论传播性病罪的认定
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第1篇一、案例背景艾滋病(Acquired Immunodeficiency Syndrome,AIDS)是一种由人类免疫缺陷病毒(Human Immunodeficiency Virus,HIV)引起的严重传染病。
自1981年首次在美国发现以来,艾滋病已成为全球范围内严重的公共卫生问题。
在中国,自1985年发现首例艾滋病病例以来,艾滋病疫情也呈现出快速上升的趋势。
为了遏制艾滋病的传播,我国制定了相关法律法规,对艾滋病犯罪行为进行严厉打击。
本案例选取一起典型的艾滋病犯罪案件,旨在通过对案件的详细分析,探讨我国在艾滋病犯罪法律适用方面的问题,并提出相应的对策建议。
二、案例简介案件名称:李某艾滋病传播案被告人:李某,男,30岁,无业犯罪事实:李某明知自己感染HIV病毒,却故意隐瞒病情,与他人发生性关系,导致多人感染HIV病毒。
判决结果:李某被判处有期徒刑十年,并处罚金人民币五万元。
三、案件分析1. 犯罪行为认定根据我国《刑法》第三百三十六条的规定,明知自己感染艾滋病病毒或者患有其他严重性病,故意传播给他人的,处五年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处五年以上有期徒刑。
李某明知自己感染HIV病毒,却故意隐瞒病情,与他人发生性关系,导致多人感染HIV病毒,其行为已构成故意传播艾滋病罪。
2. 犯罪情节分析本案中,李某的犯罪情节较为严重,主要表现在以下几个方面:(1)主观恶性大。
李某明知自己感染HIV病毒,却故意隐瞒病情,无视他人的生命健康,具有极其恶劣的社会危害性。
(2)传播范围广。
李某与他人发生性关系,导致多人感染HIV病毒,严重危害了社会公共卫生安全。
(3)犯罪手段恶劣。
李某故意隐瞒病情,利用性传播的方式传播HIV病毒,其犯罪手段极其恶劣。
3. 法律适用问题本案在法律适用方面存在以下问题:(1)刑法条文解释。
对于“故意传播艾滋病罪”中的“故意”一词,如何解释,存在一定争议。
一种观点认为,只要行为人明知自己感染HIV病毒,并采取故意行为传播给他人的,即构成故意;另一种观点认为,行为人还必须具有明确的传播意图,才能认定为故意。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见文章属性•【制定机关】最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部•【公布日期】2019.05.19•【文号】公通字〔2019〕23号•【施行日期】2019.05.19•【效力等级】部门规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】犯罪和刑事责任正文关于依法严厉打击传播艾滋病病毒等违法犯罪行为的指导意见公通字〔2019〕23号各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局、监狱管理局:近期,个别地方发生假冒或者利用艾滋病病毒感染者或者病人身份、以谎称含有或者含有艾滋病病毒的血液为工具实施违法犯罪的案件。
为依法严厉打击,有效震慑此类违法犯罪行为,维护社会治安,根据有关法律法规,制定本指导意见。
一、依法严厉打击艾滋病是一种传染性强、死亡率高的传染病。
