最新(李少华)企业合同法律风险控制与防范.ppt

甲公司事后追查发现：双方订立合同时甲公司先在两份合 同上盖章，盖章后甲公司向乙公司邮寄合同，合同上留有 空白的“其他约定事项” 。乙公司收到合同后擅自在两份 合同的“其他约定事项”中加入了违约金和约定管辖内容， 然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地 法院起诉，最终甲公司败诉，承担了支付全部29万元的违 约责任。
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公司常用的印章种类有公章（有人称行政章）、 合同专用章、财务专用章、投标专用章、部门章 等。关于各类印章的效力，公章可以代表公司的 任何意志，其他公司印章仅仅代表公司意志的某 一个方面，换句话说：公章的权能可以分配给其 他印章，如合同专用章在公司签订合同时可以代 替公章，投标专用章在公司投标时可以代替公章 （没有特别约定的情况下）。
案例一：合作开发房地产合同纠纷案 合同约定：“双方必须按约定的时间出资，凡在约定
的时间七日内资金没有到位的就视为自动放弃，另一 方有权对该项进行处理。” 案例二：商品房买卖合同纠纷案
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其一，笼统约定“违约方承担违约责任”，或者“违约方 赔偿对方经济损失”。
这种表述相当于什么也没有说。 其二，笼统约定“违约方向对方支付违约金××元”。 违约责任条款应区分不同情况，比如迟延履行的违约责任
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最后，最大限度地为公司争取利益。要站在有利于公 司的角度上，对我方权利和义务进行全面衡量，当然 是争取更多权利而尽可能地减少义务，并且，对我方 可能出现的违约要规定相对较轻的违约责任；对对方 条款的审查，则恰恰相反，不过，凡事都要有个限度， 合同条款还是要建立在相对公平合理的基础上的，否 则，显失公平的合同也可能导致被撤销的。
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同 国务院有关部门制订，报国务院批准。

（18）原则条款
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合同的订立
什么是格式条款？有哪些特别规定？
定 义：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合 同时未与对方协商的条款。
注意事项： （1）制作人义务：提示、说明。 （2）未尽到提示和说明义务，对方有权申请撤销该格式条款。（3）
格式条款无效的情形： ①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 ②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
说明义务：有些当事人采用让相对人抄写重要条款的办法。该办法过 于繁琐，可改用对重要条款的签字认可办法。例如：在重要条款下 加签字确认项：上述条款内容已阅读并充分理解（签字）：
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合同的订立
签字和盖章并存的必要性
（1）签订合同不仅要早签章处加盖公章或合同章，授权代表或法定 代表人也要签字。
适用条件 （1）须有债务人的恶意行为，例如放弃债权、无偿或以明显不合理
的低价转让财产。 （2）债务人的行为危害债权。 （3）已明显不合理的低价转让财产，需债务人和受让人主观上都存
在恶意。
注意事项:行使撤销权有除斥期间 （1）一年:自知道或者应当知道时起一年。 （2）五年:债权人不知道撤销事由时，适用五年的除斥期间。
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合同的效力
合同无效、被撤销的法律效力及法律责任
合同无效或被撤销后，其自始没有法律约束力。 （1）返还财产； （2）折价补偿，不能返还或者没必要返还的折价补偿。 （3）赔偿损失。赔偿损失以过错为条件，双方都有过错的， 各自承担相应的责任。
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合同的履行
合同约定不明时如何履行
第四大功能模块：干不成怎么办？

