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陈在上：诱惑侦查的是非之争与规则细化

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诱惑侦查的规范化构思

诱惑侦查的规范化构思

刑事责任 的影响主要有： 一是犯罪形态 的影响 ， 没有诱惑者的作用 ， 被
告人可能不至于将犯罪进行到被抓获时的形态；二是犯罪情节 的影
被侦查案件 是在侦查人员或受雇 人员的刺激 、 促使 下实旆的 ， 案件从 响， 诱惑者掌握主动权 ， 以决定案件发展的方向和程度， 可 可以决定被
谋划到发生都在侦查机关的控 制之 下， 因此 和传统 的侦查手段相 比， 线索方面的困难和限制要 小得多。２ 在 发现犯罪 、 ． 查证犯罪方面 ， 诱 惑侦 查因其独特功 能而效率显著 ， 优势 明显 。一方面 ， 由于在诱惑侦 查中犯罪 活动 是在侦 查人 员或受雇人员 的参与 、 监控下进行的， 侦查 人员对案件 的认识与案件的发展过程同步， 是从“ 原因” 结果” 到“ 的认 告人犯罪情 节的轻 重； 是犯 罪地位 的影响， 查人员即使在实施时 三 侦
靠的优点。在诱惑侦查的案 件中， 侦查人员对 犯罪的侦查 、 认识过程
惑者的行为对被告人 的刑事责任就起 决定作用 ， 有时会发生反差 极大
起主要作用， 犯 罪事实” 其“ 也不会被 认定， 被告人即使起的是次要或
辅助 作用 ， 也不会 作为从犯来认 定。警 察圈套 作为合法辩护的理 由，
可以使被告人得到相对公正 的处理 。４ 诱惑侦 查可能使取得的证据 ＠． 丧失效力 。证据应当具备合法性， 即应 当依法定程序收集 ， 有法定 具 的形式和合法 的来源 。运用诱惑侦查取证 ，从本质上 讲不具 有合法
所 确 认 ， 然 有 传 统 侦 查 手 段 所 不 可 比拟 、 可 替 代 的 优 越性 。表 现 必 不
外。 诱惑侦查还可能会加重被告人的刑事责任 。 诱惑侦查对于被 告人
在０ １诱惑侦查不受犯罪线索的限制。 ：． 对于传统手段 而言， 如果没有 发现犯罪线索就无法发挥追惩犯罪的功能。 而诱惑侦查则不同， 由于

我国诱惑侦查行为的反思与修正

我国诱惑侦查行为的反思与修正

我国诱惑侦查行为的反思与修正诱惑侦查是指执法机关为了取得犯罪证据，采取潜入行为，利用种种手段引诱犯罪嫌疑人主动犯罪的行为。

这种行为在一定程度上能够提高犯罪侦查的效率，但同时也面临着许多争议和法律风险。

我国应该对诱惑侦查行为进行反思并进行必要的修正。

诱惑侦查行为容易造成犯罪嫌疑人的主观错误判断。

由于警方的潜入行为以及使用的特殊手段，犯罪嫌疑人在确定犯罪目标时可能会受到外部的影响，主观上形成一种被欺骗的感觉。

这会导致犯罪嫌疑人的判断产生错误，进而导致错误的犯罪行为。

为了避免此类错误的发生，我国应该对诱惑侦查行为的边界进行明确界定，并加强对警方行为的监督，确保其合法和合理性。

诱惑侦查行为涉及到个人权益的侵害。

在潜入行为中，警方可能会采取欺诈、引诱等手段对犯罪嫌疑人进行操控，进而取得证据。

这种行为往往会涉及到犯罪嫌疑人的个人隐私和自由权益的侵害。

为了保护个人权益，我国应该明确规定潜入行为的限制条件，并设立相关救济机制，让犯罪嫌疑人能够维护自己的合法权益。

诱惑侦查行为容易导致滥用职权和不当行为的发生。

由于潜入行为的隐蔽性，警方在执行任务时可能会超出职权范围，甚至滥用职权。

这种行为不仅会损害执法机关的公信力，还会导致司法不公和社会不稳定。

我国应该加强对执法机关的监督和约束，建立健全的执法规范和责任追究机制，从根本上避免滥用职权和不当行为的发生。

我国诱惑侦查行为需要进行反思与修正。

在保障社会稳定和司法公正的前提下，必须明确界定警方潜入行为的边界，加强对警方行为的监督和约束，保护犯罪嫌疑人的合法权益，避免滥用职权和不当行为的发生，确保司法判决的准确性和公正性。