极少数违法犯罪分子利用群众对艾滋病的恐惧心理,假冒或者利用艾滋病病毒感染者或者病人身份,以谎称含有或者含有艾滋病病毒的血液为工具,追逐、拦截、恐吓他人,实施敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪;有的虚构事实、编造谣言,利用信息网络炫耀致人感染的情况,公然兜售声称含有艾滋病病毒的血液,或者传授致人感染艾滋病病毒的犯罪方法;有的明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成社会公众恐慌,扰乱社会秩序;甚至有极个别艾滋病病毒感染者或者病人明知自己感染艾滋病病毒或者患有艾滋病,违法失德,自暴自弃,实施违法犯罪,对他人生命健康造成严重损害。
此类违法犯罪性质恶劣、影响极坏,人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关要从维护社会治安的大局出发,依法严厉惩治,切实维护人民群众的安全感和生命健康权。
传播性病罪艾滋病属于性病吗现如今有很多的⼈还是⽐较在意⾃⼰的安全的。
在外⾯有⼀些卖淫嫖娼的⾏为时仍然存在。
有⼀些⼈就是因为参与了这种⾏为⽽染上了性病了。
传播艾*病算传播性病罪吗?今天店铺⼩编就给⼤家详细介绍下。
传播艾*病属于“传播性病罪”吗艾*病属于刑法第三百六⼗条规定的“严重性病”,其⾏为构成传播性病罪。
基本案情被告⼈王某,⼥,1981年9⽉20⽇出⽣。
2013年10⽉10⽇因涉嫌犯传播性病罪被逮捕。
⼴东省东莞市第⼀市区⼈民检察院以被告⼈王某犯传播性病罪,向东莞市第⼀⼈民法院提起公诉。
被告⼈王某对公诉机关指控的犯罪事实⽆异议。
东莞市第⼀⼈民法院经不公开审理查明:2007年1⽉被告⼈王某经某县艾*病性病⽪肤病防治中⼼确诊为HIV-1抗体呈阳性。
2013年9⽉5⽇16时许,王某与陆某商定在出租屋进⾏性交易,嫖资为30元。
陆某在未使⽤安全套的情况下与王某发⽣性关系。
后⼆⼈被巡查的公安⼈员抓获。
经东莞市疾病预防控制中⼼检验,王某的HIV-1抗体呈阳性。
东莞市第⼀⼈民法院认为,被告⼈王某明知⾃⼰患有严重性病⽽实施卖淫活动,其⾏为已构成传播性病罪。
鉴于王某归案后如实供述犯罪事实,认罪态度较好,依法可以从轻处罚。
据此,依照《中华⼈民共和国刑法》第三百六⼗条、第六⼗七条第三款、第五⼗⼆条之规定,以王某犯传播性病罪,判处有期徒刑⼗个⽉,并处罚⾦⼈民币⼆千元。
⼀审宣判后,被告⼈王某未上诉,公诉机关亦未抗诉,判决已发⽣法律效⼒;⼆、主要问题对明知⾃⼰系艾*病病毒携带者,仍从事卖淫活动的⾏为,如何定性?裁判理由艾*病是⼀种⼈类免疫缺陷病毒(艾*病病毒)引起的获得性免疫缺陷综合征,极⼤威胁⼈类的健康、⽣命,⽬前尚⽆有效的治疗⼿段。
同时,艾*病还具有较强的传染性,⾃从被发现以来已在全球蔓延。
近年来,性传播成为其扩散的主要途径,卖淫嫖娼⼈员作为⾼危⼈群,⼀旦感染艾*病病毒,极易在卖淫嫖娼活动中将病毒传染给他⼈,因此有必要采取法律等⼿段对此类不安全性⾏为进⾏严格管控。
故意将性病传染给他人应如何定罪案情刘某在网络聊天时认识外地女孩王某,在现实生活中王某多次从外地到刘某处见面并发生性关系,每次发生完性关系后,刘某均会给王某50元到100元钱不等。
王某对刘某一往情深,但在交往一段时间后,刘某与别的女孩确立恋爱关系,刘某因此疏远王某,王某为此对刘某怀恨在心。
在此期间王某又与多名网友发生性关系,因王某滥交而传染到淋病,在患病期间,王某约刘某见面并最后一次发生性关系,约会后刘某发现自己生殖器有异常,遂到医院检查,发现自己已患淋病。
分歧本案在审理过程中,对王某的处理有三种不同意见:第一种意见认为,被告人王某不构成犯罪,王某与刘某系“男女朋友”关系,虽王某知道自己患有淋病的情况下还约刘某并发生性关系,但刘某提出分手情形下王某约刘某见面并发生性关系属情理之中的。
王某的行为不应受法律的制裁,而应受社会道德谴责。
第二种意见认为,被告人王某构成故意传播性病罪,被告人王某明知自己患有严重的性病(淋病)的情形下,还约刘某见面并发生性关系,其目的很明显是为使刘某也患上性病,而且双方关系属卖淫嫖娼,因此王某应以故意传播性病罪处罚。