第三：有效防范企业的法律风险是我国企业改革和发 展的有力保障。
第四：企业内部规范的劳动关系，可避免诉讼风险和 行政处罚风险。
第五：明确出资人之间以及出资人与企业之间的权利 义务关系，可促进企业稳健经营和长期发展。
三、企业法律风险防范与控制 的制度建设
1、增强企业法律风险防范意识
要注重加强对全体人员的法律知识培 训，尤其是企业高管人员的培训。
（2）企业普遍缺乏法律风险防 范意识。
法律风险意识是识别风险、化解风险的前 提，也是构建法律风险防范机制的思想基 础。企业普遍缺乏法律风险防范意识主要 表现在以下二个方面：
其一是，企业高管缺乏法律常识，法律意 识淡薄。相对而言，大多数企业的工作人 员法律素质不高。
其二是，企业缺少法律风险防范方面的投 入。
2、风险的种类：
● 战略风险 ● 财务风险 ● 法律风险 ● 投资风险 ● 形象风险
一是战略风险｡企业的 发展战略要根据形势
的变换逐步调整和完 善｡
二是财务风险｡对外投 资的时候一定要规避 风险,不能被高额利息 诱惑，不能只考虑了
高额回报，忽略了资
本在流通过程中可能 风险。
三是法律风险｡现在违反法 律规定性的法律风险仍然 非常大,不可小视，被别人 运用法律手段夺走了财产 的企业也很多｡
成的。
（7）企业聘请法律专业人士意 识淡薄。
总认为企业请了法律顾问是花冤枉钱，有 人会认为法律顾问也就是替你出庭、辩护 ，给你的合同协议把把关，自己人就能搞 定。
二、企业构建法律风险防范体系的重要性
第一：构建企业法律风险防控体系是增强企业依法经 营能力和水平的重要手段。
第二：日益严重的市场竞争环境决定了企业建立法律 风险防控体系的紧迫性。

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第三，严禁以虚假邀请招标的方式 来排挤其他竞争对手或者规避招标 程序。如果向不具备承担项目能力 的法人发出投标邀请，或者在招标 邀请函中有虚假或者故意遗漏某些 内容，从而达到内定中标人的目的 。
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招投标中的几个误区
招标种类由招标人进行选择； 项目未审批就进行招标； 先形成事实合同再招标； 中标以后确定预中标人，合同谈判
（二）行为能力：具有合同内容要 求的经营范围；பைடு நூலகம்及专营、特许经 营范围的，还必须具备相应的许可 证书、等级证书或资质证书；
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（三）身份证明：应有真实有效的法定 代表人身份证明；由代理人代签合同的， 应当具备授权委托书、代理人身份证明 等；
（四）履约能力：如生产能力、运输能 力、供货能力、付款能力等。必要时可 要求其出具资产负债表、资信证明、注 册会计师签署的验资报告等相关文件；
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招标的种类
公开招标也叫无限竞争性招标。它 是指招标人以招标公告的方式邀请 不特定的法人、或者其他经济组织 进行投标，并从中确定中标人的招 标方式。
公开招标的好处是能够在较大范围 内选择中标人，从而体现优胜劣汰、 择优录用的招标本质，但公开招标 需要的费用大、时间长。
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公开招标的程序：
我国中央国企都在研究风险管理。
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企业法律风险的主要环节
2006年国资委《中央企业全面风险管理指 引》将企业的法律风险归结为：
(一)国内外与本企业相关的政治、法律环 境；
(二)影响企业的新法律法规和政策； (三)员工道德操守的遵从性； (四)本企业签订的重大协议和有关贸易合
同； (五)本企业发生重大法律纠纷案件的情况； (六)企业和竞争对手的知识产权情况。

合同订立时的法律风险及防范要点合同主体


◆防范要点： （1）如果对方是法人的，我们要应注意审 查其营业执照等基本文件，确定其是否具 有独立订立合同的主体资格。 （2）对合同相对方需要具备相关资质或经 营许可方可进行的经营活动，应注意审查 其是否具有合法有效的相关资质或经营许 可，必要时应当到批准部门验证资质证书 等的真实性。
合同订立时的法律风险及防范要点合同主体


签约主体不等同于合同主体。 法定代表人 签约主体 代理人
合同订立时的法律风险及防范要点合同主体

1.法定代表人 越权代表行为 ★法人代表与法定代表人的区别问题 ★如何界定越权的问题
★法定代表人已被罢免但未变更工商登记后的代 表行为

合同订立时的法律风险及防范要点合同主体

（一）自然人
完全民事行为人 自然人 限制民事行为能力人 无民事行为能力人 ●可能产生的法律风险：与无民事行为能 力人签订合同，合同无效。如果与限制行 为能力人签订合同，合同效力待定，效力 待定的合同可能会因其法定代理人拒绝追 认而归于无效。