只有这样，才能使诱惑侦查行为在保证犯罪侦查效率的更好地保护社会和个人的合法权益。

我国诱惑侦查行为的反思与修正

我国诱惑侦查行为的反思与修正

我国诱惑侦查行为的反思与修正随着社会的发展，我国的侦查行为逐渐多样化，其中包括诱惑侦查行为。

虽然诱惑侦查行为能够起到一定的侦查作用，但是它也存在一些问题和风险，需要进行反思和修正。

本文将就我国诱惑侦查行为的反思和修正进行讨论。

我国刑事侦查工作早在1956年就出现了利用诱惑手段进行侦查的现象。

随着我国经济、社会的发展，诱惑侦查的方法也逐渐多样化。

除了以前的传统手段，比如说打麻将、赌博等，现在还有网络钓鱼、微信拦截等手段。

这些手段在一定程度上能够起到对犯罪的打击和预防作用。

在我国的法律制度中，对于警方的诱惑侦查行为也有一定的规定。

警方在进行诱惑侦查的时候需要得到当地公安机关上级主管部门的书面批准，并且必须由两名以上警员同时出席行动，确保行动的合法性和严密性。

虽然诱惑侦查行为能够起到对犯罪的打击和预防作用，但是它也存在一些问题和风险： 1、侵犯人权问题在进行诱惑侦查的时候，警方可能会利用一些手段来夸大犯罪嫌疑人的犯罪事实，从而将其诱惑上钩，这就会涉及到侵犯人权的问题。

一些嫌疑人在面对警方的暴力威胁、利诱、诱导等手段时，可能会做出违背自己良心和意志的行为，这不仅会影响他们的人权，也会影响到警方的执法公信力。

2、侦查力度过度问题在进行诱惑侦查的时候，有些警察可能会采用过度手段来达到快速抓捕的目的，从而导致一些犯罪嫌疑人被错误定罪。

这种做法不仅无助于打击犯罪，还会损害司法公正，给正常的社会秩序带来不利的影响。

3、法律规范不够问题虽然我国有一定的法律规定来约束警方的诱惑侦查行为，但是这些规定并不完善，具体执行还存在一些困难。

如何提高警方的执法素质和规范性，是需要进一步考虑和解决的问题。

为了解决我国诱惑侦查行为存在的问题和风险，需要对其进行修正：1、完善法律规定首先需要对警方的诱惑侦查行为进行更加严格的规范。

应该完善当前有关规定，同时尽可能地减少法律规范模糊、漏洞等情况的出现。

此外，应该对警察进行相关法律知识的培训，以确保警察对相关法律规定的熟知程度。

论侦查终结的条件

论侦查终结的条件

论侦查终结的条件作者：陈在上来源：《法制与社会》2011年第04期摘要侦查终结的条件包括犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪性质和罪名认定正确，法律手续完备等方面，其中犯罪事实清楚不仅包括实体法事实，也包括程序法事实；证据确实、充分既要考量单个证据的基本属性，也要考量证据之间形成体系具有排他性；犯罪性质和罪名认定正确涉及到管辖分工以及具体的侦查措施的采用及其力度，法律手续完备是衡量侦查活动是否严格依法进行的尺度。

关键词侦查终结侦查权犯罪事实作者简介：陈在上，法学硕士，公安部铁道警官高等专科学校讲师，研究方向：刑事诉讼法学。

中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-134-03刑事司法实践表明,侦查终结的质量直接关系到检察院的起诉和法院的审判的质量。

我国现行的《国刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》对侦查终结的条件的规定均过于笼，不利于侦查人员全面掌握。

“并且将侦查终结的条件和对案件的处理方式放在一起表述，没有完全体现我国《刑事诉讼法》对侦查终结条件的规定要求,不利于侦查人员及其负责人掌握。

豍根据《刑事诉讼法》第129条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。

与此相一致，《公安机关办理刑事案件程序规定》第264条规定，对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪性质和罪名认定正确，法律手续完备，依法应当追究刑事责任的案件，应当制作《起诉意见书》，经县级以上公安机关负责人批准后，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查决定。

通过以上法律规定来看，《刑事诉讼法》把侦查终结的条件规定为犯罪事实清楚，证据确实、充分两个主要方面，而《公安机关办理刑事案件程序规定》又增添了犯罪性质和罪名认定准确，法律手续完备等内容，进一步将侦查终结的条件具体化为四个方面。