第三种意见认为,被告人王某构成故意伤害罪,被告人王某明知自己患有严重的性病(淋病)的情形下,还约刘某见面并发生性关系,王某以传染性病的方式给刘某的身体健康造成伤害,因此王某的行为应以故意伤害罪处罚。
管析姚遂彪、李杰认为王某构成故意伤害罪,笔者认为王某不构成故意传播性病罪,但确认王某构成故意伤害罪缺乏充足条件。
本文将从故意犯伤害罪的四个构成要件对本案进行分析。
故意伤害罪,是指故意非法损害他人身体健康的行为。
(一)客体要件。
本罪侵犯的客体是他人的身体权,所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。
将性病传染给他人,显然是侵犯了被传染者的身体权。
(二)客观要件。
本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为,并且给他人人身造成的损害必须在轻伤以上程度。
冯某,女,25岁,曾做过卖淫女,自两年前得了淋病就没有再卖淫。
一年前,冯某与韩某相识并搞起了恋爱,恋爱两个月后二人同居并自愿发生了性关系(没有采取任何措施),同居两个月后韩某感到下身不适,经到医院检查医生告知:“得了淋病,而且已错过最佳治疗期间,要根治非常困难,并且将失去生育能力。
”在韩某的追问下,冯某道出了自己从事过卖淫并因此被染上性病的实情。
韩某一气之下向公安机关报了案,要求追究冯某的刑事责任。
经公安机关组织法医对韩某的淋病进行鉴定,结论为:重伤。
[案情分析]对本案如何定性有三中不同意见。
第一种意见认为,冯某明知自己有性病发生性关系可以传染给他人,仍与他人发生性关系且传染了性病,构成传播性病罪。
第二种意见认为,冯某明知自己有性病与他人发生性关系可以造成他人伤害,客观上她实施了与他人发生性关系的行为并给他人造成了伤害,构成故意伤害罪。
第三种意见认为,冯某虽然明知自己有性病与他人发生性关系可以造成他人伤害,且也通过发生性关系给他人造成了伤害,但根据“罪刑法定”原则,由于《刑法》对冯某这种行为并没有明文规定,所以,其行为不构成犯罪。
笔者同意第二种意见,认为冯某的行为构成故意伤害罪。
理由如下:首先,冯某的行为不构成传播性病罪。
我国《刑法》第360条对传播性病罪是这样规定的:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。
”冯某虽然曾做过卖淫女,但她传染性病给韩某并不是在卖淫过程中,而是在停止卖淫后的恋爱过程中,韩某就更不是嫖娼了;冯某传染性病给韩某是在二人恋爱过程中发生的。
虽然传播了性病,但不符合传播性病罪的法定特征,因而不构成传播性病罪。
其次,冯某的行为构成故意伤害罪。
故意伤害罪是指故意非法地损害他人身体健康的行为,只要行为人主观方面有伤害他人的故意,客观方面实施了伤害他人的行为即构成故意伤害罪。
冯某在主观方面明知自己有性病发生性关系可以传染给他人仍然恣意为之,至少可以认为是对他人身体伤害的放任,这符合犯罪构成中关于间接故意的特征;在客观方面冯某的行为造成了他人身体健康的损害。
最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释法释〔2017〕13号为依法惩治组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动,根据刑法有关规定,结合司法工作实际,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。
组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。