合同订立时的法律风险及防范要点合同主体
合同订立时的法律风险及防范要点合同内容

（一）合同名称 合同名称应准确合法且与合同内容一致。 ●可能产生的法律风险：名称界定不准确， 可能影响对合同法律关系的判断。 ◆防范要点： 合同名称应与合同内容、属性一致，不存 在冲突。对于法律关系不好定义的，最好 用《合同书》或者《协议书》这样的中性 词进行命名，以免产生歧义。

●可能产生的法律风险：如果缺失该条款 可能会导致合同不成立的法律后果。如果 当事人条款约定不准确、不完备，发生法 律纠纷时，可能在合同主体的认定上会产 生异议。

(三)合演双簧。通过报纸等媒体发布如“诚寻加工面袋、木包箱铸件”等子虚 乌有的广告信息，以中介人的身份与闻之而来的当事人订立信息中介合同， 借机收取所谓的信息费、立项费、中介服务费等；然后再让签约当事人持中 介合同到另一个事先已串通好的外地同伙那里订立虚假加工承揽合同，并借 机收取质保金、履保金、材料款等费用，接着将样品图纸交给对方当事人制 做样品，并约定，样品不合格所交费用不予退还。
（三）风险承担：
标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买 受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（以转移占有为节 点）
七、常见的合同陷阱
(一)钓鱼合同。利用合同先向对方预付定金或少量预付款，取得信任后，骗取 全部货物，或者先给付少量货物，蓄意骗取全部货款。
(二)以假乱真。主要用假公章、执照、证明、汇票，账号、甚至假身份证等为 幌子，虚构背景编造谎言，瞒天过海。这些人往往通过装得很阔很有来头， 或一掷千金毫不吝惜，或言称与某某领导人有某某关系。
四、合同的变更和解除
（一）变更：
（二）解除：
★协商一致可以变更合同。不得因合
同的变更而损害国家、社会的公共利益或 他人合法权益。
1.主体变更：债权让与、债务承担
2.内容变更：标的额、期限、数量等
3.合同转让：债权债务概括转让
4.不可转让：合同性质、当事人约定、
法律规定
★约定解除：
1.协商一致； 2.合同中约定解除合同的条件，条件成就。
(七)金蝉脱壳。将骗得的钱财作为股份注册新公司，摇身一变成为新的股东，而 在原单位留下破烂不堪的门面来应付债权人，甚至将原企业注销另起“炉灶”
八、风险防控
（一）签合同前要打“预防针”
签订合同首先需要确定合同相对人，对相对人进行相应的审查有助于确保 合同的有效性，也是保证合同条款能够得到履行的前提。

• 以书面形式订立的合同，当事人在合同书上摁 手印的，与签字或盖章具有同等效力
企业如何防范合同风险
合同的生效
• 合同生效与合同成立的区别
合同成立是对事实的判断，合同生效是对法律状态的 认定
• 合同生效的几种情形
1、合同自成立时生效 2、合同自批准、登记时生效
（1）法律、法规规定合同应当办理批准、登记手续，并规定批 准、登记后生效的，如未办理批准、登记手续，合同不生效
• 根据合同法第129条和民法通则第135条 的规定，因普通合同纠纷向人民法院请 求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。 超过二年的，法律不予强制性保护
• 诉讼时效因当事人主张权利，实际履行， 提起诉讼而中断
• 诉讼时效从当事人知道或应当知道自己 的权利受到侵害之日起开始计算
企业如何防范合同风险
仲裁或诉讼的选择
企业在订立合同时，意思表 示要明确，内容要具体清晰， 表述要确切无误，尽可能采用 书面形式，避免可能发生的合 同纠纷
企业如何防范合同风险
合同条款约定不明是绝大 多数合同纠纷产生的根源
• 在买卖合同中，涉及到对标的物的数量，质量， 价款，交付时间、方法、费用的承担的约定等
• 在租赁合同中，涉及到租赁物本身的品质、功 能，可否进行添附，租金的交付时间、方式等
企业如何防范合同风险
合同履行中的有关问题
• 合同生效后，当事人不得因名称、法定代表人 等非实质性变更不履行合同义务
• 当事人可以约定债务人向第三人履行债务，也 可以约定第三人向债权人履行债务。不按约定 履行的，债务人不免除责任
• 在合同履行中，当事人可以根据不同情况，分 别依法行使同时履行抗辩权，先履行抗辩权， 不安抗辩权
企业如何防范合同风险