由此，可以把侦查终结的条件归纳为四个方面，作为主要侦查机关的公安机关要予以严格把握。

公正与效益之争——诱惑侦查的价值冲突与平衡

公正与效益之争——诱惑侦查的价值冲突与平衡
标， 产生价值冲突是不可避免的。 诱惑侦查作为侦查手 段的一种 ， 是刑事诉讼程序 的一 部分 。对诱 惑侦查进行 价值分析与评判， 有助于我们正确理解诱惑侦查。
一
诱惑侦查 自其诞生 以来 ， 就受 到正反 两面的评 议 。一 部分 学 者从惩 治 犯罪 角度 出发 ， 为诱 惑侦 查 认
（ ） 一 效益 与诱 惑侦 查
有主动Ｉ， 生 是针对正在进行 的或者将要实施 的犯罪， 采
用监控以及诱导 的方式进行 的侦查活动 ， 罪侦查 的 是犯 特殊方式 。］诱惑 侦查 ” 接 引鉴 于 日本 ， ［‘ １‘ 直 而溯 源 于美
国， 是指负有侦查使命 的国家侦查机关、 侦查人员或者 其代理人 ， 对 已经有犯 罪意 图 （ 向 ） 针 倾 的人 ， 为获 得对
来没 有停止 过 。从 程序 的角度 以及 价值 冲突 出发 ， 注 重公 正 ， 然对诱 惑侦查 产生 怀疑 ； 同 时 ， 惑侦查 必 但 诱 的效 益价值 又是毋 庸质 疑 的。其 冲突主要表 现在 ：
成本相对于传统 回应型侦查更小。］ ［ ３ 侦查程序的收益指 国家侦查机关通过实施该种 侦查 措施 ， 而使立 法者 的立法 目的在 客观上 得 以实现 的程 度 。对 诱惑 侦查 来 讲 ， 其 收益 的判 断 ， 该 从 对 应
罪 ， 查机关 会 采取 一 些欺 骗性 的手 段来 对被 侦查 者 侦
进 行 引诱说 服 。 二 、 正 与效 益之 争—— 诱 惑侦 查 的价值 冲 突 公
由、 秩序、 公正、 效益、 安全等， 均被视为刑事诉讼的价值 目标 。由于所追 求 的社 会理 想 的不 同， 同 的价值 目 不
安 徽广 播 电视大 学学 报 ２ １ 第 １ ０ ０年 期

惑侦查 诱惑的底线在哪里

惑侦查 诱惑的底线在哪里

惑侦查诱惑的底线在哪里惑侦查诱惑的底线在哪里2007年10月16日9月3日，广西人陆振杰涉嫌贩卖毒品案在广州中院开庭审理。

起诉书显示，今年4月17日，陆振杰与周某及周某带来的“买家”进行了一次海洛因毒品“交易”，数量为131克，金额为2万元。

其实，这次“交易”是一个预设的圈套。

“买家”叶某的真实身份是公安机关委派的便衣，周某是公安机关的特勤人员。

几天前，周某向广州市公安局天河分局举报陆振杰贩毒，公安机关设计了这次现场抓捕。

庭审中，陆振杰拒不承认检察机关的指控，他强调说，是举报人周某主动找他购买毒品，“我是中了圈套被抓的”。

陆振杰的辩护人张成勇、林川也提出，公安人员在侦查案件时利用“诱导”的方式促使陆振杰犯罪，在犯意和数量上存在引诱的成分。

但辩护人没有提交足够的证据证明周某首先提出购买毒品。

9月5日，法院以贩卖毒品罪判处陆振杰有期徒刑15年。

虽然被告人一方的辩护意见未被法院采纳，但本案还是因为“犯罪引诱”的提出受到媒体的格外关注。

正当还是不正当“犯罪引诱”在刑事诉讼程序中一般被称为诱惑侦查，是指侦查机关为了侦缉特定的犯罪嫌疑人，通过设置诱惑性条件诱使其实施某种犯罪行为以达到获取证据的一种侦查手段。

公安机关为什么要采用这种非常规的侦查手段呢？广州市的一位刑侦人员告诉记者，这是侦破某些特定犯罪案件的需要，“有些犯罪的隐蔽性很强，不经过熟人介绍，外人根本打不进犯罪网络，抓现行的机会很小”。