第二条组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:(一)卖淫人员累计达十人以上的;(二)卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;(三)组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;(四)非法获利人民币一百万元以上的;(五)造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(六)其他情节严重的情形。
第三条在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
但是,对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪,实行数罪并罚。
第四条明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的,依照刑法第三百五十八条第四款的规定,以协助组织卖淫罪定罪处罚,不以组织卖淫罪的从犯论处。
在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般服务性、劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无前款所列协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪。
第五条协助组织他人卖淫,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的“情节严重”:(一)招募、运送卖淫人员累计达十人以上的;(二)招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;(三)协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的;(四)非法获利人民币五十万元以上的;(五)造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(六)其他情节严重的情形。
摘要:当前艾滋病蔓延势头严峻,预防艾滋病病毒传播也需要刑法发挥其作用。
现行刑法对故意传播艾滋病病毒行为的规制仍不明确,本文尝试对该行为的刑法定性进行讨论,以期对理论及司法实践提供参考。
关键词:故意杀人罪;故意传播艾滋病罪;刑法规制一、案例简介:2014年9月,在台州温岭一名中年男子因驾驶无牌电动小汽车被查获,为逃避处罚,该男子大喊“我有艾滋病”并连咬两名交警。
后经确认,该涉事男子确患有艾滋病,所幸交警们的手臂上只留下一圈牙印,并未造成皮肤破裂,经处理后基本排除感染风险。
无独有偶,2012年湖南省就发生一起艾滋病人携带毒品,拘捕过程中用注射器扎办案民警的手指,幸好因处理及时民警未受到感染。
但这一行为使办案民警造成了身体及精神极大伤害,而事后司法机关对艾滋病人用注射器扎伤民警的行径并未作刑罚追究。
二、案件引发的法律讨论故意传播艾滋病的事件不断出现,对社会安定及人们的生命健康造成很大威胁,加之现行刑法对故意传播艾滋病没有明确的罪名,促使我们不得不思考对于该行为的刑法规制问题。
针对刑事法律如何认定故意传播艾滋病的行为,存在不同的观点,主要有一下几种:(一)认定为“故意杀人”持此观点的学者认为艾滋病患者明知自己疾病的对他人人身的危害性,仍采取牙咬或者针刺等可能传播艾滋病病毒的方式,其行为明显具有“非法剥夺他人生命”的主观意图,符合故意杀人罪的特征。
但即使感染病毒也不会造成受害人马上死亡,因此认定“故意杀人未遂”比较恰当。
笔者并不认同该观点。
首先,案例中的施害行为主观上有放任危害结果发生的“放任性”,符合间接故意的特征,但是其行为目的主要是为了威胁、恐吓民警为自己逃避抓捕做准备。
