养入籍国籍的丧失：中国共民具有下列条件之一的可以申请批准退出中国国籍：外国人的近亲属定居在国外的有其他正当理由中国国籍立法：1采取混合主义:尽量不造成无国籍，以血统主义为主以出生地主义为辅2不承认双重国籍a父母双方或一方为中国公民并定居在外国本人出生时即具有外国国籍的不具有中国国籍b定居外国的中国公民自愿加入或取得外国国籍即自动丧失中国国籍c批准加入中国国籍的不得再保留外国国籍d申请恢复中国国籍获批准的不得再保留外国国籍3在中国定居的人丧失中国国籍须经批准不在中国定居的人丧失中国国籍不需经批准4公务人员和现役军人在人和情况下不允许退籍外交保护的行使条件：1外国的国际不法行为造成损害（外国国家直接实施侵害行为；外国的私人行为构成侵害外国国家纵容不禁止;国有化是国家的主权行为原则上不引起外交保护，但是，如果东道国拒绝给予适当赔偿则可能引起外交保护）2受保护国具有保护国国籍3用尽当地救济（即国籍国在为受害自然人或法人提出外交保护之前该受害自然人或法人必须首先用尽责任国通过普通的或特别的司法或行政法院或机构提供的一切法律救济外交保护针对的行为：a国民被非法拘禁或逮捕b国民的财产或利益被非法剥夺c国民受到歧视性待遇d 国民被司法拒绝性质：属人管辖权的体现引渡的前提：有条约依条约，无条约无义务（无条约自己决定是否引渡）引渡四原则：1双重犯罪原则（可引渡的犯罪一般是普通刑事犯罪，且必须是请求引渡国和被请求引渡国都认定为犯罪的行为2罪名特定原则（不得对引渡理由之外的其他犯罪进行审判和处罚3本国人和政治犯不引渡4不得随意转引渡（须经原引渡国同意）不能视为政治犯的情形：1战争犯2种族灭绝罪、种族隔离罪3劫机罪4侵害外交代表不引渡≠庇护庇护必须基于领土主权域外庇护不合法国家领土的构成：领土、领水（包括内水和领海）、领空、底土多国河流和国际河流的区别：1多国河流是指流经两个以上国家领土的河流；国际河流是指流经两个以上国家并对所有国家的船舶都开放的河流2多国河流和国际河流一样，河流流经的各段分别属于各沿岸国所有，但国际河流的地位是有国际条约规定的所以又称为“国际化河流”3多国河流允许各沿岸国的船舶在整个河流航行禁止非沿岸国的船舶航行；国际河流对所有国家开放但不代表享有主权国家领土取得的方式：先占、添附、时效、割让、征服只有添附是符合国际法的，其他的几种方式都不符合，是我国唯一的承认方式添附：人工添附：围海造田、筑堤等。

国际法第一章导论一、What is international law ?国际法是国际法律体系或国际法律制度的总称。

二、What is your opinion about international law ?国际法是关于国家和其他国际社会成员在国际社会中的权利、义务和责任的法律规范，是对国家和其他国际法主体在国际关系中具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。

三、What is the nature of international law?1、国际法的法律性质。

①普遍存在于国际社会，具有法律效力并且已被国际社会普遍认可。

②以一定的社会关系为其调整对象。

③具有规范性和强制性。

④是由作为国际法制定者的众多国家依一定立法程序制定的。

2、国际法的国际性。

①社会基础的国际性。

国际法的基础是国际社会，国内法的基础是国内社会。

②调整对象的国际性。

国际法调整的对象是国际关系，国际法是以国际关系为调整对象的法律，国际法律关系是以国际法律形式表现出来的国际关系。

③形式方式的国际性。

国际法是在国家之间交往中以习惯或条约等各国共同同意的方式形成的法律，是国际社会公认的产物，不是一国单方的行为。

四、What is the relationship between international and national law?国际法和国内法这两个不同的法律体系不是孤立存在的，而是联系密切，彼此渗透，相互补充，互相制约的的关系。

1、国家是国际法和国内法相互联系的纽带。

2、国际社会和国内社会是国际法和国内法相互联系的基础。

3、国际法和国内法相互联系是其实现自身职能的需要。

五、How to deal with the conflicts between international and national law?1、适用国际法规则。

条约必须遵守是公认的国际法原则。

条约的当事人不得援引其国内法作为不履行条约的理由。

国际法院正审判的案件时如果遇到国内法与国际法发生冲突，应适用国际法原则。