他告诉记者，贩毒案件多数是靠诱惑侦查侦破的。

据记者了解，由于效果明显，诱惑侦查近几年来受到各地公安机关的普遍青睐，成为侦破贩毒、贩卖假币等隐蔽性犯罪案件的不二法门。

陆振杰贩毒案就是靠诱惑侦查破获的样板式案例：公安机关获得案件线索——委派便衣或特勤人员假装提出“交易”并设法取得对方信任——现场“交易”时擒获犯罪嫌疑人。

尽管诱惑侦查被广泛运用于刑事侦查实践中，但人们对其褒贬不一。

肯定者认为，诱惑侦查作为一种低成本、高效率的侦查手段，在我国当前司法资源匮乏、侦查技术落后的背景下，对于打击犯罪具有重要意义。

我国诱惑侦查行为的反思与修正

我国诱惑侦查行为的反思与修正在我国，诱惑侦查行为一直是一个备受争议的话题。

一方面，一些人认为诱惑侦查是一种必要的手段，可以帮助警方揭露犯罪嫌疑人的真实面目，提供关键证据；也有人认为诱惑侦查可能会侵犯犯罪嫌疑人的权利，甚至可能导致误判。

对我国的诱惑侦查行为进行反思和修正，是十分必要的。

我国的刑事诱惑侦查行为是指警方采取搜集证据的手段和方法，利用对犯罪嫌疑人和涉案人员的诱惑、欺骗等非正当手段，引诱其实施犯罪行为，以便取得证据，揭示犯罪事实的行为。

诱惑侦查行为通常包括临场探针、假扮、暗访、引诱、搜集线索等手段。

在刑事诉讼中，一旦发现警方利用诱惑手段取得的证据，往往会面临对证据的合法性和证人、被告权益的保护等法律问题。

诱惑侦查行为在一定程度上可以为执法部门提供侦破案件的线索和证据，但也存在着一定的风险和争议。

诱惑侦查行为可能会侵犯犯罪嫌疑人的权利。

由于诱惑侦查行为的特殊性，警方在采取这些手段的过程中，可能会对犯罪嫌疑人的人身和财产权利进行侵害。

诱惑侦查行为存在一定的误导性和风险性。

在实施诱惑侦查行为的过程中，警方往往需要做出一些虚伪的行为，引诱犯罪嫌疑人实施犯罪行为，但这种行为可能会导致一些无辜人员被误认为是犯罪嫌疑人，从而遭受不公正的对待。

诱惑侦查行为也可能会产生一定的道德风险。

在使用诱惑手段的过程中，警方可能会做出一些不够光明正大的行为，从而损害了执法部门的公信力和法治建设的形象。

对我国的诱惑侦查行为进行反思和修正，已经成为当务之急。

需要对诱惑侦查行为进行规范和限制。

执法部门在进行诱惑侦查行为时，应当遵守相关法律法规和程序规定，严格限制诱惑侦查的范围和手段，确保侦查行为的合法性和正当性。

需要加强对执法人员的伦理职业教育和监督管理。

执法部门要加强对执法人员的职业道德和伦理规范的教育培训，严格约束执法人员的行为，防止利用诱惑侦查行为滥用职权和侵犯权利。

需要建立完善的执法监督机制。

相关部门要健全诱惑侦查行为的监督管理机制，依法行使监督权，对执法部门的侦查行为进行审核和监督，确保侦查行为的合法性和正当性。

诱惑侦查的正当性标准初探

在侦 查 ， 经发 生 的 犯 罪 事 实 同 某 一 嫌 疑 人 有 关 ， 是 已 只 缺少认定其犯罪 的确凿证 据 ， 在诱 惑侦查 的作 用、 应 接 下促使受诱人 自然 就犯 ， 而实现对 受诱 人 的控制 ， 从 目 的在 于使搜集他的犯罪证据成为 可能。其 二 ， 设立 的原 因是 某 一 犯 罪 现 象 的 存 在 已 经 给社 会 造 成 了 严 重 的 危 害 ， 由于缺少 证据使 犯罪 嫌疑人难 以确 定 ， 了侦 破 但 为 案件 确定犯罪嫌疑人而设立诱 惑侦查 。 笔者 认为 ： 所谓诱 惑侦查 ， 是指 国家侦 查机关 为 了 侦破 已经 发 生 的刑 事 案 件 追 查 犯 罪 嫌 疑 人 获 取 犯 罪 证
中图 分 类 号 ：９ ４ Ｄ ２
一
文献 标 识 码 ： Ａ
（ ） 类 二 分
ห้องสมุดไป่ตู้
国的侦查 实际， 以下几点是大 多数 学者普遍强调 可以达 供犯 罪机会 ， 这种方式称为机会提供 型的诱捕 侦查 。 笔 ” 成共识 ： 第一 ， 诱惑侦查的主体是 国家侦查机关 。第二 ， 者认 为这两种形式 的区分点 在于受 诱者 在受诱 惑之前 诱惑侦查行为方式是事先设立一种诱 饵 ， 大多为 违禁品 是否 已经具有犯意 ， 由于“ 犯意” 是主观 内容 ， 很难在实 或不正当的利益 ， 以此 吸 引诱 惑 侦查对 象 ， 之接受 诱 践中准确把握 ， 使 这就导致 了这 种分类 是没 有区分度 的， 惑并实施 违法活动 。第三 ， 诱惑侦查 的适用案件 范围是 因 而也 就 没 有 了实 际 意义 。 特定 的 ， 不能将 其适用 于所 有案件 之 中， 明确应用 诱 应 对于诱惑侦查 的分类 ， 笔者认为可 以根据案件实际 惑侦查是侦破 此类案 件的 唯一有效 手段 。笔 者认为 设 情况 的不 同， 结合上文 中所提到的设立诱 惑侦查的两种 立诱 惑侦查还必须 源 于两种特 殊原 因的存 在 ： 其一 ， 正 特殊原 因， “ 将 其一 ” 的 内容称 为 “ 疑人 型诱 惑侦 中 嫌