根据主客观相一致的原则,据此判定施害人故意杀人罪有失偏颇;其次,既遂、未遂认定的问题。
众所周知,感染艾滋病毒到发展为艾滋病可能有十年以上潜伏期、发展期,在这种情形下是认定故意杀人既遂或未遂将成为司法实务中的棘手问题。
(二)认定为“妨害公务罪”持此观点的学者主要关注到案件中施害人威胁、恐吓民警逃避抓捕的行为。
西南政法大学本 科 学 年 论 文 题目: 论传播性病罪的认定法 学院 法学 专业 2010 级 8 班学 号 2010031123姓 名 谭蕤指导教师 陈伟成 绩西南政法大学教务处制2012 年 11 月 11 日指导教师评语:教师签名:20 年月日论传播性病罪的认定谭蕤(西南政法大学 法学院; 重庆 401120)【摘要】 传播性病罪在客观方面具备两个条件,一是行为人患有严重性病,严重性病应该是指性质严重的、国际公认的性病;二是行为人实施了卖淫、嫖娼行为,本罪的既遂形态是行为犯。
本罪的主观方面为故意,须行为人明知自己患有严重性病,但并不要求行为人具有传播性病的目的。
“明知”的判断标准,参考相关司法解释;“明知”的内容的确定,应采取只要明知自己患有性病,不管是否确知为严重性病,便可认为具备主观方面的要件。
而最终是否构成犯罪,则视其实际所患性病客观上是否为严重性病所定的观点。
【关键词】 传播性病罪;严重性病;卖淫嫖娼;行为犯;明知1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫嫖娼的”规定为犯罪,并规定了相应的处罚。
1997年我国修订《刑法》第360条第1款对传播性病罪做出了相似的规定。
在司法实践中,对于本罪的认定出现诸多分歧,本文拟对传播性病罪的认定等相关问题从理论上做初步探究,以期裨益于司法实践。
一、 传播性病罪中“严重性病”的认定传播性病罪即性病患者卖淫嫖娼的行为,只有患有严重性病患者卖淫嫖娼的才构成犯罪。
严重性病究竟包括哪些性病,有什么特征,用什么标准来评判这几个问题我国的立法和司法解释都没有明确的规定。
除了法条列举的梅毒、淋病之外还有哪些性病属于严重性病的范围,仍需探讨。
(一)“性病”的范围性病,俗称“花柳病”,是指梅毒、淋病、软性下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿等由病原微生物引起的一组传染病的统称,一般通过性交传染。
以上提到的五种疾病又称“经典性病”。
随着社会和医学的不断发展,性病的范围在逐渐扩大。
世界卫生组织于1975年作出规定,将凡是通过性行为引起性器官传染的疾病和性器官外接触传染的疾病统称为性传播疾病,其中包括生殖器疱疹、尖锐湿疣、生殖器念珠菌病、疥疮、滴虫病、乙型肝炎、艾滋病等二十多种疾病。
但是,我国卫生部于1991年8月12日颁布的《性病防治管理办法》中规定,将下列八种列入法定管理的性病:梅毒、淋病、非淋菌性尿道(宫颈)炎、尖锐湿疣、生死器疱疹、软下疳、性病性淋巴肉牙肿,艾滋病。
显而易见,我国《性病防治管理办法》中规定的性病比世界卫生组织规定的性病范围狭窄得多。
(二)“严重性病”的范围如何理解“严重性病”?“严重性病”包括哪些性病?我国刑法列举的梅毒、淋病当然是属于“严重性病”的范畴,那除此之外还有哪些性病属于“严重性病”呢?首先,对于“严重性病”的理解,国内学界大致有三种观点:第一种观点认为是指病情严重,即出现一些严重的症状,比如溃烂、腐败等①;第二种观点认为是指严重性质的性病②;还有一种观点认为是指严重性质的性病,同时有认为严重性质的性病自然包括严重症状的性病,严重症状是严重性质的性病发展到严重阶段的表现③。
我国刑法理论的主流观点是第二种观点,对此笔者持赞同态度。
立法者主要考虑的是这种性病传染性的强弱,而并非着重于此种性病是否达到严重程度。