目前企业的法律顾问和法务部门，主要关注的是诸如知识产权 等民商事法律风险，对刑事的法律风险往往疏于防范。
一、单位犯罪 （一）单位犯罪的概念
1、以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单 位犯罪。
《刑法》第30条：公司、企业、事业单位、机关、团体、 实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑 事责任。
案例：联谊集团涉嫌非法经营罪
（四）虚假广告罪 虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告
发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务 作虚假宣传、情节严重的行为。
《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、 广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服 务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金。
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保 的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的 方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后 逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其 他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政 法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险 业务的；”原第三项改为第四项。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
常见非法吸收公众存款行为： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销 售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法 吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务 为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券 等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式 非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式 非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。

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合同中所确立的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务，这是合同具有法律效力的前提。
一、合同概述
主体包括：自然人、法人和其他组织（本人和代理人） 主体资格审查：
合同主体
→存续、资信、履约能力
三证
→是否有签约资格（代理）
代理、授权合同
二、合同的订立
A
合同主体法律风险点
B
合同相对人不具备相应资信、能力。
C
合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构或直属机构，缺乏履约能力。
D
合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。
E
我方代理人未经授权或授权终止后仍进行签约。
某A公司经某广告代理公司介绍曾与多个广告主达成交易，并通过某广告代理公司成功收款。
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2007年5月，某A公司与某广告代理公司介绍的B公司签订近200万元的销售合同，销售合同中列明的买方为B公司，但签署人却为某广告代理公司。
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案例3
乙两单位签订广告发布置换协议，甲方委托乙方发布广告，甲方向乙方交付商品提货券及食品货物，合同约定了发布期限、发布城市等事项。广告发布期间，甲方仍未交付置换商品，并以合同中未约定甲方送货为由，要求乙方自行提货。因广告已发布，未减少损失乙方决定自行提货并承担相应费用，乙方收到商品提货券及食品货物后发现，商品提货券的使用期限已经没有几天，且食品货物保质期也将至。
合同法律风险防范
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合同概述（概念）
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合同的订立
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合同主体
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合同内容
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合同07
合同法律实务及风险防范
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概念

（2）明确股权的转让操作方式。有限责任公司股东能不能自由地向股东之外的人 转让股权，章程应当规定详尽的操作程序，避免引起股东间纠纷。
（3）明确股东会的决议事项。对发行公司债券是否需股东会作出特别决议、解除 任中董事职务条件等ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ项应当作出详细规定，避免章程内出现模糊字样。
（4）明确股东会和董事会的关系。明确董事会和股东会各自的具体工作职责.
企业法律风险及防范分析
企业法律风险的概念
企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生 变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法 律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企 业造成负面法律后果的可能性 。
对于企业外部法律环境变化而导致的法律风险，主 要表现为法律法规的制定、修改、废止而导致的权利 义务的重新分配问题。而我们所谈的企业法律风险的 防范主要针对的是企业自身不规范或者企业相对的一 方的不规范行为所导致的权利损失。
税收法律风险
偷税 逃避追缴欠税 虚开发票
偷税
纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、 记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列 收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进 行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳 税款，最高可以处以七年以上有期徒刑，并处 五倍以下罚金。
虚假出资、抽逃出资的法律责任
公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未 按期交付作为出资的货币或者非货币财产的， 由公司登记机关责令改正，最高可以处以虚假 出资金额百分之十五以下的罚款。
公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出 资的，由公司登记机关责令改正，最高可以处 以所抽逃出资金额 百分之十五以下的罚款。
在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时，公司章 程很难发挥应有的作用。 化解公司章程中潜在的法律风险，关键在于做好以下四 个方面的防范：