关于“诱惑侦查”的刍议

法律经纬关于“诱惑侦查”的刍议□徐春苗（温州医学院附属二院浙江温州325015）摘要我国法律并没有规定“诱惑侦查”制度，其概念来源于西方的司法理论。

本文从两个具体的案例分析起，系统、全面地论述了“诱惑侦查”的合法性认定。

关键词诱惑侦查合法性中图分类号：D918文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-102-01案例：2001年5月，浙江省宁波市鄞州区村民张某（女）熟睡之际，一蒙面歹徒闯入对其欲行不轨，由于惊醒了孩子，歹徒慌忙逃走。

第二天晚上，歹徒携带尖刀再次闯入，并强行与之发生性行为。

随后，张某去当地派出所报了案。

派出所干警分析后认为，歹徒第三天可能还会再来，决定7日晚上实施守候抓捕，并制定了相应的抓捕方案。

该抓捕方案要求，等到犯罪嫌疑人得逞之后，再让张某喊出声音，然后他们进去抓捕。

为尽快抓住疑犯，张某决定配合警方。

当天深夜，歹徒如期而至。

这一次受害者遵循警察的指令，没有反抗，直到张某按照事先约好的暗号发出咳嗽声，警察才冲了进去，但歹徒趁黑从后门跑掉。

警察的行为是否构成犯罪？要回答以上问题，首先要明确上述案例中侦查人员所采取的“诱惑侦查”行为是否具有合法性。

一、“诱惑侦查”的定义我国法律并没有规定“诱惑侦查”制度，其概念来源于西方的司法理论。

西方通说认为诱惑侦查是“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。

我认为这种说法欠妥，合理的定义应是“侦查机关及其辅助者为本来就有犯罪意图的人提供机会和条件，诱使其实施犯罪行为，或者作为拘捕被诱惑者的一种手段，然后使之受到追诉”。

二、“诱惑侦查”合法性的认定基于以上定义，合法的诱惑侦查应具备以下条件：（一）确定“诱惑侦查”是否是侦查机关实施的侦查行为。

侦查机关实施的行为包括侦查人员实施的行为及其辅助人员实施的行为，根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，享有刑事侦查权的机关仅只是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。