性病传染能力的强弱是与性病的性质有着直接关系的,与性病发展的程度无直接关系。
一些传染性强的性病即使未达到严重程度,如果认为只有达到严重症状的菜构成犯罪,那么就会有大批的犯罪分子得不到法律的制裁。
比如梅毒这种性病,就是早期传染性最强,而严重程度却不大,到晚期时症状虽严重但是传染性却不大。
因此,不管行为人患梅毒是病情是否严重,都不影响犯罪的构成。
所以,“严重性病”只能是严重性质的性病。
那么,“严重性病”具体包括哪些性病呢?对此,我国立法和司法解释都没有明确规定。
首先,“严重性病”大致具有以下几个特征:第一,具有多种多样的病原体;第二,传播疾病以性行为为主;第三,不受自然因素干扰;第四,传播速度快;第五,流行范围广;第六,危害大;第七,有明显的高危人群,具有隐性病程和复发特征④。
其次,该性病必须易于通过卖淫嫖娼等性接触传染。
大多数学者认为,“严重性病”的范畴应在国际公认的性传播疾病范畴内划定,认为现在国际公认的性疾病大多可视为“严重性病”,其中最重要的为1991年8月12日我国卫生部发布的《性病防治管理办法》第二条所称的8种性病。
当然并不仅限于此,除此之外经全国性病防治研究中心和卫生部性病专家咨询委员会确认的其他5种即腹股沟肉芽肿、生殖器念珠菌病、阴道毛滴虫病、细菌性阴道病、阴虱病都可认定为“严重性病”。
对此,笔者亦持赞同观点,同时,随着医学的进步和人类对性病的认知的不断发展,应注意其时代性特点,适时更新。
二、 卖淫、嫖娼行为的认定传播性病罪的构成须行为人实施了卖淫、嫖娼行为。
这是构成本罪的关键条件。
大多数国家对此没有做限制性规定,无论是卖淫嫖娼的性交行为还是猥亵行为或其他行为,只要将性病已经或者可能传播给他人的,即可构成本罪。
比如:罗马尼亚刑法将性交以外的“其他方法”规定为“任何猥亵行为”。
而更多的国家刑法则是笼统地规定本罪为“传染”性病于他人者,如意大利、俄罗斯、加拿大等国刑法⑤。
根据我国刑法第360条第1款的规定,传播性病的行为方式只能是卖淫、嫖娼两种。
(一)卖淫、嫖娼的含义何为卖淫、嫖娼呢?在此问题上,我国有的学者认为卖淫嫖娼不限于传统意义上所理解的性交行为,笔者认为这是正确的。
传统的观点,卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为,嫖娼则是指以支付报酬为代价与卖淫者发生性交的行为⑥。
按照这种观点,除性交之外的其他淫乱行为就不属于本罪的行为方式,如口交、肛交等。
这就与立法精神相悖。
现在,有的学者提出,卖淫是指以获取金钱、财物为目的而把自己的肉体提供给他人以淫乱的行为;嫖娼是指以金钱、财物作为交换条件,而是他人提供肉体与自己淫乱⑦。
这种观点不仅包括了传统意义上的性交行为,也包括了类行为,这样的定义是相当宽泛的。
按照这样的理解,色情表演等活动也属于卖淫嫖娼的范畴了,但是色情表演之类的活动不可能成为传播性病罪规制的对象。
仅仅是出卖色相、提供不包括性服务在内的一般色情服务不能以卖淫、嫖娼论。
比如现在的歌厅、舞厅里有一些三陪小姐,只陪吃陪喝陪跳而不陪睡,供他人观看、抚摸、搂抱等服务,但绝不提供除此之外的与性有关的服务。
对此类行为不应该视为卖淫嫖娼行为。
所以,就本罪而言,卖淫嫖娼应该是一种出于某种需求的交换目的(主要是金钱和性欲的满足的交换)而进行的性交或者性交性质的、有传染性病危险的行为。
(二)卖淫、嫖娼行为的界定卖淫、嫖娼行为是本罪的客观要件,因此,患有严重性病但没有实施卖淫、嫖娼行为的不能构成传播性病罪。
如果行为人通过其他方式,如通奸、强奸、将病菌涂抹于他人内裤上等,从而将性病传播给他人,均不构成本罪。
在司法实践中,行为人为了能够顺利地卖淫、嫖娼,通常会隐瞒自己的性病情况。
在这个方面,对于本罪的认定有的国家要求有隐瞒的意图。