论宽严相济视野下羁押审查措施的比例原则适用


论宽严相济视野下 羁押审查措施的比例原则适用
陈在上
（ 西南政法大学法学院博士研究生，铁道警察学院法律系副教授）
［ 摘要］ 被称为 “ 帝王条款” 的比例原则旨在限制公权对私权的肆意行使，包括适当性、必要性 与相称性三项子原则，其分别与宽严相济刑事政策的 “ 当宽则宽、当严则严” 、 “ 宽严有度” 以及 “ 宽严有别、宽严适时” 相契合。我国刑事未决羁押制度存在性质错位化、范围模糊化、措施常态化、 期限长期化、羁押场所非中立化以及权利救济虚置化等违背比例原则的问题。新刑诉法第 ９ ３条增设 的羁押必要性审查内容之理性实施，须在遵循比例原则下，从转变诉讼理念、细化立法内容、健全配 套制度以及构建程序性制裁机制等诸多方面做出努力。 ［ 关键词］ 比例原则；未决羁押；宽严相济刑事政策；重构 ［ 中图分类号］ Ｄ ９ １ ５ ３ ［ 文献标识码］ Ａ ［ 文章编号］ １ ０ ０ ３－ ７ ４ ６ ２（ ２ ０ １ ４ ）０ ４－ ０ ０ ８ ８－ ０ ７
［ ４ ］ ９ ９ ５ ４ ％。
近年来，我国刑事案件未决羁押率整体上呈现降低趋势。通过对最高人民检察院在全国人民 代表大会上所作的相关工作报告显示的逮捕人数与提起公诉人数分析，可以看出，我国 ２ ０ ０ ８年逮 捕与提起公诉比率是 ８ ３ ３ ％，而三年后的 ２ ０ １ １年，此比率就降低了 ７ ６个百分点。与此同时， １ ９ ９ ３ —１ ９ ９ ７年五年间，逮捕人数与提起公诉的人数比率是 １ ０ ３ １ ％，而十五年以后的第十一届期 间的五年间此比率降低 １ ４个百分点。这在一定程度上与近些年一些地方检察机关积极开展 “ 相对 不起诉” 、“ 未成年人轻罪附条件不起诉” 等轻缓化改革密切相关，但相较于前述法治发达国家的 普遍比率仍然差距较大。 二、宽严相济刑事政策内涵与未决羁押的比例性之契合 （ 一） 比例原则简述。 宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时应坚持的基本准则。有关
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陈在上：诱惑侦查的是非之争与规则细化cpl 在星期二, 11/17/2015 - 09:27 提交∙浏览57 次∙【作者简介】铁道警察学院副教授，西南政法大学博士研究生【文章来源】《北方法学》2015年第3期【内容提要】尽管对诱惑侦查的争论从未间歇，但深植其中的实践理性与人权保障的终极目的使之生命力愈发顽强。

我国2012年《刑事诉讼法》第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等关涉诱惑侦查的具体内容将进一步提升侦查的法治化水准。

然而，如此重要且倍受争议的内容却用了及其简略的法律条文，不仅难以消解人们对该制度存在的一贯争议，而且极易导致其实践“失灵”抑或“变异”。

鉴于此，有必要从程序操作规范的角度对诱惑侦查的司法适用规则予以补充与细化，力促实现侦查主体法定化、案件范围类型化以及判断标准可控化等，并适时创设“后司法审查制度”，以促生该制度理性的最大化实现。

【关键词】诱惑侦查，私权保障，后司法审查制度诱惑侦查作为一种破案的手段可谓历史悠久，具体实施的相关人员常被民众冠以“智勇双全”的美誉，但与此同时，对诱惑侦查的争议亦从未间歇，并同样被民众不客气地扣上“警察圈套”的帽子。

如此一项令人“爱之深、恨之切”的侦查措施如何成为理性的制度，一直是各国立法者与实践者梦寐以求的侦查法治化目标。

2013年1月1日生效的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《新刑诉法》）第151条增设“有关人员隐匿其身份实施侦查”与“控制下交付”等类似于诱惑侦查的具体措施，[1]无疑对特定犯罪案件的侦查措施的法治化实现具有重大规范意义。

然而，相关条文的阐述不够详尽，难以消解对该制度存在的一贯争议，其制度价值理性难以付诸实践。

鉴于此，有必要对诱惑侦查是非争论予以阐释，论证其源于实践的理论生命力以及私权保障必须之正当性根基，补充与细化相关立法规则，以生成该制度司法适用的可操作性。

一、是与非：对诱惑侦查从未间歇的争论（一）反对的观点：警察不应追诉一个自设的犯罪行为反对者认为，诱惑侦查要求具体实施侦查的人员隐蔽身份，甚至为了获取与案件相关的诉讼证据而故意利用对方的欲望，这种具有欺骗性而且利用对方人性弱点的侦查措施，有人称为“肮脏手段”，认为它损害国家威信，违背执法、司法机关的道德责任，违反宪法和刑事诉讼法原则。

[2]也有人认为国家应该防止犯罪行为的发生，但侦查机关及其工作人员作为国家的代理人参与犯罪活动无疑在一定程度上促成他人实施犯罪，诱惑侦查产生了国家角色的失序。

据此，日本学者西原春夫指出，此类侦查方法可能使人们对侦查方法的公正性失去信赖，也可能侵害国民的隐私权和人格权。

[3]在以“正当程序”为标杆的美国刑事诉讼法中，诱惑侦查（Entrapment）是一种实体法抗辩，[4]即其与精神病抗辩、受胁迫抗辩、正当防卫抗辩等抗辩事由一样，如果被告人提出诱惑侦查之抗辩，且该抗辩具有充足的证据加以印证，被追诉人将会被无罪释放。