如《意大利刑法典》第554条第1款规定:明知患有梅毒,隐瞒而与他人为有传染危险之行为,并因而传染他人者,处一年以上三年以下徒刑。
但根据我国刑法的规定,行为人隐瞒自己有性病,或者暗示自己有性病,抑或明告自己有性病,均不影响本罪的成立。
也就是说,不管行为人是否隐瞒自己的病情,均不影响犯罪的构成。
这一点尤其值得注意。
三、 犯罪形态的认定(一)关于本罪既遂形态的规定关于本罪的既遂形态,一直存在着争议。
大多数学者认为本罪的既遂形态是行为犯,即只要行为人明知自己患有严重性病而实施了卖淫、嫖娼的,就构成本罪的既遂。
有的学者认为是结果犯,比如意大利刑法以及我国台湾地区刑法规定要求“传染于他人”这一危害结果。
这种对待犯罪结果问题上的规定是极不明智的,因为这造成了司法实践中对犯罪行为与犯罪结果之间因果关系的认定上的极大困难,易于产生惩治不力之流弊⑧。
也有学者认为是危险犯的,《俄罗斯联邦刑法典》第122条规定采取了危险犯和结果犯都处罚的原则,只是对结果犯的处罚要比危险犯重。
就我国刑法规定来看,大多数学者认为是行为犯。
笔者亦赞同这种观点,构成本罪的既遂不要求产生性病传播的实际结果或者危险,后果只是情节问题,不影响本罪的成立。
我国刑法的这种规定,一方面体现了对此种犯罪的从严惩治精神,有利于有效地遏制性病之蔓延,另一方面也给司法认证工作中减少了麻烦⑨。
甚至有学者提出本罪是抽象危险犯。
笔者认为,说本罪是抽象危险犯并不具有合理性。
危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯,抽象危险犯是指行为本身具有侵害法益之危险性,不以有具体侵害法益之危险为必要之犯罪,故法律上不必以明文将危险性规定于犯罪构成要件之中。
关于抽象危险犯和行为犯的区别,二者之间难以辨别,国内学界也讨论得很少。
有学者认为,刑法设置抽象危险犯时,在确保刑法重大客体免受侵害的前提下,为不至于打击面太大,增加了“允许反证成立”这一补救措施,但这种反证的义务在于被告,就是说,即使出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为,但被告若能证明实际上根本不存在这种危险,法官就可以否定成立抽象危险犯⑩。
而行为犯虽然同样不以出现结果为必要,这种结果包括抽象危险犯,但是同时又加了一个苛刻条件,即不许反证。
由此可见,将传播性病罪视为抽象危险犯是不具有合理性的。
还有的学者认为是举动犯,该学者认为,卖淫嫖娼活动虽然是一个整体活动,但是能够反映传播性病罪主客观特征的,仅仅是行为人的性器官与他人的性器官等相接触,既然是接触,就不是一个过程而是一个举动,因而本罪应当是举动犯11。
我国区分行为犯和举动犯的标准在于犯罪构成要件的行为的实行是否经过了一个过程,举动犯是指行为只要实施了,不需要一个过程就构成既遂的犯罪。
卖淫嫖娼行为是由一系列行为完成的,包括从拥抱亲吻到奸入的整个过程,而不仅仅是指接触这个举动。
因此,应当把卖淫嫖娼行为看成是一个过程而非单一的接触这个举动。
综上所述,可以得出本罪是行为犯而不是结果犯、危险犯。
(二)行为犯的既遂形态按照法律的要求,行为犯构成既遂要有一个实行过程,并且需要达到一定程度才视为行为的完成。
就本罪而言,要求行为人实施了卖淫嫖娼行为。
上面提到,卖淫嫖娼是一个整体活动,由一系列行为完成,包括拥抱、接吻、抚摸直到最后的奸入。
至于先前的寻找对象,商量价钱等都只是为卖淫嫖娼顺利进行的准备工作,属于犯罪预备阶段,并不是卖淫嫖娼的失实质行为。
虽然卖淫嫖娼行为是一个整体活动,但是只要行为人实施了卖淫嫖娼中的任何方式的性行为的一次完毕行为,即构成既遂12。
在一次卖淫嫖娼过程中,但正想要再次进行性交行为或者其他淫乱行为,被抓获后者出于自己意愿停止下来,行为也构成本罪的既遂,其停止行为并不影响定罪。