简言之，一旦法院认定警察的行为属于诱惑侦查，其法律后果不仅仅是要排除证据，更重要的是，它将彻底阻止控方对被告人继续追诉。

[5]诱惑侦查之抗辩事由聚焦于警察不应该既制造又控告一个犯罪行为的观点，对陪审团有很强的说服力。

[6]即便是犯罪行为与法律规定一致，陪审团倘若对诱惑侦查的度不能接受，亦可以凭自己对司法正义的理解而做出无罪开释的判决，即所谓的“陪审团费法（jury nullification）”。

而且这种针对诱惑侦查的防御不是美国特有，英国、加拿大以及欧洲人权法院等司法体制都对此予以认可。

究其原因，诱惑侦查蕴含着广泛而又棘手且难以消弭的恒久性复杂问题，即刑事司法的目的、惩罚犯罪的重要性以及确保政府不使用过分的与不公正的方式去追诉犯罪行为。

[7] （二）支持的观点：打击特定犯罪行为需要特殊手段支持者认为，刑事追诉中最为强烈的对抗无疑存在于侦查之中，其程度不亚于国家与被告人之间开展的“战争”，特别是在毒品犯罪、涉枪等案件中，侦查人员与犯罪嫌疑人在实践中常“短兵相接”甚至“直接交火”，难免造成鱼死网破之下的“你死我活”之势，这显然迥异于审查起诉中的“和风细雨”，即便是法庭审判中的“唇枪舌战”也无法与侦查活动中冲突对抗的强度与力度相提并论。

组织化、智能化以及隐蔽化已然成为某些犯罪行为的显著特征，被动型的侦查手段显然无法适应有效打击犯罪、维护社会秩序的现实要求。

特别是针对无明显被害人的犯罪、组织化程度高的犯罪以及在案发时间与地点有较强规律性的犯罪等情况，世界各国侦查机关纷纷调整思路，相继采用跟踪监视、电子监控、监听通讯、诱惑侦查等一系列主动型的侦查手段。

[8]美国学者从打击犯罪所需要的现实角度出发，认为并不是一切犯罪行为都会公布于众或者选择报警，尤其是那些无明显被害人的犯罪。

而为了有效地执行法律，维护社会秩序，就需要警察秘密参与其中才能有效实现对诸如此类的犯罪活动进行侦查以锁定有效的控诉证据。

因此，一名警察可能“合法”地购买可卡因以收集充分的证据去用于指控和起诉贩卖毒品的人。

[9]侦查程序与审判程序显然存在较大差异，相同的诉讼手段和行为由于分属于两个不同的诉讼阶段而获得不同的价值评价和实效。

例如，在证据集散地的审判程序中，由于侦查阶段短兵相接的硝烟已经散去，相对纯粹的庭审程序虽充斥着控辩双方的激烈对抗，但都在正当程序依法可控的范畴之内，威胁、引诱、欺骗等一些比较极端的调查手段和诉讼谋略在此难以被容忍或至少得以收敛，而侦查环节却可能因为侦查程序独有的残酷本身而使之具有更高的容忍度进而被合法化。

[10]面对狡诈、危险且常常是凶残的犯罪嫌疑人，侦查人员的取证方式应当多元化且在最大限度上得到宽容和支持。

因此，侦查实践经验表明，特别是针对实施诱惑侦查的侦查人员而言，必然需要大为降低对其道德行为的评价，甚至对他们的“违法”行为也要理解和支持，更不能天真地期望实施诱惑侦查的侦查人员“像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”[11]模范地进行取证行为。

刑事诉讼实践也一再表明，针对特定类型的犯罪案件，唯实施诱惑侦查的人员才能出色地完成打击犯罪的任务。

二、实践理性与私权保障：诱惑侦查的正当性论辩（一）实践理性：侦查理性的必然要求“理性”一词似乎在各行各业中均备受青睐，因此，其在各个领域中被广泛使用就不足为奇了，人们用它指代所具有的某种“能力”，也用它指代实践活动以及创造活动中所体现的“精神”，甚至用它指代“人们在处理政治、经济、法律、道德等日常事务和社会实践中表现出来的合理的态度”。

[12]实践理性是指侦查机关及其工作人员在采取侦查方式时所具有的侦查理性，此处即是指采用诱惑侦查之时，侦查机关及其工作人员要综合考量案件性质、适用时的境遇、适用动因与目的等是否在合法的基础上更具有合理性。

[13]博登海默认为，理性论证与判断依赖积累的力量，而这些积累的力量是从不同但通常相互联系的人类经验的领域获取。

[14]而诱惑侦查措施的产生及其运行正是反映了刑事追诉的经验理性，亦符合刑事追诉的认识理性。

1.诱惑侦查反映刑事追诉经验理性在美国，常从主观标准与客观标准两方面分析诱惑侦查是否成立，前者着眼于被告人是否具有实施被指控的犯罪行为之主观倾向，后者关注的则是警察的采证行为是否符合法律规范。

诱惑侦查抗辩的证明责任应当首先由被告人承担，但证明存在非法诱惑侦查的标准达到优势证据证明的程度即可。

当然，要求警察的行为构成诱惑侦查，侵犯犯罪嫌疑人的合法权益，往往是指对嫌疑人宪法性权利的侵犯。

接着，发生证明责任的转移，由控方负担证明责任且要达到排除合理怀疑的证明标准，证明被告人已然形成犯罪的诱因，即“无论何时机会一旦出现，便即时且自愿去犯罪（ready and willing to commit the crime when ever the opportunity might be afforded）”。

[15]因此，“有关联邦上诉法院对判决结果的研究表明：诱惑侦查的抗辩…很容易提起，但是，要想在法律上证明它成立，却极其困难‟”。

[16]无明显被害人类型的犯罪行为常发生于特定人群之中，缺乏被害人报案这一常规案发机制和侦查线索，侦查机关及其工作人员若不采用诸如线人、诱惑侦查等谋略，实难侦破罪案、查获罪证。

例如，2012年8月29日的《检察日报》就报道了曾经是一名刑警的宋名扬（化名），为打进毒枭内部卧底染上毒瘾的凄惨遭遇。

[17]同样，现代高隐密性、组织化的犯罪行为中，若侦查主体不积极主动出击采用“卧底”、“诱惑”等潜行侦查谋略，很难查获真正的主犯，更遑论斩断犯罪的源头，而只能徘徊于案外细枝末节的东西。

[18]据此，孙长永教授认为，对于特定隐蔽性特别强的犯罪行为，侦查机关常不得不在一定程度上渗透并参与犯罪的过程，引诱潜在的犯罪对象，获得相关诉讼案件的证据并将其逮捕、起诉。

[19]由此可见，诱惑侦查措施的逐渐制度化并不断完善的过程亦是刑事追诉经验理性不断被接受的过程。

2.诱惑侦查符合刑事追诉认识理性刑事追诉的过程本来存在一个历史性悖论，打击的都是过往或正在发生的犯罪行为，待到定罪量刑之时，裁判者只能凭借证据链去排除合理怀疑或达致内心确信。

对此等悖论的释义体现为追溯证明的一系列活动，既要关切事实判断，又要关注价值判断，且刑事诉讼法所蕴含的人权保障的品质正是源于价值判断之上才得以不断升华。

一方面，刑事侦查工作的顺利推进往往伴随着纷繁复杂的偶然性因素；而另一方面，又要求刑事诉讼活动不可能无止境的开展下去，必然要求其在一定的期间内终结程序追诉与实体惩罚，使其具有程序正当性与实质必要性。

侦查活动需要在既定时间内完成收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人的诉讼任务能否得以实现便充满了太多的不确定性因素，毕竟刑事诉讼中的侦查活动显然迥异于科学认识活动。

首先，在目的上，刑事追诉的侦查目的在于收集证据证明案件事实，促成国家刑罚权的实现，实现控制犯罪的目的；而科学认识的目的有“达到真理说、接近真理说、达到概率真理性说、解释和改造世界说等不一而足”。

侦查活动的目的相对简单、明了且就事论事，而科学活动的目的却显得相对宽宏而且具有对于人类整体活动进步的普适性指导意义。

[20]其次，在对象上，侦查认识的对象是特殊的“事”——犯罪构成诸要件；而科学认识的对象是普遍的“理”——客观规律。

[21]虽然不能排除针对不同案件之侦查特定情况，把一定的客观规律作为侦查的对象，例如对于一系列有规律地出现在特定时间、地点的抢劫案件的侦查策略的制定往往依据于该案的“客观规律”，但是，针对个案的归纳之“理”毕竟是为侦破个案之“事”而服务的。

而“科学的唯一的目的是发现自然规律或存在于事实中间的恒常联系”。

[22]正是在这一点上，刑事个案往往表现为被特定时空所局限，而不具有普适性，尽管类似案件的作案手法与侦破方法极其类似，也很难把完全相同的侦查手段适用于同类刑事案件之上，而科学的发现往往是事实间的规律或者恒常联系被发现，可以用来具体阐述或者明示相关的实践活动。